臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一三九六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉俊良律師上 訴 人 今第股份有限公司 設臺北市○○○路○段○○○號十樓之一法定代理人 許清芳被 上訴 人 乙○○共 同訴訟代理人 李奧強
洪堯欽律師複 代理 人 黃麗蓉律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人甲○○、今第股份有限公司對於中華民國八十五年十月二十八日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第九三五號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項、第三項之訴部分，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人今第股份有限公司應再給付上訴人甲○○新臺幣貳拾伍萬貳仟陸佰零柒元，及自八十五年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○應給付上訴人甲○○新臺幣貳拾柒萬肆仟零拾玖元，及自八十五年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人今第股份有限公司之上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴部分，由上訴人今第股份有限公司負擔百分之二十九，被上訴人乙○○負擔百分之十五，餘由上訴人甲○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人今第股份有限公司上訴部分，由上訴人今第股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⑴先位聲明：
①原判決關於駁回上訴人甲○○在第一審其餘之訴及該部份假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部份之裁判均廢棄。
②上訴人今第股份有限公司（下簡稱今第公司）應再給付上訴人甲○○新臺幣
（下同）四十八萬元，及自八十五年三月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。③被上訴人乙○○應給付上訴人甲○○一百零五萬元，及自八十五年三月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
④上訴人甲○○願供擔保，請准予宣告假執行。
⑵備位聲明：
①原判決關於駁回上訴人甲○○在第一審其餘之訴及該部份假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部份之裁判均廢棄。
②上訴人甲○○與上訴人今第公司就臺北市○○區○○段三小段新第來亨NO.3
9 編號第八樓Ｄ戶房屋應有部份之買賣，其違約金減為十五萬元。③上訴人甲○○與被上訴人乙○○就臺北市○○區○○段三小段新第來亨NO.39編號第八樓Ｄ戶房屋之基地應有部份之買賣，其違約金減為二十一萬元。
④上訴人今第公司應再給付上訴人甲○○三十三萬元，及自八十五年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑤被上訴人乙○○應給付上訴人甲○○八十四萬元，及自八十五年三月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑥上訴人甲○○願供擔保，請准併予宣告假執行。
㈡答辯聲明：上訴人今第公司之上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠先位聲明關於上訴人今第公司及被上訴人乙○○以不實廣告欺騙消費者方面：
⑴所謂詐欺，應指以誤導當事人之方式，使其對一實際上不存在之事產生誤信或
堅定其信念之一切方法均包括在內。上訴人今第公司等即以偽稱可興建合法夾層屋、游泳池等方式，以取得遠高於同地百分之三十以上之售價，並輔之以使用不實建號，強化其使消費者誤信前述事實存在之重要佐證，包括以不實建號欺罔消費者、廣告不實（偽稱可興建樓中樓、創意空間樓中樓、有游泳池等相關公共設施）。該等不實情事，上訴人甲○○查看施工圖方知上情，經提出抗議，上訴人今第公司稱只要變更設計即可解決，直至八十三年九月五日，公平交易委員會正式對本案標的之廣告認定為不實行為，並做出處分。上訴人甲○○要求上訴人今第公司補正，一直繳至十月十七日，上訴人今第公司仍無誠意解決，上訴人甲○○乃行使同時履行抗辯權，並表示撤銷前述被詐欺而為之意思表示，而契約既先經撤銷，上訴人今第公司及乙○○自應將所收之金錢全數返還。
⑵被上訴人乙○○稱縱上訴人今第公司詐欺，亦與其無關云云。然上訴人今第公
司與被上訴人乙○○確為同一預售屋買賣，其土地買賣與房屋買賣具有附從契約之性質，具有不可分割性自不能僅因其事後陳述而否定二者間之關係。
