臺灣高等法院民事判決 八十六年度重上字第五一○號
上 訴 人 大安商業銀行股份有限公司法定代理人 高志尚訴訟代理人 李新興律師 台北市○○○路○段○○○號七樓
參 加 人 致業營造廠有限公司 台北市○○○路○段○○○號十八樓法定代理人 陳帝國訴訟代理人 陳垚祥律師被 上訴人 唐榮鐵工廠設份有限公司 新竹縣○○鄉○○路○○○號法定代理人 陳武正訴訟代理人 梁開天律師複 代理人 楊美玲律師
陳麗增律師右當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十八日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一四六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除減縮部分外，關於命上訴人給付民國八十五年元月十二日之利息及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審及參加訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人將原起訴之訴訟標的「第三人利益契約請求權」之法律關係，變更為「兩造間履約保證金保證書契約請求權」，上訴人不同意其為訴之變更。
㈡、按契約之成立，以當事人互相意思一致為其要件，民法第一百五十三條定有明文。上訴人於八十三年二月廿二日及八十三年四月十六日分別簽署系爭參份履約保證金保證書，交致業營造廠有限公司 (下稱致業公司)轉交被上訴人，惟被上訴人並未於保證書「唐榮公司同意接受上項工程履約保證書（簽章）」欄位簽章後送回上訴人（僅八十三年二月二十二日二份保證書蓋有「約僱工程師莊志寬」職名章），以為同意接受系爭保證書之意思表示，自難謂系爭保證書已生契約之效力。又上訴人簽署系爭保證書所為之要約，業因被上訴人未於可得期待承諾之達到時期內為承諾之意思表示，而失其拘束力，被上訴人依據保證書請求上訴人給付保證金，核屬無據。
㈢、系爭履約保證金保證書業經上訴人撤銷：１被上訴人違反規定給予無施工能力且無承攬此類似工程經驗之致業公司得標，
而致業公司以一億五千一百萬元標得鋼筋勞務標後，被上訴人因得標底價過低，曾應允給予差價補貼致業公司之損失，但嗣後卻不履行，被上訴人不法圖利致業公司之行為，業經台灣士林地方法院八十六年度訴字第五○五號、八十七年度訴字第四四六號刑事判決認定在案。
２被上訴人與致業公司於八十二年間即已簽訂「外籍勞工使用契約」（契約僅記
載八十二年，未載月日，參見上證一），契約前言明載：「﹕﹕甲方所承建之國醫中心整建工程第七標」工程就工程中之鋼筋勞務、模板勞務部份，詳契約編號（00-00-000，00-00-000）交由乙方負責施工﹕」，則八十三年三月七日簽訂「模務勞務部分」分包契約僅屬形式簽約。且參酌致業公司所稱：在未與唐榮公司簽合約之情況下，立即進行初步現場工程。足證三份勞務分包契約，均屬形式簽約。
３上訴人於八十三年二月廿二日、八十三年四月十六日為上述三份勞務分包契約
出具保證書。惟據被上訴人與致業公司間之工程估驗計價單所示，「鋼筋勞務」第一期計價，即已以「沖預借款」、「一月二月外勞基本薪資」名目扣除工程計價款共新台幣 (下同)一四、三三八、九九四元；「模板勞務」第一期計價（自八十三年三月七日至四月三十日），亦以「沖預借款」名目扣除八、一
五一、九三九元，其中三、八六六、二二五元，係在八十三年二月（模板勞務分包契約於八十三年三月七日簽約）所借；如該扣款屬實，即可證明被上訴人與致業公司在上訴人出具「保證書」前，即有鉅額預借款及預付工程計價款之安排。且按正常工程如有預付款，應另命承攬人徵提預付款還款保證金，本件被上訴人並無要求致業公司提出預付款保證金，也不符工程慣例，益證本件工程並非正常交易。
４綜上所陳，上訴人係受詐欺而出具三份保證書，依民法第九十二條規定上訴人
