臺灣高等法院民事判決 八十六年度上字第一八四三號
上 訴 人 林式修訴訟代理人 邱雅文律師
呂光武律師陳世英律師上 訴 人 林美雅訴訟代理人 蔡文玲律師複 代理 人 彭上華律師被 上訴 人 林鴻銘
林樹嘉林淑娥右三人共同訴訟代理人 官朝永律師複 代理 人 謝永誌律師右當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日臺灣基隆地方法院八十六年度訴字第一一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人林式修方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查被上訴人主張系爭房地為兩造之父林定芳之遺產，屬兩造公同共有之財產，依
民法第八百二十八條之規定及最高法院三十七年上字第六九三九號、二十九年上字第四九四號判例、及八十五年台上字第三二七號判決要旨及司法院七十七年度廳民一字第一九九號函之研究意見，需公同共有人共同起訴，被上訴人之適格始無欠缺。因此，被上訴人基於公同共有物本身之權利向上訴人林式修請求塗銷系爭房地之移轉登記，必須獲得全體之同意始得為之。被上訴人未得共有人林美雅之同意，被上訴人之原告當事人適格即有欠缺。又林美雅既未同意林陳阿春過戶系爭房地予上訴人林式修時並未同意，自亦不得以之為被告。
㈡原審雖採用司法院八十一年二月二十七日廳民一字第○二六九六號函之見解，
認被上訴人雖未得上訴人林美雅之同意，而逕行起訴，其當事人適格自無欠缺。查被上訴人起訴未得上訴人林美雅之同意，而上訴人林美雅乃非同意其母林陳阿春處分之人，又非所在不明，依最高法院三十七年上字第六九三九號判例及前揭司法院解釋之見解，不得以林美雅於起訴後，在訴訟表示否認系爭房地為兩造之父林定芳之遺產，而認林美雅反對即被上訴人起訴，進而謂與「事實上無法得全體公同共有人同意之情形」相當。
㈢按修正前民法第一千零十七條第三項規定：「由妻之原有財產所生之孳息，其所
有權歸屬於夫。」。由反面推之，妻原有財產所生若非孳息，其所有權當不歸屬於夫。兩造之母於六十七年間向銀行借款一百萬元，雖係以其原有財產為抵押，但該一百萬元，係妻自已利用原本所得之利益，且債務亦由妻清償，更以該利益購買系爭土地及興建系爭房屋，該一百萬元應非孳息，應係妻因勞力所得之報酬，並以該報酬購置者，應為妻之特有財產。又兩造外婆吳陳查某於六十九年五月二十八日出售土地與何王美枝，曾將所得價金中三百一十萬元贈與林陳阿春，林陳阿春亦將受贈之該特有財產償還貸款。益證系爭不動產係林陳阿春之特有財產。
㈣兩造之父林定芳無力購置系爭房地：
⒈兩造之父於四十六年投資新成發煤礦時，僅占出資額十分之四。煤礦生產量稀少
，不敷成本，又於四十七年發生落磐災變，為賠償損失，於四十七年五月間變賣一家棲身之台北市○○街○○○巷○○號房屋，至五十年新成發煤礦均無產量，終至不克繼續經營。被上訴人主張五十年間將該礦場轉手他人經營，取回投資款返回基隆云云，顯與事實不符。
⒉林定芳自四十七年起喪盡家財，五十年間患有矽肺病，迨五十七年間又患巴金森
氏症，其勞保資料亦顯示工作紀錄至五十六年五月一日，是林定芳最遲自五十七年起即無謀生能力，無資力購置系爭房地。父林定芳返家後，為投保勞保方便看病，始前往一心煤礦做洗煤工作及在天立電工廠作維修工作，但均屬臨時工且按日計酬，收入極微，亦為不爭之事實。
