臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一五四一號
上 訴 人 遠東建設事業股份有限公司法定代理人 趙藤雄 住台北市○○路○段○○○號二十二樓訴訟代理人 陳俊斌律師被上訴人 乙○○ 住台北縣○○鎮○○路○○○號
甲○○ 住台北縣○○鄉○○路○○○號三樓共 同訴訟代理人 詹順發律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年九月一日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一三五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾柒萬肆仟參佰貳拾元及自民國八十六年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣伍拾貳萬伍仟元或中央信託局可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後得為假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾柒萬肆仟參佰貳拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應連帶給付上訴人新台幣 (下同)二百五十一萬元，並自民國 (下同)八十六年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)願供現金或中央信託局可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
貳：陳述：除與原判決記載相同部分，茲引用外，並補稱：
一、上訴人於原審業已主張依合建契約第八條解除契約，請求返還保証金，被上訴人稱此為訴之追加，不無誤會。
二、合建契約，通說咸認乃承攬與互易之混合契約，由建方承攬建屋後與地主之土地互易，在經濟利益上，乃地主與建方共利互惠之行為，地主亦因處分其土地而獲相當之利益，建方對房屋固負有依約給付及瑕疵擔保義務，然地主亦必須對土地負有依約給付及瑕疵擔保義務，此與房屋買賣契約，建商控制商品之成敗，購屋者僅有給付價金之關係，截然不同。
三、查系爭土地所以不能興建，在於受建築法第十一條之限制，因存有「未經廢除建照所留設之法定空地」，故如系爭土地之原建築執造廢除，法定空地即可因無保留之必要而不受建築法第十一條之限制，惟直至提起本件訴訟，被上訴人從未提供原建築執照與上訴人，致上訴人無從判斷該建築執照所涉基地之範圍，以及法定空地之分布。況依上訴人所計算出被上訴人可分得地上一樓至四樓面積分別為
三七．七五坪 (合計一百五十坪)，亦足証明上訴人於規劃時，不知有法定空地之存在，始將該土地納入規劃。
四、被上訴人依合建契約書第一條、第三條，不僅負有提供「可供建築用的土地」，同時並應「保證」系爭土地可供上訴人順利建築房屋，保証負責清理不利於建築之任何情事，此有合建契約書第六條約定可稽，系爭土地因有法定空地致無從建築之瑕疵，而非因可歸責於上訴人之事由致不能規劃系爭土地，且上訴人無從得知該等瑕疵，依民法第三百五十五條第二項規定，被上訴人仍應負擔保之責，上訴人自得依瑕疵擔保請求權，解除契約，請求回復原狀。
五、依台北縣政府回函中之「應再檢討原使用執照保留部分之法定空地合乎規定後方可建築。」可知應就原使用執照之法定空地部分再予計算，如在建蔽率之範圍內仍得建築，若逾建蔽率時則不可建築。而以本件而言，若將系爭土地與地號四五三之三地號土地抽離原建照使用範圍，則建蔽率為百分之七三．一一；若僅將系爭土地抽離原建照使用範圍者，建蔽率為百分之六四．四四均逾法定建蔽率最高限度，故系爭土地號不得自原使用執照中分割使用。
