台灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一五○四號
上 訴 人 未○○
巳○○
乙 ○甲○○ (即庚○○ (同丙○○ (同戊○○ (同己○○ (同被 上 訴人 申○○
卯○○ (同午○○ (同戌○○○ (被上訴人 子○○追加被告 寅○○
辰○○○丁○○癸○○丑○○壬○○亥○○○酉○○○辛○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十日臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一○五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人申○○、卯○○、戌○○○、午○○應自坐落台北縣○○鎮○○段第一九七地號土地內如附圖所示Ａ部份房屋所占有面積○．○○二四八二公頃之基地、附圖所示Ｄ部份房屋所占有面積○．○○四九八二公頃之基地遷出；並將基地返還上訴人等及其他共有人。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人申○○、卯○○、戌○○○、午○○連帶負擔百分之二十，其餘由上訴人等負擔；追加之訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣柒拾伍萬元為被上訴人申○○、卯○○、戌○○○、午○○預供擔保後，為得假執行，但被上訴人申○○、卯○○、戌○○○、午○○等如於假執行程序實施前，以新台幣貳百貳拾肆萬壹千零貳拾伍元為上訴人等預供擔保，免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人申○○、卯○○、戌○○○、午○○ (下稱申○○等四人)應自坐落台北縣○○鎮○○段第一九七地號土地內如附圖所示Ａ部份面積○．○○二四八二公頃之房屋所占有之基地遷出；附圖所示Ｄ部份面積○．○○四九八二公頃房屋所占有之基地遷出；均將基地返還上訴人及其他共有人。
三、被上訴人子○○、被告寅○○、辰○○○、丁○○、癸○○、丑○○、壬○○、亥○○○、酉○○○、辛○○ (下稱寅○○等九人)應自前開土地如附圖Ｂ所示部份面積○．○○九三五四公頃房屋所占有之基地遷出，將前開土地內如附圖所示Ｂ１部份面積○．○○九八公頃之地上建物拆除，並將附圖Ｂ部份面積○．○○九三五四公頃、Ｂ１部份面積○．○○九八公頃、附圖Ｃ部份面積○．○一○四二二公頃土地均返還上訴人及其他共有人。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、本件原審判決認上訴人起訴請求拆屋還地無理由，無非謂兩造乃出於同源，而被上訴人所提出之清光緒年間制作之鬮書及日據時代明治年間制作之「為憑字」文書，經鑑定人尹章義教授鑑定認屬當時有效之文書，且被上訴人子○○使用之面積與上開二文書相符，是鬮書應為真正，則系爭土地既經兩造先祖分析並交付管業，被上訴人二人佔用之房屋既均為因繼承取得之祖厝，自非無權占有云云。
二、本件被上訴人李學詩於民國九十年六月三十日死亡，其子女申○○、卯○○、戌○○○、午○○四人為其繼承人，有戶籍謄本可證，其占有關係經繼承人繼承，是應依法承受訴訟；又被上訴人子○○之父李清圳於民國六十七年十月十八日死亡，除留有被上訴人子○○外，尚有寅○○、辰○○○、丁○○、癸○○、丑○○、壬○○、亥○○○、酉○○○、辛○○等九名繼承人，有繼承系統表、戶籍謄本可憑，其等間就被繼承人李清圳之遺產如依繼承人之一子○○所述，並未分割，該遺產仍屬公同共有屬實，則依民事訴訟法第四百四十六條之規定，追加寅○○、辰○○○、丁○○、癸○○、丑○○、壬○○、亥○○○、酉○○○、辛○○等九人為共同被告，均合先敘明。
三、按本件上訴人於原審依民法第七百七十六條之規定，請求被上訴人等拆屋還地，其中拆屋部份，乃係基於該條中段之妨礙排除請求權，即請求被上訴人為一定行為。而還地則為同條前段之所有物返還請求權，請求被上訴人交付特定物，是而訴訟標的有二。再依最高法院七十年台上字第一七一五號判決意旨、司法院 (七十五) 廳民一字第一一三九號函所載，遷讓乃停止占有而言，屬拆屋交地之階段行為，拆屋還地之聲明當然包括遷讓在內。故而上訴人於本院中變更聲明，請求被上訴人等自所占有建物之基地遷讓，停止占有基地之行為，將基地返還，係行使土地之所有物返還請求權，即屬原請求拆屋交地之階段行為，應屬減縮聲明，為法所許；併予說明。
四、繼承人部份：
(一)被上訴人等申○○等四人對系爭土地並無繼承權。本件原審認被上訴人申○○等之父李學詩與上訴人等出自同源祖宗，無非以依李冬命之戶口調查簿上戶長相續記事之記載，李冬命為李圳儀之「甥」即「侄」，足認陳晟應有在家招夫 (李圳儀)之情，而李學詩之母陳樣於日據時代明治三十一年十二月三十日以媳婦仔身分入籍李圳儀戶內，並在家招贅夫周四結，其身分已轉為養女，且所生下之子即被上訴人李學詩非從母姓「陳」或從父姓「周」，是由被上訴人申○○等之父李學詩承繼李家香火云云。
然查：依由李圳儀擔任戶主之日據時代之戶籍謄本所載，陳晟乃係於明治十四年十一月四日因「婚姻入籍」於李圳儀戶內，稱謂欄為「妻」，核與被上訴人所謂陳晟乃係李光熊之媳婦仔，且由其在夫家 (李光熊)家招夫李圳儀之情有別。蓋依斯時戶政記載之習慣，如為媳婦仔在家招贅夫，則應由贅夫婚姻入籍，於稱謂欄內載「招夫」或「招贅」字樣 (此觀同戶內李圳儀之媳婦仔陳樣，其在家招夫周四結，即記載周四結「婚姻入戶」、「媳婦仔陳樣之招夫婿」、稱謂「招夫」字樣)，然依前開謄本所示，並非李圳儀婚姻入籍 (陳晟或李光熊家)，反係陳晟以妻之身分婚姻入籍李圳儀戶內，是被上訴人所稱陳晟為李光熊之媳婦仔，且有留夫家 (李光熊)招後夫 (李圳儀)之情，並非真實。
更況，被上訴人陳稱陳晟乃係李光熊死後在家招夫李圳儀，亦非屬實。蓋依被上訴人所提出之所謂李清圳手書之族譜所載 (該族譜之部份內容上訴人否認為真)，李光熊卒於光緒甲申年六月十五日，即民國前二十八年死亡，此若屬實，則依陳晟之戶籍謄本記載，其乃係在明治十四年十一月四日因「婚姻入籍」於李圳儀戶內，亦即在民前三十一年婚姻入籍李圳儀戶內，如陳晟確屬李光熊之媳婦仔，豈可能於李光熊尚未亡故，即在家招夫「接腳」，亦證被上訴人所述陳晟在家招夫李圳儀乙情，顯非事實。