⒊又被上訴人為證明林定芳有資力而提出訴外人林定舜於五十七年四月五日所立「
覺書」，並稱「各該不動產係坐落於三重，早已出售」云云，惟上訴人否認該覺書之真正。查該覺書僅稱「先父林公皮所遺不動產」，並未明確記載座落及權利範圍，況且被上訴人亦未舉證證明該不動產已出售及兩造之父確有收受該出售價款之三分之一之事實，足見該覺書不足證明林定芳有資力購買興建系爭房地。㈤上訴人林式修提出四十餘萬元供購買系爭土地及興建系爭房屋部份：
查上訴人林式修自五十九年間就讀於國立海洋大學（當時名為海洋學院）時，即利用課餘時間，開設家教班，並擔任個人家教，當時收入頗豐。嗣後在高雄海專及國立海洋學院擔任助教，並委由母親代為跟會，由於所跟之會標金相當高，因此積蓄日豐，再加上向朋友借貸，才會有四十餘萬元供為購買系爭土地及興建系爭房屋之資金。
㈥上訴人對於自己主張之事實已盡證明之責，被上訴人對上訴人之主張抗辯不實而
提出反對之主張，應負舉證責任。查上訴人於原審就兩造之父無資力，兩造之母勤儉持家及兩造之母以婚前之原有財產為擔保借款購地及興建房屋之事實，舉證綦詳，復於 鈞院又有上訴人林美雅以證人身分證述屬實。被上訴人惟就反對上訴人而為之主張並未舉證以實其說，依最高法院十八年度上字第二八五五號判例之舉證責任分擔原則，即應受不利之認定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠林定芳之死亡診斷書乙件、㈡剪報四則、㈢借據乙件、㈣匯款水單二件、㈤收據乙件（以上均影本）為證，並聲請訊問證人林美雅。
乙、上訴人林美雅方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭房地確為兩造之母林陳阿春之原有特有財產，林陳阿春當然有權處分：
⒈兩造之母林陳阿春婚前即擁有坐落基隆市○○區○○段二小段九四地號之土地，
其上為一木造房屋，門牌號碼為基隆市○○路○○號之二，房地既均為林陳阿春之原有財產。嗣於五十八年以林陳阿春為起造人，改建為磚造之二樓樓房，其所有權當然亦屬於林陳阿春。被上訴人雖主張係由兩造之父林定芳以遺產及工作所得出資興建，未舉証以實其說。
⒉嗣兩造之母再以系爭房地向彰化銀行辦理抵押貸款一百萬元，購買三筆畸零地，
即基隆市○○段○○段○○○○號、一一二地號、一九五之二地號，連同原來的九四地號為基地與鄰人陳桂美等合併建築，由林陳阿春分得Ｂ棟。縱認該三筆畸零地無從証明為林陳阿春所購，但林陳阿春原有之五十八平方公尺土地卻占基地之百分之七十三，再加上其原有之二層樓房屋，亦足証明系爭房地乃是林陳阿春之原有財產變易而來，原審未察，謂就系爭房地全部係與其母勞力所得報酬之特有財產未能舉証証明云云，即有未洽。
⒊查遺產稅之申請，是為完成申報遺產稅手續，稅捐稽征機關僅就形式上認定，依
當時之民法既推定為兩造之父林定芳之遺產，無從為實体上之審查，繼承人當然只得依形式而為申報，並非刻意將原有財產即基隆市○○段○○段○○○號土地排除在外，原審推論顯然違背論理、証據法則。
⒋系爭房屋原為木屋，嗣翻建為磚造之二層樓房，該屋改建之資金，乃兩造之先母
先向外婆及林定舜借貸而來，於房屋興建完成後，於五十九年三月十八日向台灣銀行貸款九萬元，償還民間借款，再以改建後之二樓房屋收取租金償還貸款。
⒌兩造父母之情形，即夫無經濟能力，全賴妻苦心經營，辛苦持家，嗣後卻因法律之規定，財產均認定為夫的，其不公平合理孰甚。