六、縱系爭土地得分割，無法定空地之部分可與上訴人合建，然被上訴人並未拆除位於系爭土地上之原建築物（目前仍有人設籍於該屋中），及就系爭土地聲請分割之行為，亦無願意處理之意思表示，且兩造契約書並未允許部分的分割，況且法律上得否如此，尚非無疑。
七、退萬步言之，縱認本件「法定空地」爭議之發生，乃不可歸責於雙方之事由，依合建契約書第八條約定「如因重大原因無法完成建築時，．．．．，乙方（上訴人）得依本約第十七條之規定要求甲方退還保證金或保留本約等待機會。」，上訴人仍得依約選擇（不保留本約，解除契約）請求被上訴人返還保證金。
參、証據：除援用原審立証方法外，並補提出地籍圖、保留地地主同意書、八四峽建字第三七五號建照、八六峽使字第一七一號使用執照、八三峽建字第一八六九建照、八五峽使字第一四二七號使照，並聲請訊問証人喬松。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)駁回上訴。
(二)如受不利判決，願供擔保請求准免假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲引用外，並補稱：
一、系爭土地及其地上房屋係被上訴人於六十九年十二月十日購自雙福建設有限公司，並無所謂之「六十八年建字第一九四０號建照」之資料，況依兩造所訂之合建契約第五條被上訴人亦無提供上開建築執照之義務。至以所有權人身分提出印鑑證明及申請辦理法定空地分割，乃屬建築專業事項，依合約書第二條及第五條之約定，應由上訴人辦理，被上訴人只是被動扮演配合角色，上訴人如不指示被上訴人應行交出之文件，被上訴人無從知悉，上訴人明知而故意不通知被上訴人提出相關文件及印章以憑辦理，致未能進行建築規劃，應自負違約之責。
二、被上訴人並未保証自己所提供之系爭土地完全無法定空地，而依契約書第三條所載提供「私有可作建築用之土地」等文字，亦無以土地百分之百能建築為必要，故縱使被上訴人所提供之合建土地有部分為法定空地，然其面積依土地登記簿謄本所載為一六九平方公尺，以十分之六建蔽率計算，可供建築面積為一０一．四平方公尺，被上訴人並無給付不能之情事。系爭土地所以未能建築之主要原因在於上訴人違約未進行建築規劃，與系爭土地是否有法定空地無關。
三、被上訴人並無違約責任，其情形如下：
(一)合建契約第六條所指是被上訴人提供之土地有債務糾紛、設定他項權利、第三人主張權利、租約、補償等問題才有適用，至於所謂法定空地因屬行政機關對土地使用限制之問題，不屬民事糾葛而生之債務糾紛，自不在該條所指之範圍內，故上訴人以第六條主張被上訴人違約，自不足取。
(二)系爭土地縱有部分法定空地，上訴人亦可藉分割交換或合併等方式取得建築許可，且該事項係屬合建契約第二及五條所指之建築事務範圍，依約應由上訴人負責處理，上訴人違約不處理，不得指為被上訴人違約。
(三)上訴人明知同段地號四五三之三土地為法定空地，仍找地主合建，而前開土地復與被上訴人所有之系爭土地相鄰並共同由上訴人在同一建築執照申請建築，足証法定空地並非上訴人無法進行合建事宜之理由。本件應係上訴人未進行建築規劃並申請建照執照，致未能建築。
(四)依合建契約第五條規定建築事務規劃及建照申請為上訴人之責，而系爭土地縱有部分法定空地，如上訴人履行合建契約並點交房屋，於房屋拆除後法定空地即消失，自不會影響建築。本件因上訴人未依約辦理點交土地、房屋及進行建築事務之規劃，及申請拆除執照，致法定空地不會消失，而無法取得建築執照，其責任不在被上訴人。
(五)上訴人係建築公司，自會先行了解合建土地之一切性質，才會與地主簽約，上訴人稱其不知有法定空地非屬事實。
(六)系爭土地屬住宅區，地目為建，且無禁建，並無給付不能之情事，而且上訴人基於其建築專業知識，亦可推估出系爭土地法定空地之有無，故縱令合建土地具有瑕疵，亦屬上訴人明知而故意接受，自不得主張瑕疵請求權。