得撤銷該項意思表示。上訴人業於原審八十六年五月卅一日答辯（五）暨查證據聲請狀第一項第（四）點聲明撤銷出具「履約保證金保證書」所為之意思表示，被上訴人請求給付保證金即屬無據。
㈣、系爭履約保證金保證書之性質：１按民法第九十九條第一項規定：「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發
生效力。」本件「保證書」第九條規定：「本保證書由本行代表簽署並加蓋印信後生效。」並非約定於一定條件成就時始發生效力，自不屬「附停止條件」之契約。又依「保證書」第二條所定，若唐榮公司所受損失小於保證金額時，上訴人僅就損失金額負賠償責任。依第三條約定，上訴人仍應繼續負保證之責任，僅其賠償責任縮小至保證金額減除已賠償金額之餘額；且上訴人依「保證書」給付之金額，縱於工程契約履行完畢，亦不得向被上訴人請求返還；自與「履約保證金」係債務人為擔保契約之履行一次給付債權人而於契約履行完畢後由債權人返還債務人之性質，迥不相同。
２「履約保證金」為履約之保證，係以契約存在為前題，致業公司與被上訴人間
之工程契約，業經被上訴人終止，雙方已無工程契約關係存在，所餘者為工程款之結算給付與損害賠償之爭議無所謂「履約保證金」之給付問題。
３按行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項（以下簡稱「注意事項」）第十
七條第三項規定：「履約保證金及差額保證金應由廠商以現金、公債、定期存款單、票據、儲蓄券等為之，或取具金融機構之書面保證；﹕﹕」所稱「金融機構之書面保證」，係指由金融機構依民法債篇第廿四節保證規定所出具之書面保證契約而言，並無以具有非經訟爭可立即獲償性質之保證為限之意旨。４又前述「注意事項」所定廠商得提供之「現金」、「定期存款單」、「票據」
、「儲蓄券」等，除「現金」，於交付時，具有即時移轉所有權之性質外，其餘「公債」、「定期存款單」、「票據」、「儲蓄券」等均不具有即時移轉所有權之性質。其中「公債」、「定期存款單」、「儲蓄券」，是否必須轉讓與工程機關，依「注意事項」第十七條第四項規定，各該有價證券係辦理質權設定為擔保，尚非移轉權利與工程機關。本件被上訴人招標須知第十四條規定：
「﹕﹕得以政府發行之無記名公債、銀行一般定期存款單﹕﹕辦妥質押後蓋妥印鑑章代替。」係以有價證券辦理質押設定為擔保，則屬明確。而依民法第九百零七條規定：「為質權標的物之債權，其債務人受質權設定之通知者，如向出質人或質權人一方為清償時，應得他方之同意，他方不同意時，債務人應提存其為清償之給付物。」工程機關 (質權人)未經承包商 (出質人)同意，尚無逕向發行機關領取定期存款之權利，而必須循訴訟及執行程序始能獲清償，與「現金」擔保之性質迴異。另「票據」擔保，必須票據屆期提示，發票人在指定付款之金融機構帳戶內有存款始能獲償，若票據遭退票，仍須循訴訟及執行程序始能獲清償；況於訴訟中承包廠商仍得以無違約事實之直接原因關係為抗辯（最高法院七十三年台上字第四三六四號判例參照），非當然應給付票款，與「現金」擔保之性質尤屬不同。被上訴人主張「金融機構所出具之履約保證書，其性質應等同現金及有價證券之必須非經訟爭立即獲償」，自屬誤解。５再按「注意事項」第十七條第四項雖規定「前項廠商提供金融機構之書面保證
....，均應加註拋棄行使抵銷權。」茲查為書面保證之金融機構拋棄行使抵銷權，僅發生不得主張以其對工程機關（被保證人或質權人）之其他債權與其保證所生之債務相互抵銷之效果而已，與金融機關行使依民法債篇保證節所規定保證人之抗辯權無關。被上訴人以上開「應加註拋棄行使抵銷權」規定，主張金融機構不得以存在於工程機關與承包廠商間之工程事宜拒絕給付保證金云云，純屬無據。
６又依據政府採購法工程之押標金、保證金之繳交方式，銀行書面連帶保證係其
中一種，並非全然代替現金給付之性質，國內工程亦無此慣例，以保險公司之連帶保證保險單為例，定作人即受益人要求理賠時，必須以書面申請，且保險公司尚須派人查驗是否真有要保事故發生，即被保險人有違約之事實，始可理賠。