再依李圳儀之日據時代戶籍謄本中戶主記事相續記事欄內亦記載「明治五年八月五日前戶主死亡，兄李○及李疋○○分家戶主相續」，是而陳晟之夫李圳儀乃係因前戶主李讚 (李圳儀之父)死亡，兄弟分家而相續為戶主，則依當時之習慣，如贅夫入贅時，理應喪失其本家之繼承權，果若被上訴人謂陳晟乃係李光熊之媳婦仔，且由其在夫家 (李光熊)家招夫李圳儀可採，則何以李圳儀入贅陳晟家後，仍承繼其本家 (李讚)家之戶主，顯與當時習慣相違，更證被上訴人申○○等所稱陳晟留於夫家招贅夫李圳儀之事實不可採。
再查，李學詩之母陳樣乃係於日據時代明治三十一年十二月三十日以媳婦仔之稱謂「養子緣祖入戶」入籍「李圳儀」戶內，並在家招贅夫周四結，此有斯時戶籍謄本在卷可稽，是陳樣並未有以媳婦仔之身分入籍李光熊、李秋會或陳晟戶內，反是在李圳儀戶內與李圳儀、陳晟成立養親關係，是被上訴人申○○之父李學詩辯稱陳樣乃係李秋會之媳婦仔，並非屬實，而證人陳雪娥（李學詩祖母陳晟之長女李非之外孫女）雖又證稱陳樣乃係李光熊長子長川之媳婦仔，除與被上訴人等之主張大相逕庭，亦與戶籍謄本所載不相符合，益證被上訴人所為主張顯非可採，而依前開戶籍謄本所載，陳樣應係李圳儀之媳婦仔（後收養轉為養女身分），而非李秋會之媳婦仔，是而被上訴人申○○等之父李學詩所承繼者，應係源自祖父李圳儀 (父：李讚)之繼承權，而非李光熊、李秋會之繼承權，而李圳儀並非上訴人之先祖，是被上訴人申○○等之父李學詩顯無權占有該等房屋之基地。
末查，被上訴人申○○等之父李學詩另辯稱其有承續李光熊或李秋會香火之情形。惟查，依台灣地區之民間習俗，承人香火者，莫不以為其立嗣或立碑、牌位祭祀為必要，被上訴人申○○等之父李學詩雖生前辯稱陳樣乃係秋會之媳婦仔，於秋會亡故後在家招夫，則陳樣既在家招夫以承香火，自應為秋會立嗣或立碑牌，並要求後嗣於秋會忌日時為其祭祀，然實則被上訴人等對於秋會何時亡故均稱不知，亦未見有為其立牌位以供祭祀之情形，反僅見李圳儀、周四結、陳樣之牌位，是證被上訴人申○○等之父李學詩並未有承李秋會之香火（以輩分而論，李學詩亦不可能逾越母親陳樣之輩分承繼李光熊之香火），是李學詩所承繼者，確屬李圳儀之香火，而非李光熊或李秋會之香火。
(二)綜上，本件被上訴人申○○等之父李學詩，既非系爭土地之共有人或繼承人，與上訴人等又無血緣關係，且非承繼李光熊、李秋會之香火，其占有台北縣○○鎮○○段第一九七地號內如附圖所示Ａ部份房屋之基地與附圖所示Ｄ部份房屋之基地，均屬無權占有。
五、文書部份：原審法院認該清朝時期之鬮書及日據時期為憑字之文書為真正，其主要論據無非謂該文書業經鑑定人尹章義教授鑑定認依該二文書之紙質及內文之文字判斷，應為各該年代之有效文書，且該鬮書詳載長、貳、參房財產之內容所在，而被上訴人現所占有之房、地位置、面積與該二文書相符云云。惟查：
(一)鑑定人尹章義教授固於原審謂依證物之紙質、內文之文字判斷，應為各該年代之有效文件云云，然尹教授對於其所為判斷之立論基礎為何並未說明，上訴人認鑑定人之意見陳述不足為法院判決之依據。況其所陳述者，亦僅能證明該「鬮書」之紙質及作成年代為清光緒年間，遽不得認該鬮書之內容為真正。
(二)再依被上訴人所提之繼承系統表所載，三房坎見之後嗣為廣厚 (嗣子)、文可 (螟蛉子)，則廣厚既為同宗過房之養子 (即嗣子)，而文可為螟蛉子 (異宗養子)，何以清光緒年間所訂立之鬮書非以廣厚為三房之代表，反由螟蛉子代表訂立，其顯非合常情。
(三)又被上訴人所提之日據時代「為憑字」文件內容記載「三房李冬命、李媽求兄弟六份應得一份亦在共業之內」等語，然若前開光緒年間之鬮書所載內容屬實，則系爭土地應由三大房分析取得，然據日據時代之「為憑字」所載，該第三十八番地 (即系爭地號於日據時代之地號)乃二房 (李清貴)與三房李冬命、李媽求所共有，未見長房之持份，二文書內容顯不相符合，自非真正。
(四)更況，該日據時期「為憑字」所簽署之立會人「宗姪李阿昌」，經本院向台北縣三峽鎮戶政事務所函查結果，於海山堡十三添庄土名十三添一百二十番地，並未有姓名為「李阿昌」之設籍，此有該所八九北縣峽戶字第六○五四號函文在卷可憑，益證該「為憑字」非屬真正。
六、占有部分：
(一)退言之，即縱「為憑字」文件為真正，則該第三十八番地既為貳房 (李清貴)與參房李冬命、李媽求所共有，則長房即無合法占有權，是縱被上訴人申○○等之父李學詩確實有承繼長房李光熊或李秋會之香火，則李光熊或李秋會等既非系爭土地之共有人，被上訴人申○○等之父李學詩占用該房屋之基地，仍屬無權占有。
(二)查被上訴人申○○等之父李學詩所占有使用之附圖所示Ａ部份、Ｄ部份房屋之基地，及被上訴人子○○及其他李清圳之全體繼承人所承繼占用之附圖Ｂ部份房屋之基地與附圖Ｃ部份房屋，均屬上訴人及其他共有人所有，爰依民法第八百二十一條、七百六十七條，請求其等自該上開房屋所占有之基地（Ａ、Ｄ、Ｂ）或土地（Ｃ）遷出，將土地返還上訴人及其他全體共有人。另附圖Ｂ１部份之地上磚造房屋，乃被上訴人子○○之父親李清圳於民國四十四年間無權占有所建造，業經原審所肯認，並經被上訴人子○○主張該部份房屋尚屬全體繼承人所公同共有，既被上訴人子○○等無法舉證證明被繼承人李清圳於起造之初確有經上訴人及全體共有人之同意起造，仍屬無權占有，被上訴人子○○等既依繼承關係取得該磚造房屋之事實上處分權，自應由其等共同拆除地上建物、返還土地與上訴人及其他共有人，爰依民法第八百二十一條、第七百六十七條請求之。
乙、被上訴人申○○(即李學詩承受訴訟人)等四人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、不同意上訴人由拆屋還地變更聲明為遷讓。添
二、鬮書與土地房屋部分：
(一)按被上訴人所提之清光緒年間制作之鬮書，已經原審請尹章義教授鑑定，認係當時有效之文書，且依鬮書上載明：「長房侄孫秋會拈得日字號－－－－ (破損不明，依前後文義比對應為分得正身左門X間)連左畔護厝連牛 栗倉壹埒－－－－」、「貳房天孫拈得月字號分得正身右門 (破損不明)壹間又右畔護厝 (不明) 壹埒併連右護厝後暇地－－－－」、「參房侄文可拈得星字號分得正身左畔第