(七)依台北縣政府回函可知：系爭土地並不需廢止六九年峽使二三六二號使用執照之程序才可以另外進行建築，而係可將系爭地號之法定空地予以分割保留，而就其餘部分與三七五之一九一號共同興建房屋，又上開結果乃係幾經函查得知者，其必屬極專業之資訊，自非被上訴人所能知悉者，但上訴人仍有知悉之可能，況若系爭土地不得使用，台北縣政府應可明確答覆，而非僅言再檢討法定空地，故上訴人自不得據以主張被上訴人違約要求損害賠償及回復原狀。
(八)上訴人就建蔽率之計算有誤，縱將系爭土地抽離亦不會逾建蔽率之最高限制，況系爭土地只要拆屋後割出六二．九九平方公尺即得與三七五之一九一地號合併建築，又若僅將系爭土地割出六二平方公尺，六八峽建六九四０號建照即足百分之六十之建蔽率，其餘一０七平方公尺即得與三七五之一九一地號合併建築，可知本件係上訴人違約，自不得主張回復原狀或損害賠償。
(九)再依八十三年七月五日之協議書第一條約定，上訴人應給付被上訴人一至四樓，每層各三七．七五坪，以當地新屋行情一樓每坪二十萬，二樓以上每坪十二萬計，被上訴人受有二千一百十四萬之損失，縱上訴人有權要求退還保証金，被上訴人則以上開損害金債權主張抵銷。
參、証據：除援用原審立証方法外，並聲請傳訊証人陳松齡、黃顯榮。
肆、本院依聲請向台北縣政府函查詢六十八建字第一九四０號建築執照全部建築基地所留設法定空地之位置及分割之事項，並訊問証人陳志隆、江順益。
理 由
甲、程序方面：
一、上訴人原起訴請求被上訴人連帶給付五百零二萬及八十六年九月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於上訴本院表示減縮聲明為二百五十一萬元及自八十六年九月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 (見本院卷第九一頁反面、九四頁)，並經被上訴人同意 (見本院卷第九一頁反面)，自應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，不在此限；又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二款、第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審起訴時係主張解除契約請求返還保証金等及損害賠償 (見原審卷第四頁)，嗣經原審行使闡明權後 (見原審卷第一四二頁)，仍主張解除契約回復原狀及損害賠償 (見原審卷第一九四、一九五頁)，至於其就解除契約回復原狀之依據，除於起訴時主張依據合建契約第六條、第二十二條外，另追加合建契約第八條、第十七條之約定解除權外，復追加主張依據給付不能、瑕疪給付之法定解除權，就損害賠償請求權之依據，除主張依據合建契約第二十二條之違約金外，並主張依共同侵權行為而為請求，堪認其訴訟標的並未變更，而僅追加事實上及法律上之陳述，且被上訴人對此並未聲明異議而已為本案之言詞辯論 (見原審卷第一七九頁)，依民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定，視為同意。上訴後，仍主張請求解除契約回復原狀及及損害賠償 (見本院卷第
三五、三六、第八一頁) ，應屬重申其在原審之主張，故被上訴人辯稱上訴人在原審係主張損害賠償，上訴後改為請求回復原狀，係屬訴之變更 (見本院卷第二０九頁、二二九、二三０頁)，其不同意云云，依前開說明，容有誤會。
三、上訴人既已表明其訴訟標的為解除契約回復原狀 (返還保証金等)及損害賠償，而其請求之金額為五百零二萬元，故扣除返還已付保証金及拆屋費二百五十一萬元，其損害賠償之金額亦應為二百五十一萬元自明，嗣於上訴後自動減縮其聲明金額為二百五十一萬元及法定遲延利息，經本院行使闡明權後，復表明上訴所請求之二百五十一萬元，係回復原狀返還保証金及拆屋費，至於依合建契約第二十二條請求違約金部分撤回上訴 (見本院卷第二０九頁、第二二三頁)，並經被上訴人同意 (見本院卷第二二三頁)，則依本院闡明及上訴人之陳述意旨，堪認上訴人已就損害賠償部分撤回上訴，此部分上訴人即敗訴確定，日後自不得再就損害賠償部分有所主張，核先敘明。
