臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一四四七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 莊士郎律師被 上訴人 新來建設股份有限公司
設台北市○○路○段廿七巷一八號一樓法定代理人 黃根旺被 上訴人 乙○○○ 住台北市○○路○段卅五巷廿弄十六號地下一樓共 同訴訟代理人 陳榮宗律師複 代理人 周志雯律師
林慶苗律師右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第四八一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人新來建設股份有限公司 (以下簡稱新來公司)應給付上訴人新台幣 (下
同)一百六十八萬元，及其中六十七萬元自八十一年七月二十三日起，十七萬自八十三年五月十九日起，均至清償日止，按週年率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人乙○○○應給付上訴人一百六十四萬元，及其中六十六萬元自八十一年
七月二十三日起，十六萬元自八十三年五月十九日起，均至清償日止，按週年率百分之五計算之利息。
㈣願供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人於八十三年十二月二十七日委託連一鴻律師以系爭房屋有被上訴人應負物
之瑕疵擔保責任為由，主張解除契約。被上訴人於八十四年一月十日委託林慶苗律師覆函，表示系爭房屋外牆係先砌磚再澆注混凝土。又於八十四年七月一日函上訴人，表示關於上訴人指摘之磚牆面構造，同意補貼上訴人相當之折價。若上訴人無法接受折價，同意上訴人解除契約之要求。兩造系爭房地買賣契約業已合意解除。
㈡縱兩造契約未合意解除，因被上訴人有下列違約事由，上訴人八十五年八月十五日之解約通知亦生法定解除之效力：
⑴物之瑕疵擔保責任 (減少價值及預定效用之瑕疵)：
①系爭房屋之基柱及基柱至地面高度之尺寸均與原設計圖不符，柱子未置放於基柱之中心點而影響壓力之平均分散力。
②外牆以磚頭施作，非約定之鋼筋混凝土造。
③系爭房屋之坪數為四八．九０坪，較約定之五三．０四坪短少四．一四坪。
⑵給付遲延：系爭房屋買賣合約應於八十三年六月三十日起五百個日曆天完工 (即八十四年十一月十二日)，惟迄八十五年八月十五日解約日尚未交屋。
㈢依建物所有權第一次登記法令補充規定第十一之二及第十一之三之規定，「犬走」屬平台，且可登記面積。
㈣系爭建物之設計圖及兩造買賣契約書所附平面圖並無「犬走」之設計，使用執照
所附之竣工圖及地政機關之複丈成果圖亦無「犬走」之標示。兩造並無將「犬走」部分計入總面積之合意。
㈤被上訴人於八十四年七月一日致函表示同意上訴人解除契約，上訴人依物之瑕疵擔保責任解除契約，對被上訴人並無顯失公平之處。
㈥縱上訴人解約不合法，而被上訴人解約合法，上訴人已繳交價金一百六十六萬元
，被上訴人以之為違約金而予沒收，是否過高，法院應予斟酌，而由被上訴人返還一部分之價金予上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件不涉及違約金是否過高之問題，倘上訴人主張違約金過高，應另訴請求，不得於本訴中追加主張。
㈡所謂「鋼筋混凝土造」乃指樑柱結構為鋼筋混凝土，其餘牆面則可由磚塊砌成，
非指整棟建築皆須由鋼筋混凝土方式興建始為鋼筋混凝土造。RC與加強磚造主要區別在於建築物之承重力是否全由樑柱支撐，採用RC結構之建築物，其承重力是由樑柱支撐，外牆並非承重牆，只要樑柱結構體分之結構計算式符合力學原理，其餘牆面設計上並無限制須採用何種材料或施工法。