伍間又連左畔仔厝併連左饁厝後暇地在內」，適與現被上訴人李學詩、子○○及上訴人原來使用房舍之位置完全相符。況兩造使用房舍情形並經二房即上訴人未○○之弟李欽輝證明「我住那裡三十幾年，認識李學詩，他住大廳門進去的右邊廂房－－」亦相吻合，且與原審與本院現場勘驗筆錄記載完全相符，足證系爭房屋確為兩造同源祖先依鬮書所分配之屋宇。
(二)鬮書係清光緒年間所製作，「為憑字」則為日據時代明治年間所製作，均經鑑定人尹章義教授鑑定認屬當時有效之文書，另系爭房屋三合院並經鑑定人李鈞祥建築師於另案 (本院八十七年度上字第一四五七號)陳述「祠堂的牆是土牆，面是用石灰－－－石灰是以前就有，大約百年前就有－－－」 (詳見本院八十七年度上字第一四五七號判決理五－二) 本院法官亦履勘現場屬實。又「鬮書」之簽立代表人為長房秋會、貳房天孫、三房文可，此由祠堂內置放之神主牌均有此三人之名字在列，應均係確有其人，再者「鬮書」所載各房分管房舍均與現今各房使用房舍相吻合，則「鬮書」自可認為真正有效文書。
(三)依前清時代家產之管理由家庭中最尊長者管理，房地契據亦由最尊長者掌管，而依鬮書簽立人三人之稱謂可知貳房天孫為最尊長者，蓋長房秋會為天孫之侄孫，三房文可為天孫之侄。又由鬮書上載明「批明左畔正身連護厝前承買克談 (人名)地基厝契壹紙此長房分得之額，現時公交付貳房收存日後要用之時 (破損不明)聲明炤－－」，具見系爭祖厝之房地契據係由貳房保管，詎日後於日據時代辦理
土地登記時，貳房竟將系爭土地即原公館尾庄三十八番地僅登記為貳房李清貴(天孫之子) 名下，此由日據時代土地登記簿可證，是上訴人指系爭房地為貳房單獨所有顯與事實不符。
(四)三房另持有「為憑字」顯因參房子孫李冬命、李媽求恐二房子孫吞沒祖產而要求二房李清貴 (彼時三十八番地所有權登記名義人)再立「為憑字」以資確認，長房則未思及此而未要求另立「為憑字」以資確認，惟並不因此即謂長房放棄權利。添
(五)參以「為憑字」所載三房李冬命、李媽求兄弟人共分得六分之一，此與繼承系統表所載三房「聞達公」，育有「廣厚」、「文可」二兄弟，「廣厚」有子李冬命、李媽求二人，此所以李清貴立「為憑字」時確立李冬命、李媽求共分得六分之一即相吻合。益證「鬮書」與「為憑字」信而有徵。
(六)被上訴人之父自民前三年0月0日出生後，迄民國九十年六月三十日死亡，住居系爭房屋，長達九十餘年，上訴人未○○於本院供承未曾向李學詩收過房地租金，則系爭房地果為上訴人單獨所有，卻從未向被上訴人之父李學詩或其長輩要求租金，竟任令被上訴人無償使用百年，豈合常情？
(七)按我國清代舊時習慣，關於不動產物權之變動，只須當事人訂立書據，即生效力，無庸登記於官冊，雖二房登記為土地所有權人，但自清光緒十年十二月，三房已簽立鬮書，並交付管業，三大房子孫即各自取得分得之房屋及土地財產所有權，上訴人訴請拆屋還地，顯無理由。
四、上訴人指被上訴人之父李學詩所製作之繼承系統表非真正，實屬空言否認，蓋：
(一)上訴人於八十八年十二月十五日本院準備程序當場已陳明對於被上訴人所提繼承系統表無意見，則對於已自認之部份再予否認，於法不合。
(二)按日據時代戶籍登記始自明治三十九年，惟李秋會斯時早已死亡，故無戶籍登記而被上訴人之父李學詩係李秋會之媳婦仔陳樣身分轉成養女在家招贅周四結 (明
治四十一年結婚) 所生，另李圳儀亦係長房至信公即李光熊及李秋會死亡後由李光熊之配偶 (即媳婦仔)陳晟招贅李圳儀，而李圳儀、陳晟生女未生男，始由李秋會之媳婦仔陳樣招贅周四結生子李學詩以存續香火，此由李圳儀、周四結二人牌位得以與兩造祖先牌位同在系爭房屋大廳供奉，足見一斑。又由參房於原審所提李冬命之戶口調查簿上戶長相續記事上載明李冬命為李圳儀之「甥」即「姪」，蓋李冬命之父李廣厚乃李光熊之弟，過繼參房繼承香火，故李冬命為李圳儀之「甥」即「姪」實乃相符。又由李圳儀之戶口調查簿記載可知李圳儀與陳晟日據時代明治十四年結婚，至明治四十年，共生四女，因未生男，而由李秋會之媳婦仔招贅周四結生子李學詩，故戶口調查簿上記載為李圳儀之「姪」，此由被上訴人之父李學詩係姓李而非從父姓「周」或從母姓「陳」，又由前述李圳儀與陳晟未生男僅生女，然陳樣之戶口調查簿記載為「媳婦仔」，即可證明陳樣原為李秋會之對頭媳婦仔，再由兩造後代子孫彼此稱呼均吻合被上訴人之父李學詩，子○○所提繼承系統表所列輩份，此由上訴人子○○日常稱呼被上訴人之父李學詩為「堂叔」，而上訴人未○○及李欽輝日常稱呼被上訴人之父李學詩為「堂兄」，且上訴人未○○之弟李欽輝於原審證稱：「認得李學詩，跟我是同一祖先」，未○○亦陳述其為二房子孫，李學詩在我們那裡出生沒錯等語；足以證明兩造之血親關係，上訴人自不能以戶籍謄本上無直街記載，即可否認。
(三)由三房即被上訴人子○○之父李清圳手書之族譜，其中記載「克樓 (即三房共同祖先) 諡長順李公，娶妻郭氏閨名銀娘諡貞淑李媽」，「有生三子，明讚、天孫、見之三兄弟與母來台」，「明讚生有五子，一光傳、二光熊、三光潛、四光和、五廣原」，「一光傳少年死，二光熊生秋會、長川、長子過戶承嗣與光傳，後長川亡「小年時」，存秋會要對仔樣 (意為美貌之樣仔)，即李學詩之母，為秋會早亡，即招周四結」，另記載「長川、光熊之長子生於光緒丁丑年四月二十一日未時」「秋會之生死日，只我之雜普無記載」，足證陳樣係秋會之「媳婦仔」，因秋會年少死亡，而由陳樣招贅周四結生被上訴人之父李學詩，是姑不論李圳儀是否入贅陳晟 (李清圳手書族譜亦有載明陳晟在家招贅李圳儀)，被上訴人之父李學詩係光熊，秋會之合法繼承人已堪確定，至於上述李清圳手書族譜，亦經子○○於本院證明確為其父筆跡，況李清圳已死亡二十餘年 (民國六十七年九月十七日死亡)， 應不知有今日訴訟，自無可能事前杜撰。
(四)三大房祖先牌位共十六座，原均在大廳擺設供奉，此經二房李欽輝於原審證明屬實，並由被上訴人所陳照片四張，可見大廳內供桌上有長房至信公 (即李光熊)，二房安淨公 (即李癸巳)，三房良善公 (即李廣原)三座神主牌併放，另有李圳儀神主牌與二房李清貴神主牌併放，並由至信公 (即李光熊)之神主牌上記明由孝男秋會奉祀，不僅證明前述鬮書上之秋會，確有此人且足以證明「秋會」卻為李光熊之子，以及李圳儀之神主牌暨同列李家大廳神主牌中，應為李家家屬。又由三房子○○於本院證稱：「小時候我與他 (指李學詩)住在隔壁，他比我父親小一歲，我從小叫他學詩叔，很久以前，祭拜 (祖先)時，他有一起拜，後來神主牌位有分給子女，他就沒有拜了。李秋會因百日咳早死，本要配給李秋會的媳婦仔就招贅周四結，李學詩雖無血親，但有繼承大房的事實」，尤足證明被上訴人之父李學詩確係承繼李光熊、李秋會之香火。