乙、參加人方面：
一、陳述：
㈠、參加人並無未能履約或因其他疏失或工程品質低劣工作逾期等致被上訴人遭受損失。
１按聯勤總部於八十三年九月十四日所製作「國醫中心第七標醫院建築工程工期
展延協調會」會議紀錄，載明「於八十二年十月六日完成交地時起，係由第六標工程施作接地線工作及期間於十月十四日豪雨災損影響，致接地線工作延至八十二年十月才全部完成，影響全棟建築基礎無法施工，同意此期間全區展延工期廿三日（八十二年十月六日至八十二年十月廿八日），連同前項合計全區展延工期二六０天（八十二年二月十一日至八十二年十月廿八日）」等語，足見國醫中心六標工程因遲延交地及八十二年十月間豪雨災損，而影響全棟建築基礎工程無法施作，故聯勤總部工程署同意唐榮公司所承作國醫中心七標工程全面展延工期二六０天。
２參加人標得國醫七標工程有關鋼筋勞務、假設工程及模板勞務，雖分別約定於
八十四年五月十五日、八十五年十月三十一日及八十五年五月十五日前完工；然上揭鋼筋等勞務部分因第六標工程交地延誤，延展工期二六0天，故顯非可歸責於參加人之事由而延誤。且其後聯工署亦有再次召開工期展延協調會，並同意展延工期。
３再者，參加人因被上訴人之要求，在未與被上訴人訂合約之情形下，投入數千
萬元進行整地及其他基礎等規劃設計之初步現場工程，然因唐榮公司國醫施工所主任劉清祥因錯估外勞人數而祇申請三００名，致外勞嚴重不足，參加人於得標後，祇得以台籍勞工遞補，故而成本遽增，對此參加人不斷向被上訴人請求協商解決，此觀參加人於八十四年十月三日寄予唐榮公司函件內容即明，益見參加人未怠於履行工程合約甚明。
㈡、系爭三份保證書之法律性質應屬保證契約，並非履約之保證：系爭保証書第五條雖有規定「本保証書為本行與唐榮公司獨立且完整之契約，其效力不受其他文件或契約（包括前述工程契約）之影響」云云，然該約定祇係被上訴人恐其與參加人間有無效、得終止或得撤銷等原因致其他文件或工程合約之效力受到影響，因而影響系爭保証書之效力，而將民法「保証」節中第七百四十三條「保証人對於因錯誤或行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保証者，其保証仍為有效」之規定予以擴張適用，足見系爭保証書第五條雖規定「為本行與唐榮公司間獨立且完整之契約」，仍不失為「保証契約」，應無疑義。
㈢、被上訴人知其所訂合約單價並不合理，勞務各項分標之選商比價不斷流標後，承諾參加人將日後標餘款除扣除其應得百分之四利潤後給付予參加人，且亦同意將履約保証金退還，以彌補參加人之損失且參加人亦要求其履行承諾，此有參加人催告函及存證信函可按。是被上訴人應依約定將標餘款扣除百分之四利潤及履約保證金退還予參加人，其向上訴人請求給付履約保證金，應無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡原判決所命上訴人給付之利息減縮為自民國八十五年元月十二日起算。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、系爭履約保證金保證書之契約性質並非保證契約。１按履約保證金制度，係要求得標廠商在簽約時，按工程金額之一定比例繳交履
約保證金予工程機關，且僅限以「現金」或「公債」、「定期存款單」、「票據」、「儲蓄券」等得以「立即兌現」之有價證券作為繳納標的，以達成機關非經訟爭即能獲償之目的，廠商雖得以金融機構所出具之履約保證書代替，惟性質自應等同「現金及有價證券，必須非經訟爭，立即獲償」。
２招標注意事項第十七條之規定，既將金融機構之書面保證作為廠商以「公債」