㈡被上訴人辯稱興建系爭房屋資金來源係兩造之父獲得之遺產，然其並未證明兩造
之父實際上究竟獲得多少遺產？而該覺書亦僅載明日後出售處分應以出售價款作為三份，每人各得一份，亦無法證明兩造先父分得多少遺產？況且該覺書應由被上訴人證明其為真正，始足採為証據基礎。
㈢查兩造父親所投資新成發煤礦係由礦主陳宏圖、陳雲桃為乾股不出資（為甲方）
，林定芳、蔡錦昌、尤蕭八妹（為乙方）共同開採，資本額定為十萬元，礦區本就為甲方礦主所有，而中途廢棄亦應將坑道及防水炭柱無條件歸還甲方，是以四十七年新成發煤礦落磐災變，坑內設備毀於一旦，災變後礦區亦成廢墟，由礦主收回，投資人則血本無歸，被上訴人謂兩造之父將礦場轉手他人，取回投資款項云云，顯不可採，請其舉証以實其說。
㈣至於兩造之父於五十三年在一心煤礦做洗煤工作及五十五年在天立電工廠做維修
工作都是臨時性人員，採日薪制，目的是要投保勞工保險，以方便自己看病，由於兩造先父身體不佳，一個月上工不超過十天，所得微薄，實不可能有資力購置系爭房地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠契約書乙件、㈡眷保名冊、全民健保退保申報表各乙件、㈢借據乙件、㈣會款收據乙件、㈤建物登記薄謄本乙件（以上均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠將上訴人之上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠民法第八百二十八條第二項之規定，原為保護所有人權益以防止少數人操縱而設
，倘因少數人從中作梗，即無從主張權利，任令權益受損，殊違保護公同共有人全體利益之立法意旨。按公同共有物之權利行使，有事實上無法得全體公同共有人同意；如有對第三人起訴之必要時，為解決實際問題，及為公同共有人全體利益計，自得僅由同意起訴之公同共有人為原告，逕行起訴，並認其當事人適格無欠缺。蓋全體繼承人中有部分繼承人反對其餘繼承人起訴者，其結果與事實上無法得全體公同共有人同意之情形相同，故應認為當事人適格，並無欠缺（司法院八十一年二月廿七日廳民一字第○二六九六號函參照）。又「公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺」最高法院八十五年台上字第一○五九號判決著有明文，是本件上訴人林美雅既主張系爭房地非兩造之父林定芳之遺產，則事實上無法得其同意，故由其他公同共有人共同起訴，徵諸前揭判決要旨，要難謂當事人之適格有欠缺。
㈡系爭房地確屬兩造之父所有之財產：
⒈捐稽徵機關所出具之遺產稅免稅證明書，雖僅係稅捐稽徵機關就繼承人所提出之
遺產申報書核發免稅證明，尚不生確定私權效果。惟自兩造及其母於七十六年十二月四日共同向基隆市稅捐稽徵處申報林定芳之遺產時，已將其母婚前取得之原有財產即基隆市○○段○○段○○○號土地排除在外，衡情當時兩造對系爭房地屬其父所有之財產之事實，殊無疑義，又免稅證明核發給兩造及其母時，眾人皆未表異議，實無事後翻異，否定系爭房地為其父之遺產之理。至於上訴人林式修所提被繼承人林陳阿春遺產稅免稅證明書僅繼承人林淑娥因其餘繼承人對遺產有爭執，為免罰款不得已於期限前任意申報，而由稅捐稽徵機關逕行核定，被上訴人林淑娥並隨即提起本件訴訟，否認稅捐稽徵機關所為之認定。
⒉又上訴人林式修另於台灣基隆地方法院違反稅捐稽微法案件八十六年三月十日訊