㈡備位聲明請求酌減違約金方面：
⑴程序部分：原審就此部分判決上訴人甲○○一部勝訴，惟卻將上訴人甲○○在
原審起訴時之備位聲明之違約金核減部分予以駁回，然則民法第二百五十二條之違約金酌減，其性質應屬形成之訴，因此依實務見解，關於此部份應先判決酌減，而後再行判決返還始屬允當。
⑵實體部分：原判決以內政部制作之預售屋買賣契約書範本為主要依據，惟該範
本制定之目的在限制建商濫行沒收違約金，以達保護消費者之目的，故應僅係建商得沒收之上限，原審據此判決，似尚有疑問。又民法第二百五十二條之違約金酌減部份，只要有約定金額過高之情事存在，法院即得依此規定減至相當之金額，故仍應查明實際之損害為何。
⑶原判決所依據之鑑定報告，並未考慮到個別地區的差異，且本案標的不但未下
跌，反而上漲，又依慶豐銀行中山分行八六慶銀山字第○三五號函即明白表示其鑑定前述標的之價格為七百六十四萬元，經換算每坪五十萬元以上，即無損失可言，上開鑑定顯不足採。
⑷上訴人今第公司等所提出的其他損失，均未據提出證據以實其說。廣告費方面
亦僅有帳簿，並未提出相關支出之發票及收據為證，尚無從證明其損失。上訴人今第公司及被上訴人乙○○於本案中顯無確實之損害證據存在，應依一般情形，沒收已收款之百分之二十即為已足。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：工務局函。
上證㈡：地價證明 。
上證㈢：銷售價單。
上證㈣：買賣契約。
上證㈤：契約節本。
上證㈥：價單。
上證㈦：廣告影本。
上證㈧：筆錄。
上證㈨：公平會處分書。
上證㈩：訴願書節本。
上證：訴願書節本。
上證：契約書節本。
上證：審議簽呈。
上證：申請書。
上證：買賣契約書。
上證：房屋登記簿謄本。
上證：銷售廣告。
上證：會勘紀錄。
上證：建設局函。
上證：判決。
上證：銷售坪數表。
上證：筆錄節本乙份。上證：行政院公平交易委員會處分書，聲請函行政院公平交易委員會及臺北市政府公務局函查今第建設就本案標的之處分及容積率使用狀況及有無變更增加夾層屋設計、函查六十九年可否合法興建游泳池、游泳池於何種情形係屬合法興建、函慶豐銀行查系爭房屋鑑定價格。
聲請訊問證人陳曉芸、何雲蓮。
乙、上訴人今第公司方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⑴原判決不利上訴人今第公司部分廢棄。
⑵右廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：
⑴對造之上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠本件系爭工地與鄰近同為上訴人今第公司所興建，建築執照號碼為八一建號第七
四九號之工地，幾乎同時請領執照且施工興建，上訴人今第公司確信本系爭工地建築執照之核發為早晚必然之事，乃依其他客戶之要求，開始販售本系爭工地之房地，上訴人今第公司所為，僅行政處分之問題，嗣後如期核發執照，系爭工地亦興建完工，無詐欺之嫌。又系爭工地，按施工計劃於建物之地下一層及地上第十一層之樓面，預留三米六之空間，供客戶彈性運用，上訴人甲○○所購買之房地樓層為地面建物第八層，非屬規劃為挑高三米六之樓層，其所提廣告圖說，係專作銷售挑高三米六之特定房地，且八十二年四月二十四日，始推出專為銷售挑高三米六樓層房地之廣告，而上訴人甲○○早於八十二年四月七日購買系爭房屋，且於四月十一日簽定買賣契約書，兩者明顯之時間差距。系爭工地確有半露天溫水游泳池之規劃，始於廣告中刊載有關游泳池之廣告。行政院公平交易委員會於（八十四）公處字第○七八號處分書中表示：「：：故本案關於游泳池部分，尚難認有廣告不實。」上訴人今第公司亦無何詐欺可言。上訴人甲○○未能積極證明受有詐欺，其逕予撤銷買賣契約之意思表示，顯屬無據。
㈡違約金酌減部分，上訴人今第公司為系爭房地所付出之心力與費用（廣告費用十
七萬六千八百零四元、簽約後房地產下跌之差價、預期利益之損失等），依約沒收上訴人已繳之款項作為違約金，該項違約金之沒收並無不當。
㈢上訴人甲○○附帶上訴不合法。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：訴願決定書。
上證㈡：內政部營建署第○六九二○號函。
上證㈢：內政部第0000000號函。
上證㈣：行政院第○八七五九號函。
上證㈤：設計圖。
丙、、被上訴人乙○○部分：聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
被上訴人乙○○係與上訴人甲○○成立系爭工地土地買賣部分，被上訴人確無詐欺或給付不能情事，上訴人於無故不繳款後，被上訴人始依約解約並沒收違約金，所為核無違法。
證據：援用第一審及今第公司所提出者。
理 由
甲、程序方面：本件上訴人甲○○於原審備位聲明中「㈠原告與被告今第股份有限公司（下簡稱今
