臺灣高等法院民事判決 八十六年度上字第一五三五號
上 訴 人 乙 ○訴訟代理人 李曉平
張秀夏律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○路○○○號訴訟代理人 周燕雲右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十五日臺灣士林地方法院八十五年度訴字第四二一號判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳略以：㈠上訴人與訴外人郭進城為舊識，民國（下同）八十六年六月間，郭進城以需錢急
用為由，洽請郭君厚向債務人蘇若明催討新台幣（下同）五百六十萬元借款，郭君厚催討無著後將上情轉告上訴人，問上訴人可否幫忙，上訴人表示可出借款項，但要有擔保品，經郭進城及蘇若明確認二人間之債權僅剩五百六十萬，且設有一千六百五十萬元之抵押權擔保，三方商議後同意由上訴人將五百六十萬元款項借與蘇若明，蘇若明再持以清償對郭進城之債務。惟因郭進城擔心蘇若明收款後不交錢給郭進城，三方乃同意縮短給付，由上訴人直接將款項交給郭進城。郭進城則將原設定之抵押權塗銷，重新設定以上訴人為債權人，本金債權六百七十二萬元之抵押權以確保上訴人之債權。
㈡上訴人於蘇郭二人間借貸關係上，確屬善意第三人：上訴人於八十四年七月間借
款與蘇若明以代償蘇若明對郭進城之債務時，並無任何證據可顯示伊二人間有通謀意思表示，要難推論上訴人知悉伊二人之債務為通謀虛偽設立。縱蘇、郭二人間之債務容有糾紛，亦無礙上訴人善意第三人地位及效力。不得以郭、蘇二人間之借款係屬無效對抗上訴人。
㈢郭進城開具給蘇若明之清償證明書所載之日期為八十二年十二月二十六日，惟實
際清償日期為八十四年七月六日，何以日期不一，乃因蘇若明未如期償還全部借款，直至八十四年七月上訴人同意代蘇若明償還郭進城五百六十萬元，才交付系爭清償證明，該清償證明係郭進城預先開立而後交出。
㈣地政事務所登記之債務清償原因日期為八十二年十二月二十六日，係因其依郭進
城所出具前開未更正日期之清償證明書，以此形式資料登載清償之原因發生日期。
㈤上訴人為保障自己之借款債權，要求待抵押權設定完畢後，交付金錢，郭進城因
急需用錢且信賴上訴人，乃同意出具清償證明書以便上訴人辦理塗銷其抵押權設定，此為郭進城於未受清償前即同意塗銷其抵押權登記之原因。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：㈠上訴人指稱系爭抵押借款，從借款設定過程、借款數額、所提銀行往來紀錄、歷
次筆錄均足證上訴人與債務人間有通謀虛意思表示，設定假抵押權並偽造借款證據。
㈡依八十四年七月系爭抵押權設定塗銷過程上訴人尚非善意第三人。
㈢系爭五百六十萬元同額本票，發票人即連帶保證人蘇文雄自承該簽名非其所為，顯係冒簽，故可知該借款為虛偽。
理 由
壹、程序方面：按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，此固為修正前強制執行法第十四條前段所明定，但此規定業於八十五年十月九日新法公布時加以修正，於同條第二項增訂執行名義如無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前，提起異議之訴。又強制執行法第一百四十一條明文規定：「本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之。其已進行之部分，不失其效力。」