問筆錄中自承「．．．二哥在撫遠街也有買了一幢房子，我二姐在研究院路也有買了一間房子，這些都是我父親在世前替他們出過錢，獨我都沒有受到父親之資助」，足證兩造之父林定芳並非投資新成發煤礦失敗後，即陷於完全無資力之狀況。
⒊另五十七年間兩造之祖父去逝，由兩造之父林定芳與叔父林定玉、林定舜三人共
同繼承，遺產中不動產部分因屬農地，故約定由林定舜為名義上之繼承人，然日後若有處分，仍應以出售價款作為三份，每人各得一份，此有林定舜所立之覺書可稽。又該筆不動產座落於三重，早經出售，故兩造之父即憑藉上述遺產及工作所得出資興建系爭房屋（其時門牌號碼為基隆市○○路四十之二號）及其上之二樓。
⒋查兩造父母結婚及系爭房地原登記為兩造之母林陳阿春所有，均係在民法親屬編
修正前，自應適用修正前民法親屬編之規定，故依修正前民法規定，除非上訴人能證明系爭房地為其母之特有或原有財產，否則系爭房地即應歸屬兩造之父林定芳所有。惟查上訴人主張系爭房地係林陳阿春以養豬收入所購得之特有財產，並未舉證以實其說，不足採信，又上訴人林式修主張林陳阿春曾擔任新都理髮廳負責人，卻無法提出當時所得證明，是其所辯仍不足採。
⒌再者，上訴人又主張以妻之原有財產供擔保所為之借款，賺得之財產為妻之特有
財產；惟「借款」顯非因勞力所得之報酬，故憑借款所購置之財產，當然非特有財產。至於以妻為起造人所興建之房屋，妻雖為原始取得人，在名義上為所有權人無誤，惟依修正前民法第一千零十七條第二項規定，其所有權歸屬於夫，應無疑義。
⒍聯合財產中，無論是妻之原有財產或不屬於妻之原有財產部分，其管理使用權均
歸屬於夫，故前揭一百萬元之抵押借款，若非兩造之父共同參與，絕無貸得借款之機會，豈能僅因登記名義人為兩造之母林陳阿春，而列伊為債務人，即謂該借款為其所有。
㈡系爭房屋於五十七年興建時，上訴人林式修尚未上大學，縱六十八年興建三、四
樓部分，伊亦僅進入社會工作不到三年，謂興建房屋時伊出資超過二分之一，應不實在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠建築物改良物登記薄乙件、㈡台灣高等法院法律座談會結論二件、㈢最高法院民事庭會議決議乙件、㈣覺書乙件、㈤司法行政部民事法律問題彙編乙件、㈥聘金欠條乙件、㈦切結書乙件、㈧台灣基隆地方法院訊問筆錄乙件為證。
理 由
一、按公同共有物之權利行使，有事實上無法得全體公同共有人同意；如有對第三人起訴之必要時，為解決實際問題，及為公同共有人全體利益計，得僅由同意起訴之公同共有人為原告，逕行起訴，並認其當事人適格無欠缺。蓋全體繼承人中有部分繼承人反對其餘繼承人起訴者，其結果與事實上無法得全體公同共有人同意之情形相同，故應認為當事人適格，並無欠缺（司法院八十一年二月二十七日廳民一字第Ｏ二六九六號函參照)。查本件上訴人與被上訴人固均為其父林定芳及其母林陳阿春之繼承人，惟被上訴人起訴主張上訴人林式修侵害被上訴人就如附表所示不動產之所有權，復主張上訴人林美雅既認系爭不動產非兩造之父林定芳之遺產，自無可能同意起訴，而由同意起訴之公同共有人即被上訴人，逕行起訴。又林美雅即否認被上訴人之主張，則被上訴人起訴以其為被告而請求共同辦理更名登記，本件當事人適格自無欠缺，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張如附表所示之不動產，係兩造之父林定芳自其父林皮之遺產及其勞力所得出資興建，而登記在兩造之母林陳阿春名下，依當時民法第一千零十七條規定，應屬林定芳所有，林定芳於七十六年八月三十一日死亡。