乙、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人提供坐落台北縣○○鎮○○段第四五三之二地號土地 (下稱系爭土地)，面積一六九平方公尺，與伊合作興建房屋，兩造於八十二年十二月十八日簽立「提供土地合作興建房屋契約書」 (下稱合建契約)，並於八十三年七月五日簽立協議書，已給付保証金及拆遷房屋搬遷費二百五十一萬元與被上訴人，嗣發現系爭土地有原先建物建築執照所留設之「法定空地」，依法不得供作合建房屋之基地使用，而被上訴人復未依約提供原建築執照資料與上訴人，致上訴人無法將系爭土地納入興建，被上訴人就系爭合建契約而言，應屬給付不能、瑕疵給付之重大違約行為，上訴人於八十四年五月十日以存証信函催告被上訴人解決未果，乃於八十六年五月七日發函通知解除合建契約，且依合建契約第十七條之約定，亦允許上訴人選擇解除契約，又系爭土地上有法定空地一事，早於八十年間被上訴人申請使用執照變更時即已知悉，惟被上訴人竟故意隱瞞而不告知，仍與上訴人簽立合建契約，自應屬可歸責於被上訴人之事由，爰依法請求回復原狀返還已付保証金及拆屋費二百五十一萬元及損害賠償二百五十一萬元，又被上訴人二人係不分共有比例負同一債務，為不可分之債，依民法第二百九十二條，應準用連帶債務之規定，求為命被上訴人連帶給付五百零二萬元及自八十六年九月十四日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決等語 ( 原審駁回上訴人全部之請求，上訴人就敗訴部分全部聲明不服，嗣於上訴後撤回請求損害賠償二百五十一萬元部分，故該部分即告敗訴確定)。
二、被上訴人則以：渠二人並不知系爭土地上留有法定空地存在，縱令屬實，只要將土地上之原有建築物拆除法定空地即告消失，並非不能建築，不生給付不能及瑕疪之問題。上訴人為建築專業，對於法定空地應比被上訴人更清楚，其有義務將法定空地之問題加以解決，本件實因上訴人未依合建契約聲請拆除系爭土地上之原有建物及履行建築規劃事務，與法定空地無關，違約責任應在上訴人，渠等早於八十四年四月二十九日定一個月期限催告上訴人履行合建契約，上訴人始終未履行，渠已於八十六年六月十一日發函解除系爭契約及協議書，並通知沒收保証金及拆屋費，上訴人自不得解除契約及請求加倍返還保證金等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造間就系爭土地訂有合建契約及協議書，並已給付保証金及拆屋搬遷費二百五十一萬元，系爭土地上留有原先建物建築執照之法定空地之事實，業據其提出合建契約、協議書、收據四紙及地藉套繪圖在卷 (見原審卷第六頁至第二十六頁) ，且為被上訴人所不爭執，並經本院向台北縣政府工務局查明，有該局八十八年七月三十日八八北工建字第ｂ四六八三號函、八十八年十月八日八八北工建字第ｂ六六九０號函在卷 (見本院卷第八十四頁至第八十八頁、第一六五頁)，自堪信為真實。
四、至上訴人主張被上訴人所提供之系爭土地留有原建築執照之法定空地，不能建築，復故意隱瞞而不告知，構成可歸責於被上訴人事由之給付不能及瑕疵給付，伊不論依合建契約之約定解除權，或依民法給付不能、瑕疵給付之法定解除權，均得解除合建契約，系爭契約業經伊於八十六年五月七日以存証信函通知被上訴人解除在案，被上訴人自應回復原狀返還保証金及拆屋搬遷費二百五百十一萬元云云，則遭被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，故本件首應審究者應為系爭土地內含法定空地是否構成給付不能及瑕疵給付? 上訴人是否有權解除系爭合建契約? 以及系爭合建契約是否已合法解除? 經查：