(五)上訴人就系爭地號土地及其上房屋，在原審就李學詩與陳秋玉分別起訴，按陳秋玉之夫李仁政 (原從母姓為陳仁政)為李圳儀與陳晟所生之女李之孫，姑不論上訴人不承認陳晟招贅李圳儀所系出為李家血親，就系爭土地及房屋無繼承權，此與本院八十七年度上字第一四五七號判決，判決陳秋玉敗訴觀點一致，惟上述判決理由指明陳秋玉究非李光熊、李秋會之後人，意即陳秋玉果為李光熊、李秋會之後人則另當別論，則依前所述李學詩既係李光熊、李秋會之後人已無庸疑，被上訴人就系爭土地及房屋即有繼承權，此即上訴人所以就李學詩與陳秋玉分別起訴之心態，否則，上訴人果認李學詩與陳秋玉皆為李圳儀之後人，何必分開起訴，益見上訴人亦認李學詩與陳秋玉系出不同，李學詩承繼李光熊、李秋會之香火，自無不合。
丙、被上訴人子○○及追加被告寅○○等九人方面：
壹、聲明：
一、上訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，被上訴人及追加之被告願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原審判決相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、本件上訴人等迄至二審再開辯論後始追加被告寅○○等九人，實嚴重妨礙追加被告之審級利益，惟為使紛爭一次解決，追加被告仍予同意，謹先陳明。
二、按被上訴人不同意上訴人變更聲明及追加之訴：
(一)按上訴人執台灣屏東地方法院座談會，而主張「遷讓乃停止占有而言，屬拆屋交地之階段行為，拆屋還地之聲明當然包括遷讓在內，是而上訴人所為變更聲明，乃係減縮聲明，應為法所許」云云。惟查：
該次座談會之問題，乃某丙非房屋所有權人而僅係向無權於甲地上築屋之乙承租該屋之承租人，其無權拆除房屋，故雖某甲請求拆屋還地，法院只能判決某丙自建物遷出。本件情形與座談會問題顯有所不同，被上訴人係房屋所有權人，故該座談會結論尚難援用。
又民事訴訟法第四百四十八條乃規定：在第一審所為之訟行為，於第二審亦有效力，而同法二百七十九條第三項則規定「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」。查本件上訴人於原審請求被上訴人拆屋還地，乃係自認被上訴人為系爭房屋之所有權人，而本於Ｂ部分土地所有權 (受侵害)，主張民法第七百六十七條中段，請求「拆屋」，然上訴人上訴後變更之聲明，乃請求「遷屋」，而其理由則為「被上訴人子○○所占有使用之附圖Ｂ部分房屋，亦屬上訴人之先祖於清朝時期所興建，並非由被上訴人子○○所建造，爰請求其自該房屋Ｂ部分遷出」，其情形非但係為自認之撤銷 (除非上訴人能證明其自認與事實不符且係出於錯誤者，否則不能撤銷。故上訴人於本院空口「更正陳述」，並不合法。) ，更顯排除上訴人之所有權人地位，而自居為房屋所有權人，並本於民法第七百六十七條前段 (即民法第七百六十七條前段規定所有人對所有物遭侵奪之返還請求權，中段規定對所有權遭妨之除去請求權。其二者為不同之訴訟標的) 基於對房屋之所有權而請求被上訴人遷出。故其對於追加請求遷出Ｂ屋之部分，實屬訴之追加、變更，而非減縮聲明，被上訴人不予同意。
(二)另，上訴人於八十八年十一月十一日書狀中所請求之拆屋及遷屋部分，與八十九年三月二十日書狀中所請求者正好相反，可見上訴人係任意主張，其請求不應准許。
三、由於系爭Ｂ (1)房屋為子○○父親李清所建，而各該被追加之被告九人 (繼承人) 實際上並未占有使用各該房地，因此，由本件上訴人於本次審級中追加寅○○等九人為被告乙節可知，其主張乃係訴請拆屋還地，否則無須將各繼承人均列為共同被告。然渠等其後又稱本件係本於土地所有權請求被告等遷出該系爭房地，則各該被追加之被告九人實際上並未占有使用各該房地，其所訴顯然不知所云，自屬無理。
四、「鬮書」及「為憑字」確係當時有效之文書：前開「鬮書」及「為憑字」二紙文書，經原審法院委請尹章義教授到院鑑定，尹章義教授鑑定認為該二紙文書依紙質及內文之文字判斷應為各該年代之有效之文件，有卷內原審法院八十七年三月二十七日鑑定筆錄可稽。足證「鬮書」及「為憑字」確係當時有效之文書。「鬮書」及「為憑字」乃真正者：
(一)「鬮書」及「為憑字」已經鑑定為真正：上訴人所提之「鬮書」及「為憑字」已經原審委請尹章義教授鑑定為真正，上訴人無具體事證加以反駁，僅以猜測之詞而否認，實非可採。
(二)被上訴人子○○就系爭土地使用位置、面積均與前開「鬮書」及「為憑字」記載者相符：
另一被上訴人李學詩在原審提出之有關日據時代系爭土地之土地登記簿謄本，載明建物敷地面積壹分九厘七毛 (約○．一九一一公頃)。前開「為憑字」載明三房子孫李冬命、李媽求兄弟二人分計擁有系爭土地六分之一，計○．○三一八五公頃，而依原審囑託台北縣樹林地政事務所測量被上訴人子○○現時占用之房、地面積，占用系爭土地面積為○．○二九五七六公頃，如連同占用之相連鄰地 (一九六地號) 合計○．○三○四四八公頃，與前開「為憑字」所載面積相差甚微，被上訴人子○○使用位置、面積均與前開「鬮書」、「為憑字」相符，顯見鬮書之真正及系爭土地早經兩造之祖先析分並交付管業，被上訴人子○○並輾轉繼承使用迄今。
(三)螟蛉子亦可代表簽訂「鬮書」：上訴人以文可為螟蛉子，何能代表三房簽訂「鬮書」云云。惟查，螟蛉子何以不能代表簽訂「鬮書」？或許文可較為能幹，或許文可較討父母歡心，或許在分鬮時，廣厚出門在外，不克出席方由文可代表，文可有種種可能代表簽訂鬮書，上訴人不可僅以文可為螟蛉子，即率邇否定鬮書之真正。
(四)李媽求喪失繼承權事，應由上訴人舉證主張：上訴人又以李媽求被招贅為由，而謂「依當時民間習慣，李媽求對本家應已喪失繼承權」，從而否認「為憑字」之真正。惟查，上訴人做此主張，其應舉證證明二事：一為李媽求係於被招贅後，方才取得系爭財產；二為依當時民間習慣，李媽求已喪失繼承權，惟均未見舉證。
五、「鬮書合約」與「為憑字」兩紙字據係相續而生，並無上訴人等所稱「二文書內容顯不相符合」之情事：
