台灣高等法院民事判決 八十六年度上更㈠字第二九五號
上 訴 人 甲○○○被 上訴人 乙○○右當事人間拆屋交地事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十二日臺灣基隆地方法院八十三年度訴字第二○九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於主文第二、四項定履行期間命上訴人拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠本件系爭土地係上訴人於民國（下同）六十一年四月十日向原地主訴外人李淡所
承租建築房屋使用，土地承租契約第四條約定：「乙方（上訴人）如有將房屋出售時，應通知甲方（李淡）。而甲方如有將土地出售時乙方有優先承購權利。」嗣被上訴人於起訴狀始稱其於七十七年向李淡購買系爭土地，惟八十三年十月二十七日起訴前，從未通知或詢問上訴人要否優先承租並索繳租金，上訴人對系爭土地之買賣移轉並不知情；況被上訴人於本院前審準備程序中，亦自承沒有為優先承購之通知，亦未索取租金，迄未點交，故原審及本院前審判決認被上訴人否認系爭土地訂有不定期租賃契約云云，即有違誤，否則地主何不點交土地，顯然怕上訴人要優先承購，故不予通知。
㈡系爭租地上建有房屋經原審現場履勘屬實，租地契約上載有使用租地建屋不定期
，和每年繳納之收租收據，原審均有將原契約和收據之原本核對無誤，上訴人已盡舉證之責，況民事訴訟法第三百五十七條規定，他造於文書之真正無爭執者，上訴人自無庸舉證，原判決自屬多餘違法而不公正；又憶測推知，不能作為判決唯一有利之證據，原審及本院前審判決以七十八年後上訴人對租金給付均以提存方式為之，而推知李淡拒絕接受租金，並認上訴人明知系爭土地已由被上訴人受讓云云，即有違誤，蓋本件租金於六十八年即曾提存過。
㈢按租用建築房屋之基地，非因承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年
以上時，出租人不得收回。土地法第一百零三條第四款固定有明文。惟上訴人於六十一年四月十日向李淡承租系爭土地不定期建屋使用迄今，並未積欠租金，自未構成上開條文之要件，詎原審及本院前審判決據此為不利上訴人之判決，認事用法自屬不當。
㈣上訴人執系爭「土地租賃契約書」另對被上訴人與李淡提起請求確認優先承購權
存在之訴，經原審法院以八十五年度訴字第一○五號判決被上訴人暨李淡敗訴，經三審判決上訴人勝訴確定，堪認「土地租賃契約書」為真。另「土地租賃契約書」上李淡之印章，與卷附租金收據上立收人李淡之章相符，而於另案基隆地方法院八十五年度訴字第一○五號案八十五年六月十四日下午二時五十分庭訊時，李淡自認租金收據為真，故土地租賃契約書自屬真正。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠原審法院八十五年度訴字第一○五號民事判決影本乙份、㈡本院八十五年度上字第一五八六號民事判決影本乙份、㈢原審法院八十五年訴字第一○五號案件言詞辯論筆錄影本二份暨答辯狀影本乙份、㈣土地租賃契約影本乙份、㈤租金收據影本三張、㈥最高法院九十年台上字第二三九○號判決影本乙份、㈦本院八十八年上更㈡字第四五○號民事判決影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人始終否認上訴人與被上訴人前手李淡間，有租賃關係存在，上訴人所提
出之土地租賃契約書及租金收據，均為私文書，上訴人未就其真正舉證以明，則上訴人主張就系爭土地有租賃關係，自無可採。
㈡本件上訴人獲悉被上訴人買受系爭土地後，並未對原出賣人李淡主張優先購買權
，並以之對抗被上訴人，而係依民法第四百二十五條規定，主張其與原出賣人李淡之租賃關係，繼續對被上訴人存在，依民法第四百二十五條規定及上訴人之主張，則其與原出賣人李淡間之租賃關係，已告中斷，而與被上訴人成立租賃關係甚明，被上訴人乃於八十四年一月十二日，以「追加被告及理由狀」向上訴人催告，並限於二星期內將租金全部清償，上訴人於同年一月十六日收受繕本，仍置之不理，並經被上訴人再於八十四年二月十日提出之「追加理由續狀」，作為終止租約之意思表示，上訴人亦於同年二月十五日收受繕本，雙方之租賃關係，於此而告終止，因優先承租權必以租賃關係存在為前提，今上訴人於被上訴人依法終止租約後，始以其與原出賣人李淡間已經中斷之租賃關係，主張優先承買權，並對抗被上訴人，自非有理。
㈢按優先承購權，得因明示或默示拋棄，而生權利拋棄之效力。查上訴人於被上訴
人對其主張拆屋還地時，已主張其於原土地所有權人李淡之租賃關係繼續對被上訴人存在，同時並未對原土地所有權人李淡或被上訴人主張優先承購權，顯已默示拋棄甚明，否則，何有既主張租賃關係繼續對被上訴人存在，經被上訴人依法終止租約後，始再主張優先承購權之理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠最高法院通知影本乙份、㈡最高法院八十六年台上字第二七○七號判決影本乙份、㈢本院八十六年上更㈠字第四六三號判決影本乙份為證。