第公司）就臺北市○○區○○段三小段新第來亨NO.39 編號第八樓Ｄ戶房屋應有部份之買賣，其違約金減為十五萬元。㈡原告與被告乙○○就臺北市○○區○○段三小段新第來亨NO.39 編號第八樓Ｄ戶房屋之基地應有部份之買賣，其違約金減為二十一萬元。」原審八十五年十月二十八日宣示之判決，就該部分漏未判決，經上訴人甲○○就該部分聲明不服（見本院八十六年度上字第一○一號卷宗第十四頁正面）按「訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請以判決補充之。聲請補充判決，應於判決送達後二十日之不變期間內為之；當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論。」民事訴訟法第二百三十三條第一項、第二項定有明文，本院遂於八十七年一月十九日以院民節字第三七六號函臺灣臺北地方法院就該脫漏部分裁判。
原審於八十七年八月十三日就脫漏部分判決駁回上訴人甲○○之訴，該判決正本，
係於八十七年八月二十七日（見原審卷㈡第二十六頁）由上訴人甲○○收受，有送達證書在卷可考，上訴人甲○○於八十七年十月二十六日方就該判決提起上訴（見本院卷第二十七頁正面－備位聲明中之㈡上訴人甲○○與上訴人今第公司就臺北市○○區○○段○○段新第來亨NO.39 編號第八樓Ｄ戶房屋應有部份之買賣，其違約金減為十五萬元。㈢上訴人甲○○與被上訴人乙○○就臺北市○○區○○段三小段新第來亨NO.39 編號第八樓Ｄ戶房屋之基地應有部份之買賣，其違約金減為二十一萬元。）按當事人提起第二審上訴，應於第一審判決正本送達後二十日之不變期間內為之，民事訴訟法第四百四十條定有明文。上訴人甲○○遲至八十七年十月二十六日，始行提起上訴，核已逾上開不變期間，其上訴即非合法。
上訴人甲○○又稱有附帶上訴問題，該部分其以附帶上訴方式提起云云（見本院卷
第五十一頁正面、第一七○頁正面），然原審八十五年十月二十八日、八十七年八月十三日所為之二份判決係屬獨立之判決，八十七年八月十三日之判決駁回上訴人甲○○之訴，被上訴人今第公司、乙○○則為全部勝訴，按附帶上訴云者，乃被上訴人對於所受不利益之第一審終局判決，於他造已提起上訴之程序中，附帶聲明不服，而請求第二審法院以判決廢棄或變更之方法也。今第公司、乙○○既未就原審八十七年八月十三日之補充判決提起上訴，上訴人甲○○自無附帶上訴可言，其附帶上訴亦非屬合法，上訴人甲○○就原審八十七年八月十三日補充判決之上訴及附帶上訴另由本院以裁定駁回，本件判決之上訴範圍僅限於上訴人甲○○、今第公司不服原審八十五年十月二十八日所宣示之判決。
乙、得心證之理由：本件上訴人甲○○起訴主張其於八十二年四月十一日向上訴人今第公司購買坐落臺
北市○○區○○段三小段二五九、二六○、二六三、二六四地號被上訴人乙○○所有土地上所興建之新第來亨第三十九期編號八樓Ｄ戶之房屋，向被上訴人乙○○購買系爭土地應有部分一萬分之一一四，總價七百九十八萬元，已繳房地價款一百八十萬元，然上訴人今第公司與被上訴人乙○○於廣告中就游泳池、樓中樓、建照號碼為不實之陳述，詐欺上訴人甲○○，使上訴人甲○○購買系爭房地，上訴人甲○○於繳納價金一百八十萬元後，始知一般住宅不得附設游泳池，依民法第七十一條規定主張契約無效，且撤銷因被詐欺而為訂購之意思表示，依同法第一百七十九條不當得利之規定，請求上訴人今第公司、被上訴人乙○○返還價金提起先位之訴，若先位之訴無理由，亦請求酌減過高之違約金，經酌減後超過部分依不當得利之規定提起備位之訴等語；上訴人今第公司、被上訴人乙○○則以系爭房地確有半露天溫水游泳池之規劃與設置，且已達完工之階段，上訴人甲○○購買系爭房屋與夾層廣告無關，再以他建號接受客戶訂購，客戶可依買賣契約向建商主張權利，對承購戶並無任何損害，又上訴人甲○○經催告後，仍未付款，上訴人今第公司、被上訴人乙○○遂於八十四年一月十一日解除契約，雙方法律關係溯及地消滅，上訴人甲○○無從再依契約主張，上訴人甲○○違約遲延付款，上訴人今第公司、被上訴人乙○○依約沒收上訴人甲○○已繳交之款項作為違約金，並無過高可言云云資為置辯。（上訴人甲○○於原審先位聲明請求上訴人今第公司應給付上訴人甲○○七十五萬元，及法定遲延利息、被上訴人乙○○應給付上訴人甲○○一百零五萬元及法定遲延利息，備位聲明請求上訴人今第公司應返還上訴人甲○○六十萬元及法定遲延利息、被上訴人乙○○應給付上訴人甲○○八十四萬元及法定遲延利息，經原審駁回上訴人甲○○先位之訴，就備位之訴判命上訴人今第公司給付上訴人甲○○二十七萬元及法定遲延利息，駁回上訴人甲○○其餘之請求，上訴人甲○○、今第公司就其不利部分分別提起上訴。至原審就上訴人甲○○備位聲明中漏未判決部分之處理情形，已如前述）。
上訴人甲○○主張其於八十二年四月十一日向上訴人今第公司購買坐落臺北市○○
區○○段三小段二五九、二六○、二六三、二六四地號被上訴人乙○○所有土地上所興建之新第來亨第三十九期編號八樓Ｄ戶之房屋，向被上訴人乙○○購買系爭土地應有部分一萬分之一一四，總價七百九十八萬元，已繳房地價款一百八十萬元等之事實，已據上訴人甲○○提出房屋買賣契約書、土地買賣契約書、統一發票六張、收據十張在卷可稽，上訴人甲○○、被上訴人今第公司就前開契約之成立不爭執，惟辯稱僅收受一百七十萬元之價金云云，然依前開統一發票及收據觀之，參以房地買賣契約書附件㈠支付款分配明細表各期付款金額與上訴人甲○○所提出之統一發票及收據記載內容相符，上訴人甲○○確已繳納一百八十萬元之價金，上訴人甲○○、被上訴人乙○○所稱僅收受一百七十萬元云云，尚非可採。上訴人甲○○所主張之上開事實，堪信為真實。