詎上訴人林式修於八十三年間竟與林陳阿春無權處分，將系爭房地分別以買賣或贈與為由，移轉所有權登記於上訴人林式修名下，雖林陳阿春於八十五年二月二十九日死亡，然前開上訴人林式修與林陳阿春間之物權行為既屬無效，上訴人林式修自應負回復原狀責任，是依民法第七百六十七條規定，先位聲明請求上訴人林式修將如附表所示不動產之所有權移轉登記予以塗銷，並請求上訴人林式修、林美雅二人協同被上訴人辦理如附表所示不動產更名登記為林定芳所有，備位聲明請求上訴人將附表所列之不動產所有權移轉為兩造公同共有等語。
三、上訴人林式修則以：系爭不動產係兩造之母林陳阿春以勞力所得之特有財產。兩造之父林定芳早年投資煤礦破產，又罹患矽肺病及巴金森氏症，無工作能力及資力購置系爭不動產。因林陳阿春在婚前即已取得基隆市○○區○○段二小段九四地號（改編前為五一地號）土地，及其上舊有之建物即門牌編號基隆市○○路四十之二號木造房屋之所有權，林陳阿春先於五十八年間，以因勞力所得之報酬，將原木造房屋拆除以新建二層加強磚造房屋，並於六十七年間，以上開九四地號土地及二層加強磚造房屋等屬林陳阿春之原有財產及特有財產，向彰化銀行抵押貸款一百萬元，連同其母養豬、分租、經營理髮廳及跟會所得等特有財產，購買附表所列之土地，又與上訴人林式修共同出資，與訴外人蔡陳桂美、蔡楠桂、蔡天桂等人共同在林陳阿春所有上開土地及訴外人蔡陳桂美等所有之土地上共同興建基隆市○○路三八之五至之八計四層樓及同路三八號至之四計五層樓，其中由林陳阿春取得系爭基隆市○○路三八之五號至同路三八之八號房屋，是依當時民法第一千零十三條第四款規定，林陳阿春因勞力所得報酬為其特有財產，特有財產之孳息仍為妻所有，亦即其母林陳阿春之財產，並非其父林定芳之遺產。至於稅捐稽徵機關所出具之遺產稅免稅證明書，僅係稅捐稽徵機關就繼承人所提出之遺產申報書核發免稅證明，並不生確定私權效果等語置辯。另一上訴人林美雅則以其父根本無資力，系爭房地確係其母林陳阿春之特有財產，等語置辯。
四、查附表編號一所列系爭房屋即基隆市○○路三八之五號，原係林陳阿春先於五十七年間在其婚前於三十六年四月二十一日取得之土地 (即基隆市○○區○○段二小段九十四地號，重測前為同小段五一地號) 上，以林陳阿春為起造人，興建門牌號碼為基隆市○○路四十之二號房屋，並於五十八年十月二十日完工，第一次登記為所有權人即為林陳阿春。嗣後於六十八年一月至四月間，林陳阿春復取得附表所列之編號二至七之土地，於六十八年十月與前開林陳阿春婚前取得之土地，與蔡陳桂美等人合建新建鋼筋混凝土造四層及五層建物乙棟，共九戶，亦係以林陳阿春為原始起造人，興建完工後，於六十九年七月由林陳阿春取得系爭附表編號一之即基隆市○○路三八之五號房屋等事實，為兩造所不爭執，且有土地及建物登記謄本、基隆市政府五十八年二月十五日所發建築執照影本，基隆市政府工務局基府工建字第Ｏ六一二號建造執照影本在卷可參。是被上訴人主張系爭不動產之取得係在兩造之父母婚姻關係存續，民法親屬編修正前 (七十四年六月二日)之事實，堪予採信。