(一)被上訴人子○○在原審所提出關於光緒十年十二月之「鬮書」記載之內容計有：分鬮之原因、財產之抽存、基本有份人份額之確定、財產之估價及搭配、拈鬮、立鬮分字等程序，為台灣舊時慣習 (請參見台灣民事習慣調查報告第三四三頁至第三四六頁) ，而該鬮書並詳載長、貳、叁房分得財產之內容所在，其載明「長房侄孫秋會拈得日字號－－－ (破損不明，依前後文義比對應為分得正身左門X間) 連左畔護厝連牛椆粟倉壹埒－－－」、「貳房天孫拈得月字號分得正身右門(破損不明)壹間又右畔護厝 (不明)椆壹埒併連右護厝後暇地－－－」、「叁房侄文可拈得星字號分得正身左畔第伍間又連左畔饁仔厝併連左饁厝後暇地在內」適與被上訴人李學詩、子○○占用系爭袓厝房、地之位置相符，又依台灣舊時習慣由最尊長者管理家產，依該鬮書合約簽立三人之稱謂可知貳房李天孫為最尊長者，長房為李天孫之侄孫，三房為李天孫之侄，以習慣由最尊長者掌管厝契據，是「鬮書」有「批明左畔正身連護厝前承買克談 (人名)地基 (基地)厝契壹紙此長房叁房分得之額，現時公交付貳房收存日後要用之時 (破損不明)聲明炤」之記載，意指長房、叁房分得系爭祖厝之基地契字由貳房保管。
(二)被上訴人子○○在原審所提出關於明治四十五年七月之「為憑字」亦載明：「貳房膛伯 (堂伯)李清貴緣甲申年父親李天孫在日與長房侄孫秋會叁房侄文可分立約之時其約內誌 (記)載屋宇地基 (基地)壹所界址分明坐落海山堡三角湧公館尾庄其謄本地番三十八番地 (即系爭土地)皆是膛伯李清貴膛侄李冬命、李媽求共業」、「批明公館尾庄三十八番地有共業建物敷地壹所土地調查之時其謄本係是李天孫名字李冬命、(李)媽求六份應得壹份以及各房不得典借變賣」等語，表示系爭土地為貳房與叁房子孫共業。
(三)按「鬮書」及「為憑字」為真正並相續而生，已如前述，然上訴人卻指稱「為憑字」文件內容記載「三房李冬命、李媽求兄弟六份應得一份亦在共業之內」等語，而「鬮書」所稱系爭土地三大房分析取得，就「為憑字」文件所載，第三十竹番代 (係爭地號於日據時代之地號)乃貳房和三房共有未見長房持份，故二文書內容顯不相合。惟查，李家先祖百年前立「鬮書」，即係為私分家產為目的，參其內容於前即可知悉。而日據時代所立之「為憑字」文書，係為輔助，參其內容「－－－分爨立約之時其約內有誌載－－－李清貴侄李冬命、李媽求共業叁房李冬命、李媽求兄弟六份應得壹份亦在共業之內，李清貴願出為憑字付叁房李冬房、李媽求收執皆有份之共業也，口恐無憑，今欲有馮立為 字壹紙付執為據－－－」可知，李清貴、立約為憑，故「為憑字」僅針對二房和三房間為約定，並未和「鬮書」內容有出入，而長房未曾於「為憑字」中提及，亦係事理使然，蓋此僅係三房向二房請求立憑故也。
(四)由前開「鬮書」與「為憑字」兩紙字據之記載，足證此兩紙字據顯係相續而生，並無上訴人等所稱「二文書內容顯不相符合」之情事。
(五)李阿昌未設籍不代表無此人：上訴以「為憑字」所簽署之立會人「宗姪李阿昌」，於海山堡十三添庄土名十三添一百二十番地未有設籍，即指「為憑字」非屬真正云云。惟查有關設籍與否，純為一般行政措施，人民居住其間而未設籍，未居住其間初設籍該地者所在多有，隨住居之搬遷而未實際更新戶籍者亦有之，及至今日此種情形仍屬常見，惟並不能以此來否定該人之存在。故上訴人僅以該未設一事，推斷「鬮書」非真正，忽略前開可能，亦或百年前戶政之疏失，推斷上係屬跳躍，應不可採。
(六)「鬮書」及「為憑字」二文書之鑑定真正已於前述，現行被上訴人等使用現狀亦復同「鬮書」及「為憑字」二文書所載，其已依二文書析分家產事理甚明。被上訴人殊無為今日之爭執而偽造百年前誓約之必要。況兩造先祖地下有知，當初係為避免子孫爭執而立約為證，反而引起百年後今日興訟其情何以堪。
六、兩造先祖確有析分家產情事：
(一)被上訴人子○○有李家血統，業為上訴人所不爭執並載明於筆錄，亦有由兩造共同奉祀在「大廳」之祖先牌位，及證人陳金湧、李欽輝在原審之證詞可證。
(二)又證人李欽輝在原審證稱：「我九歲時離開三峽，當時大廳即如照片上的樣子沒變，這間房子至少應有一、二百年－－－我離開三峽六十二年了，我是這房子出生」等語，且查系爭土地上建有三合院之土角厝，前後有院子及空地，此為兩造祖先共業財產，此由土角厝老舊及屋角尚有山水人物雕塑形樣在上，可證係百年以上建築。益證系爭房屋確為兩造同源祖先分鬮時所指之屋宇，
(三)兩造共同先祖對於家產之分析，除有鬮書為證外，復有「為憑字」可證：二房李清貴曾於日據時代明治四十五年七月間，應三房李冬命、李媽求之要求，立下「為憑字」字據，其內記載：「貳房膛伯李清貴緣甲申年父親李天孫在日與長房侄孫秋會叁房侄文可分爨立約之時其約內有誌載屋宇地基壹所界址分明坐落海山堡三角湧公館尾庄其謄本地番三十八番地皆是膛伯李清貴膛侄李冬命、媽求共業叁房李冬命、媽求兄弟六份應得壹份亦在共業之內李清貴愿出為憑字付叁房李冬命、媽求收執皆有份之共業也－－－。一批明公館尾庄三十八番地有共業建物敷地壹所土地調查之時其謄本係是李天孫名字李冬命、媽求六份應得一份－－－」，此份「為憑字」除確認兩造共同先祖分析家產之事外，並且證明兩造所有之房地係登記於李天孫名下，而李冬命、李媽求各自擁有六分之一 (叁房原分得三分之一房地，由李冬命、李媽求平分，故其二人各得六分之一) 。子○○係李冬命之孫，乃與其他繼承人輾轉繼承李冬命所擁有之六分之一土地，此六分之一土地即為其目前所使用之土地。
(四)上訴人主張附圖Ｂ部分之房屋為其先祖清朝時期所興建，恰可證明本件兩造共同先祖確有分析家產之事。
被上訴人於原審一再主張系爭附圖Ｂ部分房屋係兩造共同之先祖於清朝時前所建，而在分析家產時，被分配予三房 (即被上訴人之先祖)此有「鬮書」及「為憑字」二紙文書可證。被上訴人是三房子孫繼承系爭房屋及土地，毋庸置疑。
上訴人於原審主張被上訴人就附圖Ｂ部分之房地應拆屋還地，顯示其自認上訴人為系爭房屋所有權人，而在上訴理由狀中，復稱「被上訴人子○○所占有使用之附圖Ｂ部分房屋，亦屬上訴人之先祖於清朝時期所興建」，其既承認被上訴人所有之系爭房屋為其先祖所建，又承認被上訴人為系爭房屋之所有權人，可見被上訴人前開主張兩造共同祖先分析家產，被上訴人所屬三房取得系爭房地之事為真正。
六、被上訴人對系爭土地有所有權：
(一)按我國清代舊時習慣，關於不動產物權之變動，祇須當事人立書據，即生效力，而無庸登記於官冊也。換言之，我國向採意思主義，茍當事人已就特定之標的物以書面表示移轉並已交付管業契據，則其物權契約已經合法成立。台灣日據時代亦採形式的登記主義，物權的設定移轉，亦依當事人之意思表示，其登記不過為對抗第三人之要件 。