上訴人甲○○主張系爭買賣契約中之游泳池屬違反建築法規定不能履行，係當然、
自始、確定無效云云，然按法律行為違反強制或禁止之規定者，無效，民法第七十一條固定有明文。惟法律行為違法與否，應以中央政府頒行之法律為準，最高法院二十年度上字第一七四八號著有判例。上訴人甲○○主張系爭房地之游泳池係違反現行法令，非合法建築云云，係以該游泳池違反六十四年行政院院會禁止一般住宅興建游泳池之決議，此雖為行政機關多年來奉行不悖，然並未進一步立法規範，則買賣契約約定由賣方興建游泳池一節，上訴人甲○○並未具體指出係違反何法律規定。又賣方所建築之溫水游泳池，其使用執照記載之用途為室內遊憩設施（見原審卷㈠第五十六頁），經原審依職權函查使用執照之用途為室內遊憩設施，實際用途則闢為室內溫水游泳池之使用，據臺北市政府工務局函覆：「依建築法第七條游泳池係屬雜項工作物，倘未依建築法第二十八條請領雜項執照者，即應屬違建物，並應依建築法即違建處理取締措施相關規定查處。」，有該局八十五年六月十日北市工建字第一○五四九三號函在卷可稽（見原審卷㈠第一一三頁），關於游泳池必須取得執照之規定，係課予人民行政上義務，性質上屬於取締規定，非效力規定，並無民法第七十一條之適用，是未請領執照而興建游泳池者，僅主管機關得以違建物查處，系爭買賣契約並非無效，上訴人甲○○主張系爭買賣契約當然、自始、確定無效云云，委非可採。
上訴人甲○○又稱上訴人今第公司與被上訴人乙○○於廣告中就游泳池、樓中樓、
建照號碼為不實之陳述，致上訴人甲○○陷於錯誤而為購買之意思表示，依法撤銷被詐欺之意思表示云云。按被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條前段固定有明文，惟該條所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事實，令其錯誤而為意思之表示而言，已據最高法院十八年度上字第三七一號著為判例。上訴人甲○○雖主張上訴人今第公司、被上訴人乙○○以不實廣告欺騙上訴人甲○○陷於錯誤而為意思表示云云，惟系爭大樓地下二樓設置溫水游泳池，深一米五，長十點一五公尺，寬七點五六公尺，另有一圓形按摩池、三溫暖室，男女各一間，更衣室一間，業經原審會同兩造至現場勘驗查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈠第八十八頁），且上訴人今第公司已著手於其他相關設施之興建，有公共設施木作工程發包承攬合約書、公共設施工程發包承攬合約書、撞球桌桌球桌工程發包承攬合約書、游泳池工程發包承攬合約書附卷可稽（見原審卷㈠第五十八頁以下），是系爭大樓既有上開設施，上訴人今第公司、被上訴人乙○○之廣告即無何詐欺之可言。又一般廣告上之圖片均為美工人員所繪製，其作用僅係吸引購買客戶之注意而已，一般人均知廣告上之繪圖非即係完工後之現況，是觀諸上訴人今第公司、被上訴人乙○○之廣告內容，並無故意示上訴人甲○○以不實之事，上訴人甲○○自無受詐欺之可言。
另就樓中樓言，上訴人甲○○簽立訂購單係於八十四年四月七日，正式簽約為八十
四年四月十一日，上訴人今第公司、被上訴人乙○○於八十四年四月二十四日始推出專為銷售挑高三米六樓層房地之廣告，且僅於建物之地下一層及地上第十一層預留三米六之空間，供客戶彈性運用等情，有上訴人今第公司、被上訴人乙○○提出訂購單、八十二年四月二十四日聯合報第五版銷售廣告、剖面圖為證（見原審卷㈠第十七頁、第二十四頁、第一五七頁、第一六七頁），核與上訴人甲○○所提出之廣告影本相符（見原審卷第一三五頁），該廣告明白記載「寬敞的底層，真的有家的感覺」，另上訴人甲○○所提出之另紙廣告，雖未載底層方為樓中樓，然係載「９坪創意空間樓中樓」（見原審卷㈠第一三四頁）而上訴人甲○○所購買之系爭房屋為十八坪，非九坪，則上訴人甲○○亦無因廣告誤認其所購之八樓有樓中樓設計之情事，另參以行政院公平交易委員會公處字第○九一號處分書中上訴人今第公司承認於八十二年四月十八日聯合報第十五版刊登樓中樓之廣告（該處分書原審證物外放、本院八十六年度上字第一○一號卷第九十三頁以下），上訴人甲○○既未舉證關於樓中樓之廣告早於四月七日簽立訂購單之前已存在，尤未能證明係因樓中樓之廣告而與訂約，再參諸證人陳桔旺於原審另案八十五年度訴字第六三二號證稱：「：：但在看樣品屋時他們有做出來（指夾層），看起來很漂亮，而該設計圖是在簽約之前就拿到這一張了，我們有買的意思他們才拿給我們的，而且只有十一樓有做夾層，十、九、八、七樓等均沒有做夾層：：銷售小姐問我們喜歡買幾樓，我們說頂樓，他說可以做夾層，拿出那個圖（即室內設計平面建議圖），我們看了很喜歡，所以決定買頂樓。」（筆錄影本見原審卷㈠第一七一頁）再參諸證人陳曦於本院所稱「只有頂樓與地下一樓（即一樓）為三米六，其餘樓層為二米八」（見本院卷第一四六頁），足證系爭大樓僅頂樓及底層即一樓有夾層即樓中樓，而上訴人甲○○購買樓層為二米八之八樓，則其購屋目的顯非針對樓中樓可擴充居住空間之特性，縱上訴人甲○○稱係因受樓中樓廣告之吸引而購屋，亦僅屬購買系爭房屋之動機，非買賣系爭房地之意思表示之內容，上訴人甲○○不得僅憑動機錯誤而撤銷意思表示。上訴人甲○○雖主張銷售小姐對每位客戶之說明不完全相同，是證人陳桔旺之證言不可採云云，惟上訴人甲○○亦未舉證證明售屋小姐推銷上訴人甲○○所購之第八層房屋有做夾層，上訴人甲○○仍不得主張撤銷意思表示。