五、按關於親屬之事件，在民法修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，為民法親屬編施行法第一條後段所明定。本件兩造之母林陳阿春取得系爭土地及房屋，均在民法親屬編修正前，如前所述，且林陳阿春已於八十五年二月二十九日死亡，並無民法親屬編施行法第六條之一之適用，則林定芳與林陳阿春間關於夫妻財產之歸屬，依上揭規定，應適用修正前之規定。次按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制，民法第一千零五條定有明文。兩造之父母生前於婚姻關係存續中未約定夫妻財產制，為兩造所不爭執，依上開規定，應以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制。再妻因勞力所得之報酬，為特有財產，適用關於分別財產制之規定，為修正前之民法第一千零十三條第四款、第一千零十五條所明定，又按結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中，夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第一千零十三條規定，妻之特有財產不在其內；聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權，修正前民法第一千零十六條、第一千零十七條第一項分別定有明文。是本件應審究者，即為系爭房地是否為兩造之母林陳阿春之特有財產或原有財產。
六、經查：㈠上訴人主張兩造之父林定芳在四十七年間因與人合夥經營煤礦失敗後即離家，流
浪至五十一年始行返家，且回家後身體因得巴金森氏病，日益衰敗，多係打零工，並無資力購置系爭土地及建屋，兩造之母林陳阿春先於五十八年間借款在其婚前取得之土地 (即基隆市○○區○○段二小段九十四地號，重測前為同小段五一地號) ，興建基隆市○○路四十之二號房屋，嗣將該房屋及土地貸款向他人買受旁邊之附表編號二至七號土地，連同前開林陳阿春之原有財產土地，合併提供與蔡陳桂美等人合建附表編號一所列之房屋，前開貸款並由林陳阿春以養豬、幫人帶小孩、開理髮廳、出租房屋賺錢清償，系爭附表所列之房屋及土地係兩造之母親林陳阿春以勞力所得之特有財產等事實，業據提出開採煤礦合夥契約書、四十七年五月中央日報礦災消息剪報、林陳阿春建築執照二件等影本及土地、建物登記謄本，合建契約、長庚醫院診斷書、里長證明書影本等為證 (見原審卷第八十至九十一頁、第一０六頁、第四十六、四十七頁) ，並經證人即兩造之大姐林美雅在本院訊問時證稱：「我父親很早就得了巴金森氏症，只是當年醫藥資訊不發達，對這病名不很清楚：：」、「民國四十三年他做煤礦失敗，他是合夥人之一因煤礦災變，生意失敗後就沒有工作，外出流浪，他去苗栗一直沒有工作，也沒有寄生活費回家：：民國五十一年才回來，回來後就一直打零工過活，有時做有時沒有做」、「五十一年他回來後身體就很衰敗，連走路都有困難，直到五十六年後，他就完全不能做事，只能躺在床上。」、「 (四十七年到五十八年家裡開銷來源由) 我媽媽幫一家當舖煮飯來養家，五十三年至五十八年我媽媽有養豬，四十八年我高中畢業後出來工作賺錢，那時由母親及我養家。」、「我父親失敗出去流浪，我偶而寫信去向他要生活費，都石沈大海沒有消息。」、「 (我出嫁後）我母親有幫人帶小孩，：：養豬賺取生活費。」、「 (五十八年蓋房子的錢）是先向朋友借來蓋，蓋好後再向台灣銀行借貸後，先還了民間借款，然後二樓收取租金來還銀行貸款，這些事情及借款還款，全部都是我媽媽出面。」、「（六十七年房子去抵押買了附近零星的土地--即附表編號二至七所列土地) 這些都是我媽媽在處理，當時我父親都躺在床上起不來，連翻身也要人幫忙。」