(二)查二房雲錦即李天孫於光緒十年十二月與長房侄孫秋會、三房侄文可 (代表三房) 簽立有分析家產之鬮書，被上訴人所有系爭土地，均是依該次分析家產協議，將分配與三房之房地輾轉繼承下來的。上訴人與被上訴人之祖先雖有分析家產約定，但由二房掌管家族共業之財務，而二房自日據時代起，即將土地登記在二房名下。依當時日本法律，登記僅為對抗要件，並非取得土地所有權之要件，且因上訴人與被上訴人皆係「繼承」家族共業土地，不以登記為取得土地所有權之要件 (民法第七百五十九條及最高法院四十年度臺上字第一○○一號判例)，而該房屋及土地已交付與被上訴人子○○之祖先即三房使用，故土地雖登記在二房名下，但不能遽予逕認為系爭土地皆歸二房所有，否認三房對系爭土地之所有權。尤其是當二房將全部祖產均登記在二房名下時，三房李冬命、李媽求，曾要求二房保證三房權益不因二房所為之不動產登記而受影響，故二房李清貴即在日據時代明治四十五年七月立字據為憑交付三房，再度確認上開李天孫等之分析家產協議書。
(三)退步言，縱認上開分析家產之「鬮書」以及「為憑字」字據尚不生物權移轉之效力，惟仍發生債權契約效力，故被上訴人及其歷代祖先根據該協議及合約占有系爭土地，自屬有權占有。
八、被上訴人對系爭房屋有所有權：
(一)被上訴人乃系爭房屋之所有權人，此有被上訴人之父李清圳所繳三峽鎮秀川里六十號房屋之房屋稅收據可稽 (稅籍號碼為一八八二號，門牌碼原為三峽鎮秀川里六十號，於六十一年改為三峽秀川里秀川街五十六號)，被上訴人實不得否認。
(二)尤其上訴人於原審起訴，係請求被上訴人拆屋還地，遲至上訴第二審後，方才變更聲明，請求被上訴人返還房屋。上訴人起訴時，對於系爭房屋究否屬其所有，應知之甚明，其主張被上訴人應拆屋還地，可見其明知自己非系爭房屋之所有權人。而上訴人於起訴後將近三年，方才轉而主張其為系爭房屋之所有權人，顯不合常理，更可見其主張並非事實。
(三)由勘驗系爭房地可知，被上訴人子○○所用之祖厝及土地恰與鬮書之記載「叁房侄文可拈得星字號分得正身左畔第伍間房壹間又連左畔饁仔厝併連左饁厝後暇地」相符。可見子○○所使用之系爭房地，係依兩造共同先祖分析家產之協議，將分配與三房之房地輾轉繼承下來者。
九、子○○之父於自己所有之土地上增建房屋，乃屬有權增建，上訴人無權要求拆屋還地：
(一)「鬮書」與「為憑字」經輔仁大學歷史係教授兼台灣省文獻會古文書評鑑委員尹章義先生鑑定為真正，再參酌上訴人自認兩造有共同先祖，更可見係真正無疑，不容上訴人否認。而子○○所使用之房地坐落地點既與鬮書之記載相同，其係因繼承而為系爭土地之所有權人，亦毋庸置疑。
(二)系爭增建房屋 (即圖一九七Ｂ１之磚造房屋)係子○○之父所建，其坐落地點在於子○○之父因繼承而取得之土地上 (在叁房分得之土地上)，子○○之父在自己之土地上建築房屋有何不可？子○○及其他繼承人共同繼承系爭房屋，而成為房屋所有權人，亦是毋庸置疑。上訴人上既非該土地之所有權人，無權要求子○○拆屋還地，其理甚明。
十、末需說明者，乃本件不動產物權登記，在兩造當事人之間無效：按「土地法 (舊法)第三十六條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，並得依土地法施行法 (舊法)第二十八條，向主管地政機關聲請為異議登記」 (二十八年院解字第一九一九號參照) ，此解釋尚迭經最高法院判例所採。本件系爭土地雖登記在上訴人等名下，惟依上開司法院解釋，此項登記在上訴人與被上訴人間並無絕對效力，雖然被上訴人未請求上訴人辦理所有權塗銷登記，惟此並不代表上訴人即確實取得系爭土地之所有權，故上訴人不可據此登記請求被上訴人拆屋還地。
十一、綜上所述，子○○乃系爭房地所有權人，上訴人請求拆屋還地乃無理由。理 由
一、被上訴人李學詩於本院審理中死亡，其繼承人申○○、卯○○、午○○、戌○○○業已提出戶籍謄本、並具狀聲明承受訴訟，經核於法尚無不合，應予准許，首先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人申○○等四人之被繼承人李學詩占有使用如附圖所示
Ａ、Ｄ房屋、被上訴人子○○占有使用如附圖所示Ｂ、Ｂ１房屋所坐落之基地及被上訴人子○○占有使用如附圖所示Ｃ部分之土地，係上訴人等與他人所共有台北縣○○鎮○○段○○○○號土地中之一部分，被上訴人等對於前揭房屋基地、土地，均無占有使用之正當權源，為此，基於土地所有權人之物上請求權，求為命被上訴人等應將附圖所示之Ａ、Ｄ、Ｂ、Ｂ１房屋予以拆除，將基地及附圖所示Ｃ部分之土地返還上訴人等及其他共有人之判決；原法院均為其敗訴判決後上訴本院後，更正其聲明，求為命被上訴人申○○等四人應自附圖所示Ａ、Ｄ房屋之基地遷出，被上訴人子○○應自附圖所示Ｂ房屋之基地遷出、附圖所示Ｂ１房屋拆除，將基地及附圖所示Ｃ部分之土地返還上訴人及其他共有人，並追加寅○○等九人為被告，應與被上訴人子○○共同為之之判決。
三、被上訴人等與追加之被告等則以：上訴人等所共有坐落前揭地號上之土地、附圖所示之Ａ、Ｄ、Ｂ之房屋，為上訴人等與被上訴人、追加被告等之共同祖先所遺留之祖產，被上訴人等係依據兩造先祖於光緒十年十二月、明治四十五年七月所立之「鬮書」與「為憑字」及基於繼承之關係，而占有使用前揭房地，依當時在契約即有效成立，不以登記為生效要件，被上訴人等之占有使用前揭房地，並非無權占有，矧追加之被告等並無占有使用前揭房、地之事實，無所謂遷出等語，資為抗辯。
四、查：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文；本件上訴人於原審起訴所為訴之聲明係：求為命被上訴人等應將附圖所示之Ａ、Ｄ、
Ｂ、Ｂ１房屋予以拆除，將基地及附圖所示Ｃ部分之土地返還上訴人等及其他共有人之判決，其請求之基礎事實為被上訴人等占有使用上訴人等祖先所遺留前揭房屋之基地，業經登記為上訴人等所共有，被上訴人等無占有使用之正當權源，係屬無權占有；原法院為上訴人等敗訴判決後，上訴本院更正其聲明為：求為命被上訴人申○○等四人應自附圖所示Ａ、Ｄ房屋之基地遷出，被上訴人子○○應自附圖所示Ｂ房屋之基地遷出、附圖所示Ｂ１房屋拆除，將基地及附圖所示Ｃ部分之土地返還上訴人及其他共有人，並以Ｂ１房屋為被上訴人子○○與所追加之被告等人共同繼承，而追加寅○○等九人為被告，應與被上訴人子○○共同為之之判決，其請求之基礎事實亦為被上訴人等與追加之被告，無占有使用之正當權源，而占有使用前揭土地，係屬無權占有，核與原審起訴時所請求之基礎事實為同一，依前揭法條項但書規定，無須被上訴人等之同意，被上訴人等不同意上訴人更正之聲明，要非可採。合先敘明。