(一)按法定空地乃為特定建築基地而留設，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；又建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限，建築法第十一條、建築基地法定空地分割辦法第四條定有明文，故可知土地內含有法定空地時，並非均不可重複使用，其於聲請辦理法定空地分割後，就超過依法應保留之法定空地面積外，仍可供建築使用。本件被上訴人所提供之系爭土地為六八建字第一九四０號建照申請基地之一，其上留有法定空地，而該六八建字第一九四０號建照並無廢照之情事，固據台北縣政府工務局查明函覆，有台北縣政府前開八八北工建字第b四六八三號、八八北工建字第b六六九０號函在卷可稽；至系爭土地與四五三之三地號之土地欲與三七五之一九一地號土地共同興建房屋時，應再檢討原使用執照保留部分之法定空地合乎規定後方可建築一節，亦據台北縣政府以八十九年六月十五日八九北府工使字第二一六０六六號函覆本院 (見本院卷第二四六頁)，再參以承辦人江順益、陳志隆分別到庭所証稱：『：：：因為四五三之二地號之土地上並不是全是法定空地，其上還有房屋，所以要與鄰地三七五之一九一地號土地合建房屋時，必須檢討原來保留的法定空地，：：：』『可以 (問：四五三之二土地上房屋拆除後可否與三七五之一九一土地合建？) ，但要以辦理法定空地分割，只要以土地所有權人名義辦理，向我們申請就可以，申請地上物拆除後法定空地原因就消失，四五三之二地號土地將要保留部分土地作為六九使字第二三六二號的法定空地，剩餘部分就可以蓋房屋，因為四五三之二地號建物基地面積為六二．九九平方公尺，而當初他們的建蔽率是百分之五九．八，如要拆除與三七五之一九一合建，可以合建之面積與六二．九九的面積相去不多，法定空地留設的基地要與原先二三六二號使用執照申請基地相鄰』等語 (見本院卷第三一七、三一八頁)，堪認系爭土地雖因內含有原建築執照之法定空地，惟只須申請拆除地上物及辦理法定空地分割，扣除應保留作為原建築執照之法定空地外，所餘土地 (經証人陳志隆當庭核算面積大約為六二．九九平方公尺) 即可與鄰地三七五之一九一地號共同興建房屋，故系爭土地於辦理申請拆除地上物及法定空地分割後，即可提供面積約
六二．九九平方公尺之土地供建築使用，從而系爭土地尚非全部不能建築，僅係就其中應保留作為法定空地面積約一０二平方公尺之部分，不能建築，自應屬給付之一部不能，而非全部不能。
(二)被上訴人雖辯稱其不知系爭土地上有法定空地存在之事實云云，惟查被上訴人曾於八十年四月二十九日為設立工廠而申請變更使用執照，已據其自認在卷，其雖舉証人陳松齡、黃顯榮到庭証明係委由他人辦理在卷 (見本院卷第一六八、一六九頁) ，惟系爭房屋係因建蔽率係十分之五．九八，符合都市計劃法台灣省施行細則第三十條規定，住宅區不得超過十分之六，而屬合法建物，准予變更使用執照一節，亦據台北縣政府工務局函覆本院在卷，有八十八年十二月十日八八北府工使字第四七一二九八號函在卷 (見本院卷第二一０頁)，故依上說明，自難認被上訴人所辯係屬事實，其既明系爭土地上有法定空地之存在，而仍與上訴人訂立合建契約，則就本件合建契約不能建築之部分，應認係屬可歸責於被上訴人之事由。
(三)查因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人始得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，觀諸民法第二百二十六條第二項之規定而目明，是給付如屬一部不能，其他可能部分債務人仍應給付，債務人就可能之給付履行時，對予債權人如非無利益，債權人不得拒絕其給付 (參見最高法院七十八年台上字第一一八號判決要旨)。又多數地主提供建築基地，與建商建屋，係屬協同債務，就地主而言，當以提供建築基地為其債務本旨，惟各地主僅就自己負擔之部分，負履行之義務，並非得由債務人中之一人為全部之給付，與不可分之債務尚有不同，其多數債務人應分別就其應分擔之部分協同履行，系爭合約既未明白約定被上訴人所提供之土地係專供建築房屋使用，自難憑兩造所協議合建後被上訴人所可獲得之建築物總面積數而認本件系爭合建契約性質上係屬不可分之契約。