、「我媽媽做了很多工作也有擺地攤，在六十三年到六十五年間開過理髮店，自己做老板。」、「 (五十八年房子、六十七年買土地)都是我媽媽籌來的錢，我媽媽經常怨嘆說都沒有人幫她，她只有靠自己。」、「林定玉大叔、林定舜二叔，他們二人經常有出錢幫助我們，我會向他們借註冊費，他們會給我，有時沒有米也會向定舜叔家扛米回來」、「 (五十七年蓋房子)所用的錢是向外婆及定舜叔叔家借，一個借五萬一個借四萬，這些錢我媽媽出面還清的，房子蓋好後就抵押給銀行先還這九萬元，然後一樓出租收租金還銀行貸款」、「：：我父親 (應係祖父之誤) 過世，我們沒有拿到任何祖父之遺產」、「關於祖父之遺產，我父親從來都不敢想，：：連五十七年祖父過世喪葬費他都沒有與兄弟出，當時我父親根本不敢要求什麼財產」等語甚明在卷 (見本院卷第二三一至二三七頁)。雖被上訴人以林美雅係本案當事人，證詞不足採信云云，惟查：林美雅在被上訴人第一項請求上訴人林式修塗銷登記之聲明中，並非被告，況且林美雅亦係林定芳之繼承人，其上開證詞，對其繼承權亦非有利，而林美雅在兩造姊弟間排行最大，其父離家時弟妹年紀尚小，多由其協助母親林陳阿春持家，就其父母之資力、身體狀況及建屋、購地之經過自係得以證人之身份作證。查原基隆市○○路四十之二號房屋，係以林陳阿春為起造人於五十八年十月二十日，在其婚前取得之前開土地上興建完成，完成之後，林陳阿春立即於五十九年三月十八日以上開屬其原有財產之土地與興建完工之基隆市○○路四十之二號房屋共同擔保，向台灣銀行設定貸款九萬元。嗣至六十七年十二月十四日林陳阿春再將前開房屋及土地共同擔保，再持向彰化銀行辦理抵押貸款一百萬元得款後 (見原審卷第六十七頁)，林陳阿春隨即於六十八年一月二十四日至四月三日間買受附表編號二至七之土地，並於六十八年十月為起造人興建附表編號一之房屋，亦有被上訴人提出之建築執照影本及土地登記謄本可按，又林陳阿春經營理髮廳，自任新都理髮廳負責人之事實，並有上訴人提出之戶籍謄本在卷可按 (見原審卷第十一頁至第十九頁、第九十一頁、第五十頁) ，凡此均與證人林美雅所述各節相符，益證林美雅所述係屬實，證詞自可採信。是上訴人主張上開房屋係其母以勞力取得之特有財產，即屬有憑。被上訴人主張林陳阿春係一般家庭主婦，並無工作及收入云云，即不足採。
㈡雖被上訴人主張系爭房屋及土地係林定芳受其父親即兩造之祖父林皮之遺產及其
工作所得購置云云，並提出林定芳之兄弟林定舜之切結書為證，惟查：兩造之祖父林皮在五十六年過世，依林定舜於五十六年十月九日書立之切結書所載：林皮所遺之財產即三重市三重埔田心小段第一二九等五筆土地，經林定芳三兄弟協議，決定以林定舜單獨辦理繼承登記，林定舜保證爾後之收益或處分，按三份分配等語 (見本院卷第二五二頁)，依該內容觀之，顯見林定芳之父林皮亡故時，遺產並未在立即分配林定芳，而係登記在林定舜名下，是證人林美雅依其當時之觀察證稱其父親當時未取得祖父之遺產一節，應與實情相符。該遺產既未於當時處分由林定芳取得，則被上訴人主張林定芳係取遺產興建基隆市○○路之四十之二房屋及嗣後興建基隆市之系爭附表編號一房屋一節，即難以採信。再查林定芳早年合夥煤礦事業失敗後，即外出流浪，迄五十一年始行返家，期間均未負擔家計，回家後身體即有疾病，只能打零工，後來即長期臥病之事實，業經林美雅證稱如前，且參諸林定芳臺灣省之勞工保險卡之紀錄僅至五十六年五月一日 (見原審卷第一六六頁) ，顯見上訴人主張林定芳自五十六年即無固定工作及收入，生活係由其母林陳阿春賺錢養家，其父並無足夠資力購買土地興建房屋一節，應可採取。被上訴人主張本件之不動產係其父林定芳所購置及興建，即難採信。