上訴人甲○○另主張上訴人今第公司以不實之建號欺罔上訴人甲○○云云，上訴人
今第公司對此亦不爭執，上訴人今第公司固有隱匿尚未取得建照之事實，按「建號」非屬系爭房屋契約之重要因素，走有隱匿或欺罔之行為而使上訴人甲○○陷於錯誤，亦不得據為撤銷。另行政院公平交易委員會縱認為上訴人今第公司於廣告中為不實及引人錯誤之建照號碼、夾層設計之表示及表徵，違反公平交易法第二十一條第一項之規定，有前開第○九一號處分書可按，惟上訴人甲○○亦未舉證證明其確係基於上訴人今第公司之不實廣告陷於錯誤致購買系爭房地，自無詐欺之意思表示可言。又系爭房屋銷售廣告確標示有陽光溫水游泳池及溫水按摩池，有銷售廣告為證，復為上訴人今第公司、被上訴人乙○○所不爭執。雖內政部早已限制興建附屬於住宅之私人游泳池十數年，任何住宅附屬之游泳池均無執照，此禁令迄八十六年三月三日始經行政院以台內第○八七五九號函示按會商結論辦理，即有條件之開放，有內政部營建署八十六年四月二日八十六營署公字第○六九二○號函附八十六年二月十二日台內營字第八六七二二五○號函、行政院前開第○八七五九號函等在卷可參（見本院八十六年度上字第一○一號卷第一○一頁以下）。則於禁令解除前若住宅附屬之游泳池確已建造並依約配置溫水設備，亦難謂有何瑕疵。查系爭房屋確有溫水游泳池之設施，已於前述，即難謂有何瑕疵，上訴人甲○○以其無合法執照，認其給付不完全云云，尚有未洽。又如前所述，系爭房屋僅於底層及頂樓始可搭建樓中樓，上訴人甲○○所購買之八樓並無樓中樓之設計，則系爭買賣標的物並無瑕疵可言。
上訴人甲○○不能證明上訴人今第公司、被上訴人乙○○有詐欺之情事，不得依民
法第九十二條之規定撤銷系爭買賣契約之意思表示。此外，系爭房屋及其休憩設施並無上訴人甲○○所指之瑕疵存在，況系爭房屋尚未給付，上訴人甲○○不得主張不完全給付，亦不得行使同時履行抗辯權主張於上訴人今第公司、被上訴人乙○○補正前拒絕自己之給付。再上訴人甲○○雖於八十五年一月三日發函上訴人今第公司今第公司，有律師函在卷可稽，惟觀諸其內容，並未為撤銷之意思表示（見原審卷㈠第三十六頁以下），又其函中所稱：「因而於八十三年九月底屢次向該公司表示撤銷因被詐欺而購買之意思」，為上訴人今第公司、被上訴人乙○○所否認，且未據上訴人甲○○舉證以實其說，又上訴人甲○○之起訴狀未載明撤銷被詐欺之意思表示，僅載明以前曾撤銷被詐欺之意思表示，尤未載以起訴狀繕本之送達為撤銷之意思表示，則上訴人甲○○之撤銷意思表示應認於原審第一次八十五年三月十五日為之（見原審卷㈠第四十九頁背面－依詐欺行為請求撤銷），而上訴人今第公司、被上訴人乙○○早於八十四年一月十一日即解除系爭買賣契約，有第三十三號存證信函及回執在卷可考（見原審卷㈠第八十三頁、本院卷第五十八－四頁），且上訴人今第公司、被上訴人乙○○之解除契約係屬合法，詳如後述，解除契約後契約溯及消滅，契約既已消滅，上訴人甲○○實無從於八十五年三月十五日再行撤銷已消滅之系爭契約，是上訴人甲○○八十五年三月十五日於原審言詞辯論期日撤銷被詐欺之意思表示，亦於法不合。上訴人甲○○先位之訴依契約無效及撤銷意思表示，請求上訴人今第公司、被上訴人乙○○分別返還價金七十五萬元、一百零五萬元及法定遲延利息，即屬無據，不能准許，其先位之訴既經駁回，則先位之訴部分假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
至上訴人甲○○備位之訴部分，查系爭土地買賣契約第十一條第一項及房屋買賣契
約第十五條第一項約定「甲方即（即買方）應於接到乙方（即賣方）每期繳款通知書後三日內，以現金或當日支票向乙方繳付：：：如逾期達十五日以上甲方仍不履行時，乙方得不另行催告，逕自行片面解除本約：：：」。經查系爭房地之總價為七百九十八萬元，上訴人甲○○僅繳付價金一百八十萬元，為上訴人甲○○所自認，尾款六百十八萬元依系爭契約付款明細表之約定，上訴人甲○○應於提出申請辦理產權移轉登記日交付或辦理金融機構貸款交付，惟上訴人甲○○並未給付，嗣經上訴人今第公司、被上訴人今第公司分別於八十三年十一月十九日、十二月二十三日通知催告繳款，上訴人甲○○亦未於上開期限內繳付之事實有存證信函及其回執在卷足憑（見原審卷㈠第八十一頁以下），且為兩造所不爭執，而系爭房屋並無上訴人甲○○所指之瑕疵存在，已如前述，上訴人今第公司、被上訴人乙○○無不完全給付之情事，上訴人甲○○無從據以拒絕尾款之給付，則上訴人今第公司、被上訴人乙○○於八十四年一月十一日通知上訴人甲○○解除契約，為合法有效。次按違約金為當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償總額，但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條定有明文。查本件房屋買賣契約書第十五條第二款、土地買賣契約書第十一條第二項均約定「甲方繳交各期款時，明確明瞭前項遲延責任，於遲延時願依自由意思將已交價款抵充為違約金之交付」，是兩造所約定違約金之性質顯屬不履行而生損害之賠償總額，而非懲罰性違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文，是本件約定之違約金如有過高，自得由法院依職權予以酌減。另原審補充判決係認法律未賦予當事人違約金核減之形成權，債務人不得提起形成之訴而駁回上訴人甲○○請求核減之形成之訴，並未實體認定上訴人甲○○請求核減違約金是否有理由，則本件違約金是否過高，非不得作為上訴人甲○○不當得利請求權是否有理由之前提事實而予以審究。