、「票據」、「儲蓄券」等有價證券繳納工程履約保證金之替代品，本件保證書之性質自與有價證券相近，依有價證券之「無因性」，持有人向發行人提示有價證券行使其上所載權利時，發行人不得以存在於己身、執有人與前手間之抗辯事由，對抗持有人，拒絕給付。職是，被上訴人將金融機構所出具之保證書作為以現金或上開有價證券給付履約保證金之替代品，衡諸法理，自不因致業公司司選擇給付方式之不同，而使被上訴人居於更不利之法律地位，從而被上訴人執履約保證書請求上訴人給付時，上訴人不得爭執被上訴人與致業公司間之工程事宜，以作為拒絕給付之事由，此即為保證金請求權之權利「性質」係立即兌現而言，與上訴人主張票據權利或質權之實現，往往均需經由訴訟及執行程序方能達成之保證金請求權權利「實現」，本屬二事，上訴人據以駁斥上訴人所為本件履約保證書有立即兌現性之主張，自無足採。
㈡、上訴人主張其受詐欺而簽發本件履約保證金保證書，惟查：１被上訴人與致業公司雙方均有締結承攬契約之合意，自不因當初承辦上開工程
之相關人員，因其個人行為涉及刑案，而影響被上訴人與致業公司間承攬契約之效力，且參加人致業公司亦以本件「鋼筋」、「模版」及「假設」三項勞務工程之承攬人自居，主張其與本件訴訟間存有利害關係，故被上訴人與致業公司間確有承攬關係之存在，絕非如上訴人所主張前開工程契約僅屬形式，並非真正。
２上訴人一再主張：被上訴人與致業公司共同蓄意隱匿不法發包及異常給付工程
計價款，使其陷於錯誤，然上訴人並未就「被上訴人負有告知前開工程事實予渠知悉之義務」、「但被上訴人有所隱匿」等事實舉證。
３被上訴人與致業公司間之工程估驗計價單本有「本期應扣款項」之欄位設計，
且載明承包廠商所應領得之工程款項乃係「估驗計價款－保留款－本期應扣款項」之餘額，而此一估驗計價單為被上訴人公司向來所使用之格式，亦即所有承作被上訴人公司所有工程者，均使用同一格式之計價單，從無例外。更何況，被上訴人所抵扣致業公司之債務均係因本件工程所衍生，並無其他，且業主為求工程順利推動，便於管理，遂預借現金予承包廠商作為施工周轉、並統籌雇用外籍勞代墊薪資，此本為常見之工程習慣，並無任何特殊之處，而被上訴人所扣抵致業公司之每筆款項，均經致業公司逐筆核對，並簽名確認無誤，此有前開工程估驗計價單可資憑據，自無任何虛偽之處。上訴人據以主張被上訴人計價付款方式有違常情，自無可採。
㈢、台灣省政府八五府建四字第六六四九○號函亦闡明「行政院暨所屬機關營繕工程招標注意事項第十七點規定：工程金額達『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』規定之一定金額者，其工程履約保證金得取具金融機構之書面保證，其保證性質係對履約保證金價款之保證，非對工程履約事件之保證」。
理 由
甲、程序方面：
一、本件上訴人、被上訴人之法定代理人分別變更為高志尚、陳武正，有公司執照、董事會議記錄在卷可按，其等聲請承受訴訟，自無不合。又致業公司就兩造之訴訟係有法律上利害關係之第三人，其為輔助上訴人，於本院審理中為訴訟之參加，被上訴人雖提出異議並聲請駁回，惟非有理由，本院另行裁定駁回其聲請。
二、被上訴人於起訴狀即明示係依履約保證金保證書第二條之規定，請求上訴人如數給付保證金，嗣雖於原審八十五年十一月二十六日審理中提及請求依據為依民法第二百六十九條規定，但仍表明係根據「被告與致業公司簽訂履約保證金保證書」，並於同年十二月十三日具狀更正主張履約保證金保證書係兩造間之獨立且完整之契約，並非利他契約，足見此僅係被上訴人關於系爭履約保證金保證書性質所為法律上之陳述而已，為訴訟標的之法律關係並無變更，上訴人主張不同意其為訴之變更，自非有據。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：致業公司，分別於八十二年十月九日、同年月二十日、八十三年三月七日向被上訴人承攬國防醫學中心醫院建築工程之「鋼筋勞務」、「假設工程」及「模板勞務」等三項工程施作，簽訂三份勞務契約書。惟因上開三份勞務契約書中所附之「唐榮鐵工廠股份有限公司營建部分轉業工程分包投標須知」 (下簡稱為投標須知)第十三條、第十四條均明文約定：「得標廠商應於本公司決標起七日內繳足決標金額百分之十履約保證金。」「保證金：１、得標廠商所繳納之履約保證金．．