本件被上訴人所提供之系爭土地雖因有法定空地而致部分不能供建築使用，惟上訴人並未舉証明被上訴人就其他部分之履行，對上訴人無利益可言，且事實上訴人與其他地主合建之房屋業已興建完畢，此有建築執照及使用執照可憑，足見兩造間所訂立之合建契約在性質上非不可分，依前所述自不得拒絕其他部分之給付。再依系爭合約第五條及協議書第七條所規定，被上訴人於簽約後七十日內自動搬遷並點交土地，如有逾期，同意地上物以廢棄論，交由上訴人全權處理，則系爭土地於簽約後逾七十日，上訴人本可接管系爭土地上之地上物並全權處理，而難謂被上訴人尚未點交地上物，故上訴人主張係被上訴人遲延不搬遷及騰空點交土地，即與前開合約不符，而不足取。
(四)系爭土地就前開沒有法定空地之土地 (即面積約六二．九九平方公尺)，前依前述仍屬可供建築用，迄至本院言詞辯論時，尚未提出聲請法定空地之分割一節，為兩造所不爭執，惟系爭合建契約就聲請辦理法定空地分割一事，並未定有履行期限，上訴人雖提出被上訴人承認收受之八十四年五月十日存証信函，以証明其有催告被上訴人履行系爭義務 (見原審卷第二十五、二十六頁)，惟觀其存証信函之內容僅提及法定空地不能再建築，對於被上訴人應聲請辦理法定空地分割及履行期間則隻字未提，自難認其係定有期限之催告函，從而，上訴人主張其本於前開催告於八十六年五月七日以存証信函解除契約 (見原審卷第二十七、二十八頁)，於法即有未合，堪認上訴人就給付可能之部分，解除契約不合法。
(五)兩造間之合建契約就前開給付不能之部分 (即屬於法定空地之部分面積約一０三平方公尺) ，依法既得解除契約，而上訴人並以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示 (見原審卷第四頁)，自堪認此部分兩造間之合建契約已法解除。
(六)再按物之出賣人，應擔保其物於危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條定有明文，而合建契約依同法第三百九十八條，亦有前開規定之準用，系爭土地依合建契約既係供上訴人興建房屋使用，自應擔保其物無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，茲系爭土地既因內含有法定空地，復未聲請拆除地上物及辦理法定空地之分割，致不能重複供建築使用，不惟其通常效用有所減損，並減低其契約預定之效用，自堪認其具有物之瑕疵。惟按，買賣因物有瑕疵，而出賣人依規定應負擔保責任者，買受人雖得解除契約或請求減少價金，惟其解除權或請求權自物之交付後六個月間不行使而消滅，民法第三百六十五條定有明文，本件系爭土地雖有如前所述之瑕疵，但依據上訴人所稱其於八十三年十月知悉，於八十四年五月十日發函通知被上訴人解決上開法定空地之問題，而其竟遲至八十六年五月七日始以存証信函通知解除合建契約 (見原審卷第
二七、二八頁) ，則依前開規定，其解除權之行使顯已逾六個月之除斥期間，故其本於瑕疵擔保之規定主張解除契約，應屬無據。
(七)至上訴人另主張依據合建契約第八條之約定，其法律效果為上訴人可依契約第十七條要求返還保証金或保留本約等待機會，乃屬上訴人選擇權利之約定，故其亦得本於該約定解除契約云云，惟查系爭契約第八條係規定：「甲方提供之土地及畸零地若需合併使用或交換土地才能申請建築時，甲方同意委任乙方處理一切事宜，甲方亦應協助辦理完成不得推諉，若有其他水利地及國有土地需要購買合併使用建築時，：：：，惟若乙方無法購得水利地或國有土地約二百坪時，乙方得依本約第十七條之規定要求甲方退還保証金或保留本約等待機會。：：：」，則依其約定，上訴人得選擇要求退還保証金或保留本約等待機會之條件係指無法購得水利地或國有土地約二百坪之時，亦即為求基地之完整而以其他土地交換水利地或購買國有地而言，至於法定空地則不能以合併方式申請建築，至於六八建字第一九四０號建照執照之其他地主並未與上訴人訂立合建契約，亦難因被上訴人個人與上訴人間訂有合建契約，而責令他人同意廢止該建照執照，故其援用合建契約第八條主張行使約定之契約解除權，亦有未合。