查前開屬賠償額預定性質之違約金，然違約金既係當事人為確保債務之履行，所約
定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之程度愈嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款，不應反其道而行。本件係屬預售屋之買賣，買受人之繳款係配合各工期而分期付款，依契約所為前述違約金之約定，倘買方違約情節嚴重者（如愈早違約不付期款），其所繳價款尚少，因被沒收所受之損失較輕微；其違約情節較輕者（如已繳大部分期款至施工後期始未續繳），因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額相對增加，所受損失反較嚴重，顯造成不平之待遇，實失約定違約金係為確保債務履行之本旨。斟酌上訴人今第公司、被上訴人乙○○為推出系爭不動產已投下廣告費用，於解除契約後系爭不動產跌價情形及上訴人甲○○繳交一百八十萬元，已為一部之履行即交付部分價款，而上訴人今第公司、被上訴人乙○○受有利益即以收受之價款周轉使用至少享有法定利息之利益等情，如任由上訴人今第公司、被上訴人乙○○以上開契約顯失公平之約定，悉數沒收被上訴人交付之三百零六萬元價金充作違約金，殊非允當。上訴人甲○○請求酌減訟爭違約金，揆民法第二百五十二條規定及最高法院四十九年度臺上字第八○七號判例：「違約金之數額是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」之意旨，即屬有理。
上訴人今第公司、被上訴人乙○○辯稱因上訴人甲○○違約，其受有廣告費、陸續
支出之廣告費用、人事費用、銷售獎金及及管銷費用、回復變更設計前之損害、簽約後跌價之差價、預期利益之損失等計三百六十五萬零三百三十元（見原審卷㈠第一○一頁以下），然系爭買賣契約解除後，上訴人今第公司、被上訴人乙○○陸續支出之廣告費用，應計入再售出之成本，另人事費用、銷售獎金等，係上訴人今第公司、被上訴人乙○○為推出系爭大樓所必須支出，縱上訴人甲○○未違約，亦有該項支出，銷售獎金係商業界對員工之福利，另管銷費用實為廣告費用之一部分，均不應轉嫁予買方。另上訴人今第公司、被上訴人未舉證證明回復變更設計前之損害，再簽約後不動產下跌之差價，買方應僅負擔購買簽約時與解約時之差價，至解除契約後不動產價格之下跌，係契約消滅後所生之損害，非上訴人今第公司債務不履行所生之損害。又契約解除後，上訴人今第公司、被上訴人乙○○仍保有系爭不動產，其以財政部核定房屋興建投資業之同業利潤標準為純利率百分之十六計算其預期利益為一百二十七萬六千八百元，亦有未合。另上訴人甲○○以慶豐商業銀行承作房貸之初鑑價格表證明系爭不動產於解約後不跌反升，上訴人今第公司、被上訴人乙○○未受不動產跌價之損害云云，然金融業於核定不動產價格時，為使顧客能貸得較高金額之款項，參諸金融業非百分之百貸放，最高僅百分之七十五之貸放成數（見本院八十六年度上字第一○一號卷第一四八頁），慶豐商業銀行又係新成立之私人銀行，同業間競爭激烈使然，故其所核定之不動產價額不足為系爭不動產解約後價格之憑據，上訴人甲○○辯稱解約後系爭不動產不跌反升云云，非屬可採。
依前所述，上訴人甲○○所應負擔之上訴人今第公司、被上訴人乙○○所受損失以
本件之買賣廣告費用及訂約與解約時系爭不動產之差價。上訴人今第公司、被上訴人乙○○主張其為本件之買賣支出廣告費用十九萬零六百十元（見原審卷第一○一頁背面），然本件廣告等相關費用總計為一千八百六十八萬三千三百三十四元，有廣告費用帳冊可考（原審證物外放－被證七），除以總坪數一九二一‧一三坪（原審被證八）再乘以上訴人甲○○所購買之十八‧一八坪，為十七萬六千八百零四元，是本件上訴人甲○○應負擔之廣告等相關費用為十七萬六千八百零四元，非十九萬零六百十元。上開十七萬六千八百零四元，依上訴人甲○○購買系爭不動產房屋價格二百四十萬元、基地價格五百五十八萬元比例計算，房屋部分為五萬三千一百七十四元，基地部分為十二萬三千六百三十元。至系爭不動產經送鑑定上訴人甲○○八十二年四月購買時之價格為八百十萬四八千六百八十一元，解除契約時之八十四年一月份之價格為六百九十四萬六千七百零七元，其差價為一百二十萬一千九百七十四元，有財團法人中華經濟鑑定中心報告書在卷可參（見報告第二十九頁）。然上訴人甲○○係以總價七百九十八萬元購買系爭不動產，非以八百十四萬八千六百八十一元購買系爭不動產，即上訴人今第公司、被上訴人乙○○於出售系爭不動產時自願以低於時價之價格出售系爭不動產，則時價八百十四萬八千六百八十一元與實際出售價格七百九十八萬元之差價十六萬八千六百八十一元應由上訴人今第公司、被上訴人乙○○自行吸收。該差價一百零三萬三千二百九十三元就房屋、基地計算分別為二十五萬八千四百五十元、七十七萬四千八百四十一元。又上訴人今第公司、被上訴人乙○○已收受部分價金，詳如附表一、二所示，附表一為房屋部分，附表二為基地部分，自上訴人今第公司、被上訴人乙○○收受該等款項迄上訴人甲○○起訴之八十五年二月十三日之期間所孳生之利息數額詳如附表一、二所示，分別為八萬四千二百三十三元、十二萬二千四百九十元，上訴人今第公司、被上訴人乙○○解除系爭契約後，受有如附表三所示之廣告等相