㈢被上訴人雖又主張兩造之父林定芳於七十六年過世時，系爭不動產均經兩造及其
母林陳阿春申報為其父之遺產，當時上訴人及林陳阿春均無異議，並提出遺產免稅證明書影本一件為證。惟查林定芳亡故時，就系爭財產經基隆市稅捐稽徵處核定係免納遺產稅，如前開免稅證明書所載，則繼承人因而未加計較，並不足奇，且林陳阿春係民國八年生，學歷僅國小，此有戶籍謄本在卷可稽。難期林陳阿春在林定芳亡故時認識依法律規定屬其特有財產或原有財產部分即非其夫之財產，況林陳阿春亡故時，被上訴人林淑娥即自行申報遺產，亦將系爭不動產列為其母之遺產申報，顯見申報當時何以如此申報，原因不一而足，尚難單憑該免稅證明，即認系爭財產係林定芳之遺產。又上訴人雖在檢察官偵查中供稱其父有幫助兩位兄長即被上訴人林鴻銘、林樹嘉置財云云，指其父係有資力云云，惟查：遑論上訴人上開陳述，尚不能直接證明林定芳有興建及購置系爭房屋及土地之事實，且上訴人上開供述係因被上訴人告訴上訴人侵占等案，在檢察官偵查中說明伊母何以贈與土地之情形，縱上開供述屬實，亦僅能證明林定芳有協助被上訴人林鴻銘、林樹嘉購置房屋，對其數額及資力均不能積極證明。自難憑以認定系爭房屋係其父林定芳勞力所得。
㈣查系爭附表一所列房屋及前之基隆市○○路四十之二號房屋，均係在兩造之母林
陳阿春婚前取得之土地上興建，並由林陳阿春自任起造人，第一次即登記取得所有權，是時兩造父林定芳因投資煤礦失敗，又為長期為巴金森氏病所困，並無長期固定之工作收入，而上開興建房屋及購買土地之資金係林陳阿春以養豬、幫傭、幫人帶小孩、出租房屋等出資完成，均如前述，自係林陳阿春以勞力所得之財產。雖林陳阿春以其原有財產及興建之特有財產之房屋貸款支應，但仍由林陳阿春以其勞力所得返還貸款，則其以該貸款所購買之土地或興建之房屋，自係其直接勞力取得。則上訴人主張系爭附表所列不動產係其母林陳阿春之勞力所得之報酬，堪予採信。
七、綜上所述，本件附表所列之系爭土地及房屋為兩造之母林陳阿春勞力所得，依前揭規定，系爭房屋及土地為林陳阿春之特有財產，所有權均為林陳阿春所保有，其在生前將系爭房地贈與及移轉與上訴人自非無權處分。從而被上訴人先位之訴，本於所有權人之地位，請求上訴人林式修塗銷附表所列房屋及土地之所有權移轉登記，並請求上訴人林式修、林美雅協同辦理更名登記為已無權利能力之林定芳名義登受所有，即無理由，不應准許。原審判命上訴人林式修塗銷登記，並命上訴人等協同辦理更名登記，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
八、被上訴人另以備位聲明，主張相同事實及理由，以系爭不動產為兩造之父林定芳之遺產，應由兩造共同繼承，聲明請求上訴人林式修將附表所列之不動產辦理移轉登記為兩造公同。惟查附表所列之不動產被上訴人並不能證明係林定芳之遺產之情形，已如前述，則被上訴人請求林式修移轉登記，自亦不能准許。
從而，上訴人之備位聲明，亦無理由，亦應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 蔡 烱 燉法 官 何 菁 莪右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日
書記官 明 祖 全