㈢台北市土木技師公會作成之八十八年十二月二日北土技字第八八三一七七六號鑑
定報告認定系爭房屋之基礎面積大於設計圖示面積，雖與設計圖有些許差異，惟其面積及體積均大於原設計者，且其承載柱傳至基礎之壓力並平均分散至地層之效果更佳，對於系爭建物之結構安全無影響。
㈣系爭房屋約定銷售面積中之露台、雨庇、花台等部分，均因地政機關之規定不予
登記，而系爭建物使用執照竣工平面圖上僅載明「地面層、二層、陽台、雨遮」未載明「平台」部分，地政機關又拒絕以附屬建物為「平台」部分辦理測量，於建物測量成果圖上無記載平台之面積，故而產生登記坪數少於約定坪數之現象，實則系爭房屋實際坪數並未短少，隔間亦未更改。
㈤上訴人並無法定解約權。新來公司之八十四年七月一日回函表示同意就磚牆部分
補貼上訴人，及向上訴人表示合意解約之要約，與上訴人所主張瑕疵擔保責任解約請求被上訴人加倍返還價金之意思表示不一致，被上訴人亦未及時承諾此項要約，反而以物之瑕疵擔保為由解除契約起訴，顯已拒絕該項合意解除之要約，不生合意解約之效力。
㈥上訴人遲延繳納價金，屢經催告，均未於期限內繳納，違反兩造房地預定買賣合
約書第三條第二項約定，被上訴人解除兩造買賣合約並沒收上訴人已繳價金全部作為違約金，乃行使約定解除權。
㈦兩造所訂房屋買賣之契約書第十二條第一項第一款約定，上訴人應繳清全部價款
及因逾期付款加計之滯納金，被上訴人始行交屋。上訴人僅給付部分房屋價金，被上訴人不負交屋義務。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張被上訴人違反兩造買賣契約，業經其解除契約，而依買賣契約及民法第二百五十九條規定請求被上訴人返還價金及給付同額之違約金。於本院再主張如兩造契約已經被上訴人解除，並沒收其已給付之價金充作違約金，請求法院酌減該違約金，而返還一部分之價金，核係追加以被上訴人解除契約後而價金返還請求權，惟其基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。合先說明。
二、上訴人主張其於八十一年七月二十二日向被上訴人新來公司所興建大台北華城海頓區編號FD92-1房屋一戶（以下簡稱系爭房屋）及向被上訴人乙○○○購買系爭房屋之基地。上訴人已給付房屋價金八十四萬元、土地價金八十二萬元。詎新來公司興建完成之系爭房屋無獨立基柱，外牆以磚頭施作，非屬買賣契約約定之鋼筋混凝土結構，且房屋坪數僅四八．九坪，較約定之五三．○四坪短少四．一坪，顯有瑕疵，新來公司並遲延交屋，經催告仍未改善。上訴人於八十三年十二月二十七日委託律師致函被上訴人，表明解除契約。且新來公司於八十四年七月一日致函上訴人，表示同意給予折價之補貼，如上訴人不接受折價，同意解除契約，兩造契約應已合意解除。嗣上訴人於八十五年八月十五日再向新來公司表示解除房屋買賣契約，另以起訴狀繕本送達乙○○○為解除土地買賣契約之意思表示。為此依買賣契約及民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還價金及給付同額之違約金。被上訴人則以系爭房屋之建築構造為鋼筋混凝土造而非加強磚造；系爭房屋之面積，除登記之四八．九坪外，尚有四．三九一坪之平台（即俗稱犬走部分）未經登記，與契約約定面積並無短少；上訴人未給付全部價金，被上訴人不負交屋責任。上訴人遲延給付價金，屢經催告，仍未給付，被上訴人已解除兩造買賣契約，沒收上訴人已繳價金全部作為違約金等語，資為置辯。
三、兩造成立買賣契約，上訴人向被上訴人買受系爭房屋及坐落基地，已給付房屋價金八十四萬元、土地價金八十二萬元，為兩造不爭之事實，並有上訴人提出之房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本、收據影本及統一發票影本等附卷可證，堪信為真實。