丙、本院依職權調閱原審法院八十五年度訴字一０五號確認優先承購權存在等事件歷審民事卷宗。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於民國七十七年間向訴外人李淡購買坐落基隆市○○區○○○段外寮小段第五六九－四號土地，並於同年八月三十日辦畢所有權移轉登記。詎上訴人竟無權占用如原審判決附圖所示○部分面積九三平方公尺及Ｐ部分面積五九平方公尺之土地，並在○部分土地上建造基隆市○○○路○○號房屋一棟，雖上訴人主張其與伊前李淡間就系爭土地有租賃關係，依買賣不破租賃之規定，租賃關係對被上訴人繼續存在，然伊催告上訴人給付租金，上訴人仍未給付，伊己依法終止租約等情，爰依租賃物返還請求權及所有權，求為命上訴人將上開房屋拆除，交還系爭○、Ｐ部分土地之判決。
二、上訴人則以：伊於六十一年四月十日以不定期限向系爭土地之前手李淡承租系爭土地建築上開房屋，歷年租金均已付予李淡或提存，從無欠租，被上訴人應受該租約之拘束。且伊對於系爭土地有優先購買權，已另案提起確認優先購買權存在之訴訟，並獲勝訴判決確定等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張，伊於七十七年間以六百三十八萬四千元之價格向訴外人李淡購買坐落基隆市○○區○○○段外寮小段第五六九－四號土地，並於同年八月三十日辦畢所有權移轉登記。而上訴人占用第五六九之四地號土地如原審判決附圖所示○部分面積九三平方公尺及Ｐ部分面積五九平方公尺之土地，並在○部分土地上建造基隆市○○○路○○號房屋一棟之事實，業經原審勘驗現場，並囑託基隆市地政事務所派員測量，制有勘驗筆錄及測量圖附卷可稽 (見原審卷卷一第八八頁、卷二第二十頁) ，並有土地登記簿謄本為證（見同上卷卷二第四一頁），且為兩造所不爭，固堪信為真。
四、惟上訴人以前揭情詞置辯，經查：㈠上訴人於六十一年四月十日向被上訴人之前手李淡以不定期限承租系爭土地，興
建上開房屋之事實，有土地租賃契約書可證 (見上卷卷一第五五頁)，雖被上訴人否認該租賃契約書之真正。惟查該租賃契約係由上訴人與李淡所簽立，而上訴人八十五年間於另案(即原審法院八十五年度訴字一０五號)訴請確認優先承購權存在，李淡於該案八十五年六月三日具狀載明「原告(即甲○○○)向被告李淡承租土地於民國六十一年承租後積欠租金數年：：：」(見該卷第二十一頁反面)。
顯係於該案自認上訴人向其承租系爭土地(見該卷第二十一頁反面)。且該案法官提示上訴人提出之租金收據予李淡，李淡對租金收據之真正並不爭執，並稱「執行處去執行，他 (指上訴人)才繳的」(見該卷第三二頁反面)。
又證人即代書證人鄭進添於該案原審亦證稱：「李淡之土地租人都是我寫的」、「李淡說租戶都欠租，政府又一直收稅，想收回，看租戶是否要買，如原租戶不買，他（指李淡）就要賣給第三人」、「（陳）傅金花(即上訴人)的部分應也有去，但他說他無能力買」等語（見該卷第三一頁正反面）。顯見，上訴人主張其於六十一年四月十日與李淡訂有不定期租賃契約，堪予採信。
㈡按出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先
購買權人，土地法第一百零四條第二項後段定有明文。另案上訴人請求確認伊對系爭土地有優先購買權存在及被上訴人應就特定之系爭土地部分辦理分割登記後，塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並准上訴人以每平方公尺二千八百元計算之價金共八十八萬七千六百元向李淡之繼承人即上訴人李陳笋等八人購買系爭土地，經法院判決上訴人勝訴確定等情，有判決書附卷可稽 (見本院更一卷第一四四至一五八頁) ，且經本院調閱原審法院八十五年度訴字一０五號確認優先承購權存在等事件歷審民事卷宗查明屬實。上訴人既有優先承買權存在，其占有系爭土地，即難謂無正當權源。
㈢上訴人八十五年於另案訴請確認優先承買權存在訴訟時，因不知李淡與被上訴人
間就系爭土地所約定之買賣價金，乃按系爭土地七十七年度之公告地價每平方公尺一千三百元計算主張優先購買，直至該案原審向基隆市地政事務所調閱系爭五六九之四地號土地之所有權移轉登記卷宗後，上訴人始更正聲明主張按每平方公尺二千八百元計算之價金優先購買系爭土地（見該案原審卷四頁背面、五頁、十頁、五九至八五頁、一二二頁）。本件被上訴人於八十三年訴請上訴人拆屋還地，上訴人僅知悉系爭土地出售，而為選擇為買賣不破租賃之抗辯，尚難認上訴人已拋棄其優先購買權。
㈣上訴人既得以其優先承買權對抗被上訴人，則上訴人與李淡間之租賃關係並不當
然移轉於被上訴人，被上訴人自無催告上訴人給付租金並終止租約之權限。被上訴人主張伊催告上訴人給付租金，上訴人仍未給付，伊己依法終止租約云云，洵無足取。
三、綜上所述，上訴人抗辯自屬可信，被上訴人主張上訴人終止租約、無權占有為不足採。從而，被上訴人本於所有權、租賃物返還請求權，請求上訴人拆屋還地，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並定履行期間，為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日
書記官 林 明 輝