得以政府發行之無記名公債，銀行一般定期存款單，本公司認可之金融機構保證金、保證書等辦妥質押及蓋妥印鑑代替」，是致業公司為符合此規定，乃選擇以上訴人所開立「履約保證金保證書」，保證金額分別為一千五百一十萬元、四百七十八萬元及二千九百九十萬元代替現款，交付被上訴人收執。致業公司於進場工作後，即未按施工進度如期施作，導致上開三項工程進度均大幅落後，無法依限完成，被上訴人迫於無奈，遂函知致業公司，終止雙方所訂之承攬契約，並依上訴人所出具之「履約保證金保證書」，於八十五年一月八日函請上訴人給付保證金額，為上訴人拒絕等事實，爰依履約保證金保證書之約定，求為命上訴人給付四千九百七十八萬元及自八十五年一月八日起至清償日止垵年息百分之五計算利息之判決。（被上訴人嗣將利息減縮為自八十五年一月十二日起算）
二、上訴人則以：㈠被上訴人並未於保證書「唐榮公司同意接受上項工程履約保證書」欄位上簽章表示承諾上訴人之要約，則本件履約保證契約尚未成立；㈡上訴人係受詐欺而出具保證書，上訴人業已為撤銷之意思表示；㈢本件履約保證金保證書性質上應屬保證契約，被上訴人必須舉證證明致業公司有違約致其遭受損失之主債務存在，始得請求上訴人負保證責任，非謂一經被上訴人通知，上訴人即負有給付履約保證金之義務；㈣被上訴人與致業公司未經上訴人同意，變更工程合約債權債務關係，自不屬於上訴人保證之範圍；且系爭工程遲延係非因可歸責於致業公司之事由所致，被上訴人終止契約顯不合法，況被上訴人既已終止其與致業公司間之工程契約，則契約不存在，自無請求上訴人給付履約保證金之可言；㈤上訴人得以被上訴人所欠致業公司之保留款，及被上訴人與致業公司共同侵害上訴人所受之損失，主張與本件保證金互為抵銷等情，資為抗辯。
三、查，被上訴人主張上訴人就參加人致業公司與被上訴人間之「鋼筋勞務」、「模板契約」、「假設工程」等三份勞務契約出具履約保證金保證書，以代替致業公司依投標須知所應繳付之保證金之事實，有勞務契約、履約保證金保證書各三份為證，上訴人雖以：本件履約保證契約尚未成立，且上訴人係受詐欺而出具保證書，上訴人業已為撤銷之意思表示等語置辯；惟查：
㈠、上訴人於八十三年二月廿二日及八十三年四月十六日分別簽署系爭參份履約保證金保證書，交致業公司轉交被上訴人，被上訴人未於保證書「唐榮公司同意接受上項工程履約保證書（簽章）」欄位簽章後送回上訴人（僅八十三年二月二十二日二份保證書蓋有「約僱工程師莊志寬」職名章），雖為被上訴人所不爭執；然履約保證金保證書表明上訴人係開具保證書負責擔保，並於第五條、第九條分別明定：「本保證書為本行與唐榮公司間獨立且完整之契約」、「本保證書由本行代表人簽署加蓋印信後生效」等語，而被上訴人既接受該履約保證金保證書，並與致業公司簽立勞務契約，由致業公司開始承作工程，自堪認已同意致業公司以之代替保證金之提供，並與上訴人達成合意無疑，不因被上訴人未於上開保證書簽章而影響契約之成立，上訴人所為本件履約保證契約尚未成立之抗辯，洵無可採。
㈡、被上訴人與致業公司間確有承攬契約存在，上訴人主張僅係形式上之契約，已無可採；且被上訴人為銀行業者，依其專業，於簽具履約保證金保證書時，自應查明致業公司之信用、財務狀況，以及有無承攬本件工程之能力等事項，並就其可能負擔之風險為相當之評估，實難信伊有何被詐欺而陷於錯誤之情事。況上訴人就被上訴人及致業公司蓄意隱瞞不法發包及異常給付工程計價款等事實，並未舉證證明，所提出之台灣士林地方法院八十六年度訴字第五○五號、八十七年度訴字第四四六號刑事判決，亦不足以證明上開事實，上訴人以伊被詐欺為由，主張撤銷所為履約保證之意思表示，自不足為取。
四、關於系爭履約保證金保證書之法律上之性質，兩造各執一詞；被上訴人主張係附停止條件之給付履約保證金之契約，上訴人則認係屬於保證契約，經查：