五、上訴人主張被上訴人申○○等四人之被繼承人李學詩占有使用如附圖所示Ａ、Ｄ房屋、被上訴人子○○占有使用如附圖所示Ｂ、Ｂ１房屋所坐落之基地及被上訴人子○○占有使用如附圖所示Ｃ部分之土地，為坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號土地中之一部分，係登記為上訴人等所共有之事實，為被上訴人等與追加之被告等所不爭執，且有土地登記謄本在卷為憑，上訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。
六、上訴人等主張被上訴人等及追加之被告所占有使用房屋之基地，係屬無正當權源占有使用，為無權占有；惟被上訴人等及追加之被告等則以：上訴人等與被上訴人及追加之被告等，源自相同之祖先，系爭土地係屬祖產，被上訴人等依先祖析分家產所立具之「鬮書」、及繼承關係而占有使用，其中Ａ、Ｄ、Ｂ之房屋尚屬祖厝，Ｂ１房屋為被上訴人及追加被告等被繼承人李清圳，依「鬮書」上所分得之土地上興建，為被上訴人子○○及追加被告等所繼承等語為抗辯；上訴人等則否認與被上訴人係出自同源祖先；經查：
(一)上訴人等所共有前揭土地係先祖所遺留之事實，均為兩造所不爭執。
(二)上訴人等所共有前揭土地上為一「三合院房舍」，其中「大廳」（即正廳）裡供奉之祖先牌位共計十六座，其中有李競立、李維玉、李長順，文緒公即李明纘、至信公即李光熊、李圳儀、周四結、陳樣、雲錦公即李天孫、李清貴、李土木、李良善即李廣厚、李清圳先人牌位，及依台灣祭祀習慣，供奉於同一「大廳」或稱「公廳」（即祀堂），應屬同源宗族祖先之事實，為兩造所不爭執，且有照片十幀在卷可參。
(三)被上訴人申○○等四人之被繼承人李學詩，係周四結與陳樣所生，而陳樣於明治三十一年 (民國前十四年)十二月三十日以「養子緣組」入戶為李圳儀、陳晟之「媳婦仔」，李圳儀、陳晟則於明治十四年十一月四日結婚，由陳晟「婚姻入籍」於李圳儀戶內，而李圳儀之父為李讚等事實，有戶籍謄本足憑；而被上訴人申○○等四人主張其陳晟乃入養於李明纘家而為李光熊之對頭「媳婦仔」，生「秋會」，收養陳樣為「秋會」之對頭「媳婦仔」嗣李光熊、秋會相續死亡，為「秋會」立祠，由陳樣招贅夫周四結繼承「秋會」之香火，等顯與卷證資料即戶籍謄本不符，且無「秋會」之戶籍資料，足資調查；被上訴人申○○等四人又提出有「秋會」為其父李光熊立神主牌位之照片，主張確有「秋會」其人，惟被上訴人申○○等四人，並無繼承「秋會」香火之人為「秋會」立神主牌位之證據，以供調查。從而，被上訴人申○○等四人主張其等為繼承「秋會」香火之後人，尚不足採。
(四)被上訴人子○○及追加之被告等之被繼承人李清圳，而李清圳為李冬命之子，李冬命與李媽求同為李廣厚之子，李廣厚與「文可」同為三房聞達公之後，聞達公與上訴人等之祖父二房天孫即雲錦公，均係同源之祖先之事實，為上訴人等所不爭執，且有戶籍謄本、繼承系統表足憑；被上訴人子○○及追加之被告與上訴人等為同源之祖先，無庸置疑。
七、被上訴人申○○等四人既無證據足資證明與上訴人等為同源之祖先，又未舉證證明占有、使用上訴人等祖先遺留之前揭土地，有正當之權源，其等占有、使用前揭附圖所示Ａ、Ｄ房屋之基地，自屬無權占有；上訴人等依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人申○○等四人自附圖所示Ａ、Ｄ房屋之基地遷出，將附圖所示Ａ、Ｄ房屋之基地返還上訴人等與其他共有人，於法尚非無據，應予准許。
八、承前所述，被上訴人子○○及追加之被告係與上訴人等為同源之祖先，而上訴人等所共有之前揭土地為其兩造祖先所遺留事實，為兩造所不爭執，而被上訴人子○○及追加之被告，則以上訴人等先祖即二房天孫與被上訴人等先祖「文可」及長房「秋會」，於光緒十年十二月間簽立「鬮書」析分家產，被上訴人子○○所占有使用前揭附圖所示Ｂ、Ｂ１房屋所坐落之基地及Ｃ部分之土地，與該「鬮書」內容相符等語，抗辯其占有使用有正當權源，並提出該「鬮書」為憑。
九、經查被上訴人子○○所提出前揭於清朝光緒十年十二月間所簽立之「鬮書」及日據時代明治四十五七月間所立之「為憑字」各一紙，業據原法院委請尹章義教授為鑑定人，八十七年行二十七日於法院到場鑑定，經鑑定結果認該二紙文書，依紙質、及內容之文字判斷，應為當時有效之文書，有原法院八十七年三月二十七日鑑定筆錄在卷可參，而依前清時代家產之管理原上由最尊長者管理，他人不得主張流輪管理，不論其尊長為直系或旁系，父祖管理家產，子孫不得置喙，且依台灣習俗，祖父或父（即一家之直系尊親屬）在世之時，原則上不分析，且對父祖不得請求分析，而對旁系尊長則可，且析分家產之原因，或為食指浩繁事實上難以共居，或家內不睦等等，而清代台灣舊習以父祖死後即行分析者眾，而依被上訴人子○○所提「鬮書」內容之記載，計有分鬮之原因、財產之抽存、基本有份人份額之確定、財產之估價及搭配、拈鬮、立鬮分字等程序，為台灣舊時慣習（參前揭調查報告第三四三頁至第三四六頁），而該鬮書並詳載長、貳、參房分得財產之內容所在，其載明「長房侄孫秋會拈得日字號－－－（破損不明，依前後文義比對應為分得正身左門Ｘ間）連左畔護厝連牛椆粟倉壹埒－－－」、「貳房天孫拈得月字號分得正身右門（破損不明）壹間又右畔護厝（不明）椆壹埒併連右護厝後暇地－－－」、「叁房侄文可拈得星字號分得正身左畔第伍間又連左畔饁仔厝併連左饁厝後暇地在內」，適與被上訴人子○○占用系爭祖厝房、地之方位相符，又依台灣舊時習慣由最尊長者管理家產，依該鬮書合約簽立人三人之稱謂可知貳房李天孫為最尊長者，長房為李天孫之侄孫，三房為李天孫之侄，以習慣由最尊長者掌管厝契據，是有「批明左畔正身連護厝前承買克談（人名）地基（基地）厝契壹紙此長房參房分得之額，現時公交付貳房收存日後要用之時（破損不明）聲明炤」是有長房、叁房分得系爭祖厝之基地契字由貳房保管之情，始有日後由上訴人等之祖父李清貴於日據時代明治四十五年七月出具前揭「為憑字」，載明「貳房膛伯（堂伯）李清貴緣甲申年父親李天孫在日與長房侄孫秋會叁房侄文可分爨立約之時其約內誌（記）載屋宇地基（基地）壹所界址分明坐落海山堡三角湧公館尾庄其謄本地番三十八番地（即系爭土地）皆是膛伯李清貴膛侄李冬命、李媽求兄弟共業」、「批明公館尾庄三十八番地有共業建物敷地壹所土地調查之時其謄本係是李天孫名字李冬命、（李）媽求六份應得壹份以及各房不得典借變賣」，表示系爭土地為貳房與叁房子孫共業之緣故，此二紙字據顯相續而生，再參之日據時代系爭土地之土地登記簿謄本其載明建物敷地面積壹分九厘七毛（約○．