，查本件被上訴人於八十五年四月二十五日強制執行法修正前，以債權人身分代位債務人黃淑玲對上訴人以彼等間之抵押權及被擔保債權係屬通謀虛偽意思表示，提起異議之訴時，因其主張債權不存在之事由係發生於執行名義成立前，雖原不在得提起債務人異議之訴之範圍內，但依前所述，該法於原審言詞辯論終結前既已修正，增訂同條第二項，則被上訴人以執行名義成立前債權不成立之事由，代位債務人提起異議之訴，即無不合，原審為此認定，尚無違誤，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於七十七年間向訴外人天府建設開發股份有限公司（下稱天府公司）買受坐落台北縣○里鄉○○里○○段龜吼小段一三八之一一號地上建物，即門牌號碼為台北縣○里鄉○○○路○○○號建物（下稱系爭建物）及其坐落基地，該公司以訴外人黃淑玲（八十六年六月十八改名為黃詠慈以下仍稱黃淑玲）名義為起造人申請建築執照，並登記所有權人為黃女名義，且就房屋與土地分別以洪劍平（後改為黃淑玲）、洪志昇名義訂約。土地部分為規避增值稅之給付，已於七十九年間先辦畢移轉登記，事後出賣人洪志昇雖曾以被上訴人違約為由，主張解除契約並訴請回復原狀，但遭法院判決敗訴確定。詎債務人黃淑玲惟恐被上訴人進一步請求移轉房屋所有權，竟夥同訴外人郭進城於八十二年十二月十七日，以系爭房屋及光宇二路五號、光宇三路四號等三棟建物為標的，虛偽設定最高限額一千六百五十萬元之抵押權，經被上訴人提出刑事告訴後，黃淑玲惟恐前開共謀之虛偽設定無法自圓其說，乃於八十四年七月四日以清償為由聲請塗銷，又於同日以同一標的，旋與上訴人虛偽設定六百七十二萬之最高限額抵押權，並由黃淑玲與其夫蘇若明 (八十七年七月一日改名蘇若緯，以下仍稱蘇若明)及劉文雄、天元建設股份有限公司虛偽簽發面額五百六十萬元、發票日八十四年七月三日之本票一紙交付上訴人，做為借款憑證。於同年十月間，經被上訴人訴請債務人黃淑玲移轉房屋所有權及請求賠償，獲勝訴判決後，為阻止被上訴人取得系爭房屋之所有權，遂由上訴人聲請拍賣抵押物，並經法院訂期拍賣。債務人黃淑玲為共同行為人之一，自不能期其提起債務人異議之訴，而被上訴人為黃女之債權人，對伊有移轉房屋所有權及損害賠償請求權，伊怠於行使權利，被上訴人自得代位提起，否則被上訴人請求黃淑玲移轉系爭房屋所有權之權利將不保。為此，依民法第二百四十二條、強制執行法第十四條規定，請求前開上訴人等所為之強制執行程序應予撤銷等語。
二、上訴人則以：系爭借款係上訴人於八十四年七月三日自上訴人配偶林長淑之帳戶提出，轉至上訴人帳戶後，因郭進城擔心蘇若明收款後不交錢給郭進城，三方乃同意縮短給付，由上訴人直接將款項交給郭進城。郭進城則將原設定之抵押權塗銷，重新設定以上訴人為債權人，本金債權六百七十二萬元之抵押權以確保上訴人之債權。並無虛偽設定及借款情事等語置辯。
三、被上訴人主張：於七十七年八月十八日向訴外人天府公司買受系爭建物及其坐落基地，總價金一千八百七十六萬元，其中建物之價金為三百五十二萬元，天府公司為規避稅捐，以訴外人黃淑玲名義為起造人申請建築執照，故系爭房屋之登記名義人為黃女，賣方就房屋與土地並分別以洪劍平（後改為黃淑玲）、洪志昇名義與之訂約。土地部分為規避增值稅之給付，先於七十九年二月十六日辦畢移轉登記，洪志昇事後雖曾以其違約為由，主張解除契約並訴請回復原狀，但遭法院判決敗訴確定。嗣債務人黃淑玲於八十二年十二月十七日，以系爭房屋及光宇二路五號、光宇三路四號等三棟建物為標的，設定最高限額一千六百五十萬元之抵押權予訴外人郭進城，於八十四年七月五日以清償為由塗銷後，於同日復以同一標的，設定六百七十二萬之最高限額抵押權予上訴人，並由黃淑玲與其夫蘇若明及劉文雄、天元建設股份有限公司簽發面額五百六十萬元、發票日八十四年七月三日之本票一紙交付上訴人，做為借款憑證。