(八)再依合建契約第六條：「甲方 (按指地主)應保證上開土地絕無任何糾紛，可供乙方順利建築房屋，如有債務糾紛、設定他項權利及第三人主張權利、三七五租約佃農租耕及其他之補償等問題或其他不利於建築之情事發生時，均由甲方負責清理，不得影響乙方工程之進行或產權登記。．．．」，所約定者係指是被上訴人所提供之土地有債務糾紛 (如被查封)、設定他項權利、第三人主張權利、租約、補償等問題時才有適用，至所謂土地為「法定空地」顯不在該條所指之範圍內。且依雙方合約第二條及第三條及代刻印章之「同意書」及協議書第七條之規定可知，有關建築規劃以及申請建照為上訴人之義務，系爭土地雖有部份為「法定空地」，則依前所述，上訴人既可以被上訴人受任人之身分代為聲請法定空地分割，即可取得建築許可，且依前開約定此乃應由上訴人負責處理解決之，上訴人雖主張曾多次與被上訴人交涉，要求其解決法定空地之問題，然已遭被上訴人所否認，且觀之同地段三七五之一九一地號所聲請之建照執照 (即八十四建字第三七五號、八十六年峽使字第一七一號) 係於八十四年三月二十三日核准，同年四月十一日領照，此有上訴人所提出之建照執照影本在卷 (見本院卷第一五０、一五一頁) ，參以証人喬松亦到庭証稱『：：：四五三之二地號因有法定空地，我們請地主前來解約，但地主不肯來與我們解約，因系爭房屋不能蓋屋，我們沒有通知他拆屋，：：：』 (見本院卷第七十頁)，亦証上訴人在聲請建築執照時，並未將被上訴人之系爭土地列入規劃興建，並至取得建築執照後，始通知被上訴人解決法定空地之問題，此部分顯係上訴人未依約加以處理，則其主張可依合約取得解除權，自無足取。
(九)綜上所述，系爭土地就屬於法定空地部分 (面積約一０三平方公尺)既屬給付不能，且具有可歸責於被上訴人之事由，且系爭合約又無不可分之情形，則其就該不能建築部分主張依據民法第二百五十六條解除契約，於法並無不合，按契約解除時，雙方當事人依法負有回復原狀之義務，被上訴人既已因系爭契約而受領上訴人所給付之保証金及拆遷費二百五十一萬元，依前開說明，自應依比例返還之(計算方式為0000000*106/000-0000000) ，從而，上訴人依據回復原狀請求權請求被上訴人返還保証金及拆遷費一百五十七萬四千三百二十元，即應准許，逾此部分之請求，不應准許。
(十)末按數人互負同一債務者，並明示對於債權人各負全部給付之責者為連帶債務，又連帶債務之成立如無明示者以法律有明文規定者為限，本件系爭保証金及拆遷房屋補償費之債務，並非法定連帶債務，亦未經被上訴人明示由其二人連帶負擔，則上訴人主張其二人應連帶負責，即屬無據，不應准許。
五、從而，上訴人依據解除契約回復原狀請求權，請求被上訴人給付一百五十七萬四千三百二十元，及自八十六年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於就前開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，但結果並無二致，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
六、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴應為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第
一、二項、第四百五十條、第七十九條第一項、第八十五條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。