關費用、差價之損失，然亦受有已收受價金之孳生利息，自應於損失中扣除，則上訴人今第公司之損失為二十二萬七千三百九十三元，其沒收之違約金應以該數額為相當，其沒收七十五萬元之違約金，超過部分依不當得利應返還五十二萬二千六百零七元予上訴人甲○○，扣除原審已判命給付之二十七萬元，應再返還二十五萬二千六百零七元。被上訴人乙○○之損失為七十七萬五千九百八十一元，其所沒收之違約金亦應以該數額為相當，其沒收一百零五萬元之違約金金，超過部分依不當得利應返還二十七萬四千零十九元予上訴人甲○○。綜上所述，上訴人甲○○備位聲明請求上訴人今第公司、被上訴人乙○○返還不當得利，於請求上訴人今第公司給付五十二萬二千六百零七元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年三月九日（見原審卷第四十四頁－今第公司於八十五年三月八日收受起訴狀繕本）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人乙○○給付二十七萬四千零十九元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年三月十二日（見原審卷第四十五頁－乙○○於八十五年三月十一日收受起訴狀繕本）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，其逾此範圍之請求，於法無據。上開應准許部分，原審就上訴人甲○○對上訴人今第公司之請求，僅判命上訴人今第公司給付二十七萬元，駁回上訴人甲○○二十五萬二千六百零七元之請求，另就上訴人甲○○對被上訴人乙○○之請求部分，為上訴人甲○○不利之判決，均有未洽，上訴人甲○○上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項、第三項所示。至上開不應准許部分包括先位之訴部分，原審為上訴人甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審判命上訴人今第公司給付二十七萬元，並依上訴人甲○○、今第公司之聲請，酌定相當擔保金額為假執行、免為假執行之諭知，核無不合，上訴人今第公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件所命給付，上訴人今第公司、被上訴人乙○○上訴第三審所得受之利益未逾銀元三十萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人甲○○司聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，原判決駁回該部分上訴人甲○○假執行之聲請，理由雖有不同，結果則無二致，原判決此部分仍應判予維持。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人今第公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
書記官 林 如 冰附表一（新台幣 元）：
┌─┬───┬────┬────┬────┬───────────────┐│編│金 額│繳納日期│迄起訴時│孳生利息│ 備 註 ││號│ │ │85.2,13 │數額 │ ││ │ │ │之日數 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼───────────────┤│1 │110000│82.4.8 │1041 │15686.3 │110000×0.05×1041/365=15686.3│├─┼───┼────┼────┼────┼───────────────┤│2 │110000│82.4.8 │1041 │15686.3 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼───────────────┤│3 │230000│82.8.7 │920 │28986.3 │230000×0.05×920/365=28986.3 │├─┼───┼────┼────┼────┼───────────────┤│4 │120000│83.5.11 │643 │10569.86│120000×0.05×643/365=10569.86│├─┼───┼────┼────┼────┼───────────────┤│5 │80000 │83.6.14 │609 │6673.137│80000×0.05×609/365=6673.973 │├─┼───┼────┼────┼────┼───────────────┤│6 │100000│83.10.17│484 │6630.137│100000×0.05×484/365=6630.137│├─┴───┴────┴────┴────┴───────────────┤│ 總 計 84232.88≒84233 │└────────────────────────────────────┘附表二（新台幣 元）：