並於同年十月間，上訴人聲請拍賣抵押物，並經台灣士林地方法院訂期拍賣之事實，已據其提出房屋買賣契約書、本院八十二年度上更（一）字第九一號民事判決、台灣士林地方法院八十五年執字第一四○號拍賣抵押物裁定、台灣士林地方法院仁執智字第一四○號民事執行處通知、本票、建物登記謄本、清償證明書、聲請狀、他項權利證明書等為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人主張系爭借款係伊於八十四年七月三日自上訴人配偶林長淑之帳戶提出，轉至上訴人帳戶後，再於同年月六日提領交付訴外人蘇若明即債務人黃淑玲之夫，蘇若明並交付五百六十萬元之本票以代收據，並依慣例加二成，設定最高限額六百七十二萬元之抵押權，並無虛偽設定及借款情事，惟為被上訴人所否認。兩造對抵押權所擔保之債權是否存在？及抵押權是否虛偽？有所爭執。
四、查台灣士林地方法院八十五年度執字第一四○號拍賣抵押物執行事件，上訴人之執行名義係拍賣抵押物民事裁定，上訴人主張之抵押債權係借款五百六十萬元等情，有強制執行聲請狀、拍賣抵押物裁定、本票可證（請見台灣士林地方法院八十五年度執字第一四○號拍賣抵押物執行事件卷，第六頁至第七頁、第十一頁至第十三頁、第十五頁）；被上訴人主張抵押債權不存在，即借款債權不存在。按消費借貸契約為要物契約，以金錢交付為契約生效要件，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（六十九年度台上字第三五四六號判例、七十三年度第一次民事庭會議決議（二）參照）。又「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，最高法院四十二年度台上字第一七０號判例可供參考，故上訴人主張債權存在，應負舉證證明抵押權所擔保之債權存在，亦即借款債權存在之責任。
五、次應審究者為蘇若明與上訴人間是否有借貸之事實存在：
（一）付款經過：
１、借貸雙方如均習於商業行為，為達便捷安全之目的，通常以票據或轉帳之方式交付借款，以達安全及保留證據之功能，蘇若明與上訴人均為習於商業行為之人，上訴人主張先將五百餘萬元之現金領出，再請郭進城至上訴人公司取款，此以巨額現金交付之方式實與一般常理不合。
２、就交付過程言：台灣士林地方法院檢察署八十五年偵字第三五七號案件，檢察官於八十六年二月十九日問乙○：「如何交付蘇某？」答：「由郭君厚交給蘇某，我是將錢交給郭君厚，由銀行提交給郭君厚的，再由郭某交給蘇若明，共五百六十萬元（請見本審卷，卷（二）第一一五頁、第一一六頁）；同年八月二十二日檢察官問郭君厚：「他們間之借貸是你經辦？」答：「：：是乙○直接把錢交給郭進城的，是乙○叫郭進城到乙○公司去拿的，是交現金：：」又問：「你有經手乙○借貸出去的五百六十萬元？」答：「沒有，我只湊合他們而已，其他我就不知道了，我沒接觸到錢。」（請見本審卷卷（二）第一一九頁、一二０頁）；台灣士林地方法院八十五年重訴字第八十四號事件，法官於八十六年三月二十一日問蘇若明：「你向乙○借款？」。答：「七月五日、六日有向乙○借五百萬，乙○將錢直接交郭進城轉交給我。」（請見本審卷，卷二，第一三七頁）；上訴人於上訴狀則稱：「因郭進城擔心蘇若明收款後不交錢給郭進城，三方乃同意縮短給付，由上訴人直接將款項交給郭進城」（請見本審卷卷一，第五七頁）。台灣士林地方法院八十五年易字第三三八號案件，法官於八十五年七月九日問乙○：「五百六十萬如何給蘇？」答：「我提現金給厚叫城來我公司拿，我之前就知道這筆錢蘇給城，我怕蘇把錢拿走，所以交給厚直接拿給城，交錢給城我有看到」（請見原審卷，第一一六頁）；台灣士林地方法院檢察署八十六年偵續字第三七五號案件，檢察官於八十六年九月二日問乙○：「如何支付」。答：「現金支付，委由郭君厚負責交給郭進城，當天郭君厚帶他員工，將錢帶到蘇若明公司去，當時我並沒有參與」（請見本審卷，卷二，第一三一頁）。上訴人與證人之說辭不一，前後矛盾，尚難證明上訴人確曾將五百六十萬元貸與蘇若明。