一九一一公頃）依前述三房子孫李冬命、李媽求兄弟二人分計擁有系爭土地六分之一計○．○三一八五公頃，而依原法院囑託台北縣樹林地政事務所測量被上訴人子○○現時占用之房、地面積占用系爭土地面積為○．○三九五七六公頃，如連同占用之相連鄰地（一九六地號）合計○．○三○四四八公頃，與前開「鬮書」、「為憑字」所載面積相差甚微，綜此，被上訴人子○○占有使用之方位、面積均與前開「鬮書」、日據時代「為憑字」字據相符，顯見「鬮書」之真正及系爭土地早經兩造之祖先析分並交付管業，被上訴人子○○及追加之被告等，輾轉繼承使用迄今，又証人李欽輝於原法院到場結證稱：「我九歲時離開三峽，當時大廳即如照片上的樣子沒變，這間房子至少應有一、二百年－－－我離開三峽六十二年了，我是在這房子出生」等語，且查系爭土地上建有三合院之土角厝，前後有院子及空地，此為兩造祖先共業財產，此由土角厝老舊及屋角尚有山水人物雕塑形樣在上，可証係百年以上建築。益徵系爭房屋確為兩造同源祖先分鬮時所指之屋宇，至被上訴人子○○占用使用附圖Ｂ１上方磚造房屋，非被上訴人子○○所建，係其父李清圳於四十四年建造一節，業據證人陳金湧於八十六年一月二十日原法院到場證稱：「有承租系○○○鎮○○街○○號（書記官筆錄誤載為七十六號）之房屋，自五十三年五月十四日租至六十六年四月六日，－－－，我於五十三年五月十四日戶籍遷入秀川街六十號，那時承租的房屋是磚造。」，此有證人陳金湧出據之證明書及戶籍謄一件為証，而該屋仍然存在，為被上訴人子○○所居住，是故五十三年五月十四日以前，被上訴人子○○所居住之Ｂ１房屋即已存在，迄今至少有三十幾年的屋齡，被上訴人子○○現才四十三歲，不可能在十歲時，與建該屋，綜此被告等所辯系爭房、地係繼承之祖業非被上訴人子○○所興建，應堪採信。
十、又按「鬮書」分析家產，其分析之效力，悉依「鬮書」所載，「鬮書」各房之簽押，又有族親及公親知見而簽押，因而其公示力極大，而有效力係絕對的。鬮分後不得重分，亦不得干涉、異議他房所得之財產。其效力為創設的效力，詳言之，過去屬於有份人公同共有之各個財產，向後屬於分得人，又就分得財產，各人自負危險及瑕疵，不得向他追究責任。（前揭調查報告第三四七頁參照），而且按我國清代舊時習慣，關於不動產物權之變動，祗須當事人訂立書據，即生效力，而無庸登記於官冊也。換言之，我國向採意思主義，苟當事人已就特定之標的物以書面表示移轉並已交付管業契據，則其物權契約己經合法成立。日本日據時代亦採形式的登記主義，物權的設定移轉，亦依當事人之意思表示，其登記不過為對抗第三人之要件（梅仲協民法要義第三七一頁、史尚寬物權論第三十頁、民刑法論叢第一０一頁）。是依前開與事實相符之真正鬮書所記長、貳、叁房之家產早於清光緒十年十二月因簽立鬮書並交付管業時即發生終止公同共有關係，三大房子孫各自取得分得財產之所有權，而二房子孫因持有保管契據，故於日據時代為土地調查時登記為系爭土地之所有權人，然此僅生對抗第三人之效力，對真正之所有權人不得對抗之，且觀之上訴人等之祖父李清貴所簽立之「為憑字」之字據承認系爭土地三房子孫擁有六分之一所有權，即被上訴人子○○占用之處，係基於繼承關係，取得前揭附圖所示Ｂ、Ｂ１房屋所坐落之基地及Ｃ部分之土地所有權，基此權能而為占用、使用，再參照最高法院六十八年四月十七日、六十六年度第五次民事庭決議 (四)及六十九年二月二十三日、六十九年度第四次民事庭會議決議 (一)意旨，於日據時代已取得不動產之所有權，未辦所有權移轉登記，嗣光復後不動產仍登記在原所有權人名下，真正所有權人得訴請現登記名義人辦理所有權移轉登記，如所有權移轉登記請求權因時效完成，現所有權登記名義人亦不得對其主張無權占有，是本件依當時適用之法律即清律及日本民法，被上訴人子○○及追加之被告等之祖先因分鬮而取得管業，業已單獨取得不動產之所有權，嗣該土地於日據時代及本省光復後仍登記為上訴人等即貳房子孫名下，被上訴人子○○固可請求上訴人等辦理所有權移轉登記，若其等之所有權移轉請求權苟罹於時效，但其等基於分鬮協議及繼承之法律關係取得當時所交付占有之管業，即具正當權源，登記所有名義人即上訴人等，自不得認被上訴人子○○及追加之被告等係無權占有而請求返還。何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，其原有之分鬮協議或承諾取得之關係依然存在，基於公平原則，亦不得請求返還土地。從而，上訴人等基於所有權依民法第七百六十七條之規定，訴請被上訴人子○○及追加之被告等應將前揭附圖Ｂ１房屋拆除、將自附圖所示Ｂ房屋所坐落之基地遷出、並返還Ｂ、Ｂ１房屋之基地及Ｃ部分土地予共有人全體，尚非有據，不應准許。
十一、綜上所述，上訴人等請求被上訴人申○○等四人，應自附圖所示Ａ、Ｄ房屋之基地遷出，將基地返還上訴人等與其他共有人，於法尚非無據，應予准許，原法院此部分為上訴人等敗訴判決，並駁回此部分假執行之聲請，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原法院此部分之判決予以廢棄，更為判決如主文第二項所示；上訴人等請求被上訴人子○○及被告等應將Ｂ１房屋拆除，自Ｂ房屋之基地遷出，並將Ｂ、Ｂ１房屋之基地及Ｃ部分土地返還上訴人等與其他共有人，於法自非有據，不應准許；原法院此部分就上訴人對於被上訴人子○○之請求，為其敗訴判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，上訴後又追加被告寅○○部分之訴，均非有理由，應予駁回。
十二、上訴人等與被上訴人申○○等四人均陳明願供擔保，以代釋明，請求准免宣告假執行，於法尚無不合；爰酌定如主文第五項所示金額分別准許之。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日
民事第六庭審判長法 官
法 官法 官