四、查兩造於買賣契約成立之後，上訴人屢以系爭房屋為加強磚造結構，而非依買賣契約約定以鋼筋混凝土結構，且被上訴人遲未取得建造執照而遲延交屋等情，催告被上訴人履行，嗣並表明解除契約。被上訴人則催告上訴人給付價金，並以上訴人未依約履行而解除契約。茲就系爭房屋有無上訴人所指之瑕疵，並兩造之催告及解約是否合法、是否已經合意解除，審酌如后：
㈠按「鋼筋混凝土造」之意義及鋼筋混凝土結構之房屋，其牆壁是否亦須以混凝土
建築，不得為磚造等疑問，經原法院分別向內政部營建署、台北市政府工務局函詢，內政部營建署函覆所謂「鋼筋混凝土造」係指依建築技術規則篇第六章混凝土構造之規定設計與施工，至於其房屋牆壁是否為混凝土造，應查核其建造執照之設計圖說，尚無規定不得使用磚牆，有內政部營建署之覆函在卷可稽。台北市政府工務局函覆「鋼筋混凝土造」為混凝土配以鋼筋建造一般建築物構造，前揭構造包含能承受自身載重及外來載重之構材（如樑、柱、樓版及承重牆），牆壁是否需為鋼筋混凝土造，涉及建築物構造系統之認定，而結構設計均授權建築師簽證，本局不予審查，亦有台北市政府工務局覆函在卷可稽。足見建築物構造是否為鋼筋混凝土造，端視建物是否以混凝土配以鋼筋為其承重結構為斷，其牆壁依法並非必須亦以鋼筋混凝土建造。上訴人於原審主張系爭房屋係加強磚造結構，並提出臺灣省建築師公會台北縣辦事處八十四年四月十三日台建師北鑑字第三三三號鑑定報告書影本附卷為證，惟依該鑑定報告書記載：「．．．申請人無法提供標的物實際之施工藍圖及結構計算書圖，故僅由申請人提供之照片研判．．．本案鑑定標的物之建築構造種類依施工方式而言符合建築技術規則構造篇第一六五條所述，應屬加強磚造。」該鑑定既未參考施工藍圖及結構計算書圖等文件，僅憑外觀照片研判其建造方式，殊難採信。原法院檢附系爭房屋建築師張國洋提供之系爭房屋配筋圖及結構平面圖共三紙，向台北市建築師公會函詢關於系爭房屋建築結構之鑑定事宜，該公會函覆稱：「檢附三張結構圖面均未註明應在牆壁砌造後再行澆置混凝土之施工方式，同時基礎係採柱基礎（獨立基腳）設計，並非加強磚造所必備之牆基腳設計，檢附圖樣較符合RC結構之繪製方式。」有該公會八十七年四月二十日八七 (十一)鑑字第四五五號函附卷足稽，參諸系爭房屋興建完成後，主管機關即台北水源特定區管理委員會核發之使用執照載明其構造種類為鋼筋混凝土造，亦有被上訴人提出之八十四北水使字第０四五號使用執照影本附卷足憑。上訴人主張系爭房屋為加強磚造云云，即非可採。上訴人於本院審理中復主張系爭房屋無獨立基柱，外牆以磚頭施作，可見系爭房屋係屬加強磚造，非鋼筋混凝土造云云。外牆部分，按兩造契約附件㈡建材設備關於結構部份係約定採用RC結構，關於外牆部分則記載：「．．．外牆貼高級面磚，．．．
屋頂配合造型係採高級陶瓦，並具有特殊防水防熱功效。」並無應以鋼筋混凝土施作之記載，上訴人復未舉證證明兩造有在口頭上就外牆之材料應使用鋼筋混凝土之約定。而依前開說明，鋼筋混凝土結構之房屋，其牆壁依法非必須以鋼筋混凝土建造。則系爭房屋之外牆縱非使用鋼筋混凝土之材料，亦難認係屬瑕疵。獨立基柱部分，本院囑託台北市土木技師公會鑑定系爭房屋有無依設計圖建造獨立基柱，經鑑定人會同兩造，由兩造合意選定特定位置開挖勘驗，鑑定結果，系爭房屋有建造獨立基柱，有鑑定報告書在卷足憑。上訴人以系爭房屋無獨立基柱而推認系爭房屋非鋼筋混凝土造，即非可採。至於上訴人於本院主張獨立基柱之面積或位置與原設計圖不符，影響結構安全乙節，查上訴人於向新來公司催告改善系爭房屋之結構之信函中，係具體指明系爭房屋為加強磚造結構，而非鋼筋混凝土結構，並無指稱獨立基柱之面積、位置未依設計圖施工之瑕疵，則本院於審酌上訴人之催告及解約之效力，應無庸審酌。退而言之，縱此係包含於上訴人催告函中所指之結構問題，經囑託台北市土木技師公會鑑定結果，以：「經現場量測可得基礎長度為194.5cm，大於原設計圖之180cm；寬度因挖土不易，以現況採對稱計算，基礎寬169cm，小於原設計之180cm，但基礎面積為194.5cmx169cm=3287