㈠、按投標須知第十三條、第十四條均明文約定：「得標廠商應於本公司決標起七日內繳足決標金額百分之十履約保證金。」「保證金：１、得標廠商所繳納之履約保證金．．得以政府發行之無記名公債，銀行一般定期存款單，本公司認可之金融機構保證金、保證書等辦妥質押及蓋妥印鑑代替」，致業公司為符合此規定，乃以上訴人所開立「履約保證金保證書」代替，此由保證書第一條規定：「立履約保證金保證書人．．茲因被保證人．．依照合約文件規定應交唐榮公司履約保證金．．，本項履約保證金由本行開具保證書負責擔保。」等語自明。又工程履約保證金制度之設計乃在保障定作人，由承攬人於諦約時提供相當之擔保金以確保其依約履行，裨定作人於承攬人有違約情事時，即可得就該保證金取償，且為取償便利，本以提供現金或有價證券為原則，惟因顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅額現金或有價證券之困難，才有上開得以金融機構出具保證書代替之特約。由此上訴人開立履約保證金保證書之由來，可見本件履約保證金保證書之締約目的僅係被上訴人同意以之暫代致業公司保證金現實之交付，於致業公司有違約事由發生時，被上訴人有直接請求上訴人給付保證金之權利。
㈡、次按民法第七百三十九條所規定之保證，乃當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，故從屬性乃保證契約之基本特性。且解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但由契約文字已足表明當事人之真意者，自不得捨棄契約文字，另作解釋。茲查，上訴人出具之履約保證金保證書第二條約定：「自承包商與唐榮公司簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏失或工程品質低劣工作逾期等致使唐榮公司遭受損失時，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲通知，即將該書面上所列載之損失金額，於前項保證金額範圍內負賠償之責，如數給付唐榮公司自行處理該款，絕不推諉且無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議並同意拋棄行使抵銷權及民法第七四五條之先訴抗辯權。」；第五條約定：「本保證書為本行與唐榮公司間獨立且完整之契約，其效力不受其他文件或契約之影響」等語，由此文義觀之，可見此係兩造間獨立之契約，並非被上訴人與致業公司間所訂勞務契約之從屬契約，致業公司主張此係關於民法第七百四十三條規定之擴張適用，顯非可採。又上訴人於經上訴人為書面通知時，即應如數在保證金範圍內負賠償責任，無須究明致業公司所負責任之原因及應賠償之數額，顯見上訴人對於被上訴人所負擔之債務與致業公司之賠償義務，亦無主、從之分別，與保證契約之上開從屬之特性，迥異其趣。是則，依上開約定文字即可知兩造之真意在於以履約保證金保證書代替致業公司原於訂約時即應繳付之保證金，故一經被上訴人主張致業公司違約並踐行書面通知程序後，上訴人即負給付之責，上訴人並非對於致業公司違約時所發生損害賠償負保證責任甚明。至第三條僅係關於保證書之有效期限之約定，並不影響履約保證金保證書性質之認定，上訴人抗辯履約保證金保證書之性質為保證契約，殊不足為採。
㈢、系爭履約保證金保證書之性質既非從屬於被上訴人與致業公司間工程契約之保證契約，則被上訴人同意預支材料款予致業公司或縱就工程數量有所增減，均與上訴人依約給付保證金之義務無涉。上訴人抗辯：被上訴人與致業公司未經伊同意，變更工程合約債權債務關係，自不屬於上訴人保證之範圍云云，亦非可取。