（二）關於利息之支付方面：乙○稱利息三分按月支付，一直付到八十四年十一月份，由郭君厚收到後交給乙○之妻，是收現金等情（請見本審卷卷二，第一一七頁台灣士林地方法院檢察署八十五年偵續字三七五號筆錄）；蘇若明則稱：利息第一次就扣，已付很多次利息，有開票給他（請見本審卷卷二，第一二五頁台灣士林地方法院檢察署八十五年偵續字三七五號筆錄）；渠等陳述既不相同，尚不足以證明其間確有償還利息。
（三）抵押權設定方面：揆諸一般為擔保借款所設定抵押權之塗銷經過，率皆待債務人已全數清償完畢，抵押權人始同意配合抵押人辦理塗銷登記，絕少債務未清償完峻，債權人即將抵押登記先行塗銷之理，否則登記一但塗銷，債務人又未依約還款時，債權人勢將面臨無抵押權可擔保之不利情況。然本件依前揭地政事務所收件及塗銷該抵押權登記日期分別為八十四年七月四日、五日（見原審卷第二七四頁），以及上訴人自承與郭進城、蘇若明、郭君厚前所稱上訴人乙○代蘇若明還款予抵押權人郭進城之日期為八十四年七月六日等情相互以觀，該抵押權登記之塗銷，顯示債權人郭進城未實際受償前即已辦峻，此除與前述一般抵押權塗銷之程序有悖外，依郭進城、蘇若明、郭君厚彼三人於士林地方法院刑事庭七月九日同日庭訊時均稱蘇若明與郭進城互不相識（請見原審卷第三一五頁），以及郭進城係任職信用合作之金融機構，應較一般人更為謹慎之情況下，益徵彼等間所稱借貸事實之不實。
（四）本票方面：黃淑玲與其夫蘇若明及劉文雄、天元建設股份有限公司簽發面額五百六十萬元、發票日八十四年七月三日之本票一紙交付上訴人，做為借款憑證，有本票附於前開執行卷可證，已如前述。按「支票為無因證券，除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，均不足證明其原因事實」，最高法院七十年年度台上字第二五三三號判決可供參考。本票亦屬無因證券，亦不足以證明原因事實。故前開本票不足以證明蘇若明等與上訴人間有借貸關係；而本票之記載不實，顯見虛偽，適足佐證前開借貸關係不存在。查訴外人劉文雄不知系爭本票，且未在系爭本票簽名、蓋章等情，有劉文雄於台灣士林地方法院八十五年度重訴字第八四號案所提出之答辯狀可證（請見原審卷第六八頁、第八二頁），本票上之簽名、印章係蘇若明所為，業據蘇若明陳述明確，有台灣士林地方法院八十五年度重訴字第八四號案，八十六年三月二十一日之言詞辯論筆錄可證（請見本審卷卷二，第一三七頁），蘇若明偽造劉文雄前開票據上之簽名及印章，復經台灣台北地方法院八十六年訴字第四九六號為造文書案，判決蘇若明意圖供行使之用而偽造有價證券，處有期徒刑三年，有該刑事判決影本可證（請見本審卷卷一，第第一六一頁至第一六二頁），蘇若明上訴，並經本院駁回上訴，有本院八十六年度上訴字第一九三四號刑事判決影本可按（請見本審卷卷一，第一七三頁至第一七五頁）。本票之記載不實，適足佐證蘇若明等與上訴人間前開借貸關係不存在。
（五）綜上所示，上訴人所稱借貸過程存有諸多不合理之處，其所提各項事證又無法證明金錢貸與之事實，本院認上訴人未舉證證明蘇若明等與乙○間有五百六十萬元借款債權存在。
六、系爭抵押標的物遭債權人即上訴人聲請查封，並經原法院民事執行處訂期拍賣之情況下，被上訴人主張其為系爭抵押標的其中之一房屋（即門牌台北縣○里鄉○○○路○○○號建物）買受人，對債務人黃淑玲有移轉該屋所有權及損害賠償請求權，有台灣台北地方法院八十四年度訴字第一九八二號判決可稽（請見原審卷第二○二頁），為保全債權，於債務人黃淑玲怠於行使權利之情況下，代位伊提起本件債務人異議之訴，於法即無不合，應予准許。原審撤銷其拍賣系爭抵押物強制執行程序，洵無違誤，上訴人上訴意旨求予廢棄，委無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 蔡 翁金 針
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。