0.5cm平方，大於設計圖示面積180cmx180cm= 32400cm平方。」有鑑定報告書在卷可稽。雖鑑定證人周有結到庭證稱，實際施作之面積較設計圖為大，並不必然承載力更強，系爭房屋實際施作之基礎，與原設計圖之核心位置有偏移（即原設計圖之核心非在實際施作之基礎之正中央）等語（本院卷第一五○、一五一頁），但參諸上開經開挖之基礎，其面積較設計圖為大，已難信上訴人有偷工減料未依圖施工情形，上訴人復未舉證證明上開核心位置之偏移設計圖，對於系爭房屋結構安全有何影響，亦難以此推認系爭房屋之結構有瑕疵。
㈡依房屋預定買賣契約書第三條第一項約定，上訴人應按該契約附件㈠所示日期付
款，該附件㈠則列舉上訴人應付款之日期。同契約第七條約定：「本戶房屋建築工程應於八十三年四月三十日前取得建造執造，八十三年六月三十日前開工，五百日曆天完工，否則以違約論。並以取得使用執照日期為正式完工日期。．．．但若有左列情形之一時，乙方 (指新來公司)不負遲延竣工之責：㈠甲方未依規定付款日期交付房屋價款及滯納金時。．．．」第十二條第一項約定：「本房屋建造竣工，而甲方 (指上訴人)已履行下列各項義務後，乙方始行交屋．．．⒈繳清本約所約定全部價款及因逾期付款加計之滯納金。．．．」系爭房屋已經完工，經核發使用執照，並完成第一次總登記，有登記簿謄本足稽。上訴人僅於簽約時給付訂金、簽約金各十萬元、五十七萬元，及於建照申請及取得時給付十七萬元，合計八十四萬元，其餘均未按約定日期給付，上訴人對此並不爭執。而系爭房屋並無上訴人所指之非以鋼筋混凝土建造之瑕疵，上訴人屢以之為由拒絕付款，即非正當。則依上開約定，縱新來公司有遲延完工情事，亦不負遲延責任，上訴人亦不得請求交屋。上訴人主張被上訴人遲延交屋云云，不足採信。
㈢上訴人於八十五年十二月二十七日委託律師連一鴻致函通知被上訴人，以系爭房
屋之結構有瑕疵，違反上訴人與新來公司之買賣契約為由，主張解除契約。( 原審卷第二三、二四頁) 惟系爭房屋並無上訴人所指之上開結構上之瑕疵，已如前述，上訴人為上開解約之通知，洵屬無據，不生解約之效力。又上開信函係明示為解約之意思表示，非為解約之要約，至為明確。而新來公司於八十四年七月一日致函上訴人，表示：「．．．四、本公司後續處理說明：．．．⒈關於黃女士(上訴人)指摘之磚牆面構造，同意補貼上訴人相當之折價 (折價額度刻由公司內部核算中) 。⒉若黃女士無法接受折價，本公司同意黃女士解約之要求，退還其已繳款項，相關費用損失，由公司吸收。」 (本院卷第四五、四六頁)與上開上訴人之信函所主張瑕疵擔保責任解約請求被上訴人加倍返還價金之意思表示並無合致情形，況上訴人以上開信函為解約之意思表示不生效力，已如前述。而新來公司表示同意就磚牆部分補貼上訴人，及如上訴人不同意補貼，同意解除契約，顯係向上訴人為解約之要約，而非解約之意思表示，自亦無以該信函與上訴人達成合意解約之意思合致之餘地。而上訴人未證明其於接獲信函後有在相當之期間內明示不接受折價，同意新來公司之解約之要約，觀諸卷附上訴人提出其於八十四年十月六日二致新來公司函仍稱：「本人收到貴公司之繳款通知得知貴公司已開始申請使用執照，本人希望貴公司能對本人房屋之構造種類以及房屋整體外觀與合約不符之問題能在交屋前加以釐清解決之後，本人自當一次繳清所有應繳之款項。」 (原審卷第六一頁)又於八十四年十一月三日、八十五年一月十五日、八十五年二月七日、八十五年二月十五日陸續致函被上訴人 (原審卷第六二至七二頁) ，仍就系爭房屋有無瑕疵及繳款事為爭執，可見兩造並無達成解約之意思合致。上訴人主張該契約已於八十三年十二月底合意解除云云，委無可採。