五、又查，被上訴人主張致業公司於進場工作後，即未按施工進度如期施作，從而導致上開三項工程進度均大幅落後，無法依限完成，遂終止雙方所定之三項承攬契約，此有八十四年十一月二十二日、八十四年十一月二十八日、八十五年元月五日分別以唐建三字第五一五六號函、唐建三字第五二六七號函、唐建三字第０一二四號函以及聯合勤務總司令部八六富謀字第九０五號函、第一四三四號函、致業公司下游包商金天王工程有限公司之信函附原審卷卷可稽，依上開聯合勤務總司令部函 (原審卷第一六五、一七七頁)所示，被上訴人於八十二年一月十二日開工以來，未能積極進行，目前進度約落後百分之十七，又上開被上訴人之協力廠商即致業公司，施工能力薄弱，財務狀況不佳，甚至積欠支付下游小包工款，影響整體工程推展，被上訴人已經辦理解約等情，金天王工程有限公司之信函(原審卷第一七九頁) 亦明白指稱：致業公司拖欠鉅額工款，造成該公司無法繼續施作而必須停工云云，足證被上訴人終止致業公司三項承攬契約，確係因致業公司未按施工進度如期施作，而導致工程進度大幅落後，被上訴人主張終止與致業公司之工程合約，自屬合法有效。上訴人及參加人致業公司就此辯稱工期落後非因可歸責於致業公司之事由所致，洵不足為取。是則，被上訴人主張因致業公司施工遲延，致伊受有損害之事實，自堪予採信。再者，被上訴人業於八十五年一月八日以致業公司因工程落後無法有效改進，已終止契約，其損失就已知部分已超過保證金額度為由，提出損失計算書，通知上訴人履行保證責任給付保證金，上訴人於同年一月十二日收受該通知之事實，有被上訴人公司函及郵件回執附原審卷第三三、三四頁及本院卷㈠第六三頁可稽，是依上開履約保證書之約定，上訴人自負有給付保證金之義務。上訴人雖抗辯被上訴人尚未證明損失，且所列金額無理由云云，惟查，兩造諦約之目的既係以保證書代替現實給付，保證書又明定「本行一經接獲通知，即將該書面上所列載之損失金額，於前項保證金額範圍內負賠償之責，如數給付．．絕不推諉拖延．．」等語，並未為任何保留，亦未有應會算損失金額之約定，且衡諸前開就本件履約保證金保證書性質之認定，被上訴人自無庸證明其因致業公司違約受有損失，以及損失金額之事實。因此，被上訴人踐行書面通知程序後，上訴人依約即負有賠償之義務，僅伊所負之責任上限為約定之保證金額而已。至被上訴人所列損失金額是否有理，則係致業公司與被上訴人間之問題，上訴人尚難據以解免其給付保證金之義務。再上訴人此項義務乃基於伊與被上訴人間之獨立契約，亦不因被上訴人終止其與致業公司之工程契約，而受影響；上訴人所辯被上訴人既已終止其與致業公司間之工程契約，則契約不存在，伊無給付履約保證金之可言云云，亦非有理。
六、至於上訴人另抗辯致業公司尚有保留款等，伊得主張與前述保證金債務抵銷云云，查依兩造所簽訂之履約保證金保證書第二條後段約定：「．本行絕無異議，並同意拋棄行使抵銷權及民法第七百四十二條之先訴抗辯權」，此一約款之目的，即在減少定作人將來求償不便，是縱令致業公司尚有工程保留款，上訴人亦不得主張與本件保證金互為抵銷。
七、綜上所述，本件被上訴人依履約保證契約，請求上訴人給付保證金四千九百七十八萬元暨自八十五年一月十二日起至清償止按年息百分之五計算之利息，僅其中請求八十五年一月十二日之利息部分，因上訴人應自收受通知之翌日 (即八十五年一月十三日) 起始負遲延責任，故該部分利息之請求及其假執行之聲請，應併予駁回外，其餘部分之請求，均屬有理，應予准許。是則，原審就上開應准許部分判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開應駁回部分，上訴意旨求予廢棄，則為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。
八、兩造其餘之主張及攻擊防禦方法因本件事實已臻明確且無礙於本件之認定及判決結果，本院即無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部份有理由，一部份無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日
臺灣高等法院民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日
書記官 李 秀 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。