┌─┬───┬────┬────┬────┬────────────────┐│編│金 額│繳納日期│迄起訴時│孳生利息│ 備 註 ││號│ │ │85.2,13 │數額 │ ││ │ │ │之日數 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│1 │100000│82.4.8 │1041 │14260.27│100000×0.05×1041/365=14260.27 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│2 │100000│82.4.8 │1041 │14260.27│ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│3 │110000│82.4.8 │1041 │15686.3 │110000×0.05×1041/365=15686.3 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│4 │110000│82.4.8 │1041 │15686.36│ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│5 │230000│82.8.11 │916 │28860.27│230000×0.05×916/365=28860.27 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│6 │40000 │83.3.15 │700 │3835.616│40000×0.05×700/365=3835.616 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│7 │160000│83.3.30 │685 │15013.7 │160000×0.05×685/365=15013.7 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│8 │80000 │83.7.25 │568 │6224.658│80000×0.05×568/365=6224.658 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│9 │80000 │83.8.22 │540 │5917.808│80000×0.05×540/365=5917.808 │├─┼───┼────┼────┼────┼────────────────┤│10│40000 │83.9.30 │501 │2745.205│40000×0.05×501/365=2745.205 │├─┴───┴────┴────┴────┴────────────────┤│ 總 計 122490.4≒122490 │└─────────────────────────────────────┘附表三（新台幣 元）：
┌─┬──────┬─────────────┬──────────────┐│編│ 項 目 │ 房 屋 部 分 │ 基 地 部 分 ││號│ │ │ │├─┼──────┼─────────────┼──────────────┤│1 │廣告等相關費│176804×240/798=53174 │176804×558/798=123630 ││ │用 │ │ │├─┼──────┼─────────────┼──────────────┤│2 │差價損失 │000000-0000000=258452 │0000000-0000000=774841 │├─┼──────┼─────────────┼──────────────┤│3 │孳生利息 │84233 │122490 │├─┼──────┼─────────────┼──────────────┤│ │ │53174+000000-00000=227393 │123630+000000-000000=775981 │├─┼──────┼─────────────┼──────────────┤│ │ │000000-000000=522607 │0000000-000000=274019 │├─┼──────┼─────────────┼──────────────┤│ │ │000000-000000=252607 │ │└─┴──────┴─────────────┴──────────────┘