㈣上訴人於八十五年五月十五日、八十五年七月二十七日委託律師謝易達向被上訴
人催告改善系爭房屋為加強磚造結構之瑕疵，並辦理移轉登記及交屋，復於八十五年八月十五日委託同律師通知解除契約 (原審卷第七三至七七頁)，因系爭房屋並無該項瑕疵，不生催告及解約之效力，有如前述。而新來公司前於八十五年二月一日向上訴人催告給付價金，上訴人已收受該通知 (上訴人於八十五年二月十五日覆函，承認收受新來公司之八十五年二月一日函) ，而未給付，上訴人對此並不爭執，則被上訴人於八十五年九月十一日以存證信函向上訴人為解約並沒收已給付之價金充作違約金之意思表示 (原審卷第七八頁)，即非無據。上訴人自認收受該信函 (上訴人於原審提出該信函為證物)，兩造買賣契約已經解除，應可採信。
㈤依兩造來往存證信函，上訴人係以系爭房屋為加強磚造結構，非鋼筋混凝土結構
之瑕疵，及被上訴人遲未取得建造執照而遲延交屋等事由，催告被上訴人履行，並解除契約，而系爭房屋並無上訴人所指之瑕疵，被上訴人亦不負遲延交屋之責任，因而不生催告及解約之效力，有如前述。而上訴人前向被上訴人催告改善系爭房屋之瑕疵之諸多函件中，未曾主張系爭房屋有坪數不足之瑕疵，嗣於被上訴人催告給付價金時，亦未曾以系爭房屋有坪數不足之瑕疵而拒絕給付價金，則被上訴人於催告後解除兩造契約，既無不合，兩造間因買賣契約所發生之債權關係自因而溯及的消滅，上訴人自不得於買賣契約溯及消滅後再以系爭房屋有坪數不足之瑕疵為由，主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，並進而主張解除買賣契約。
是系爭房屋究有無坪數不足之瑕疵，毋庸再予審究。
五、綜上所述，上訴人主張其有法定解除權得以解除契約，或主張兩造曾經合意解除契約，均無可採，從而上訴人依買賣契約及民法第二百五十九條規定請求被上訴人返還價金及給付同額之違約金，即屬無據，不應准許。至上訴人主張縱其解約為不合法，亦不生合意解約之問題，而被上訴人解約為合法，但被上訴人將其已給付之價金一百六十六萬元充作違約金沒收，顯屬過高，法院應予酌減後命被上訴人返還一部分價金云云。惟按上訴人原付之價金，既經被上訴人於契約解除後，依約明示將之移作違約金，已變更該價金之性質。至違約金如屬過高，法院縱可為酌減，然酌減後金額之返還，係屬「不當得利」之範疇，要不能使違約金之性質再度回復為「價金」 (最高法院八十一年台上字第二五○○號判決意旨參照），而請求返還「價金」。上訴人猶請求返還「價金」，自屬不合。且查本件買賣價金，房屋部分五百三十萬元，土地部分一千零六十萬元，上訴人僅分別給付訂金、簽約金及第一期價款各八十四萬元、八十二萬元，分別僅約占全部價金之六分之一、十三分之一而已，况其自第二期以下之款項均未繳納，經被上訴人於八十五年二月間催告給付，歷經半年仍未給付，被上訴人乃於同年九月間予以解除契約並將上開款項沒收，難認過高。上訴人請求酌減後返還一部分之價金，洵屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蘇 芹 英法 官 陳 筱 珮右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日
書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。