台灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一七九一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳清進律師
高碧卿律師被上訴人 乙○○ 住台北市○○路○段○○○巷○弄○號五樓訴訟代理人 沈登盛 住台北市○○路○○○號十樓右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十一日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三三七六號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與該部分假執行之聲請，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣陸拾柒萬貳仟柒佰壹拾陸元，及自民國八十七年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（減縮部分除外）訴訟費用由上訴人負擔七分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明之部分應予廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）七十三萬九千三百零四元
，及自民國（下同）八十七年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人確已代繳電費一千五百六十四元，縱被上訴人有重複繳納情形，被上訴人
自得向台灣電力公司申請領回或於次月電費扣除，原審准許被上訴人抵銷，實有未合。
㈡本件會有二次抵押設定之代書費等支出，係因可歸責於被上訴人之事由，業已據
證人即代書王素貞證述在卷，經核多支出之代書費等自應由被上訴人負擔。另其中上訴人請求之部分代書費二萬二千三百五十二元，業經被上訴人於原審自認，被上訴人自應給付上訴人上開費用。
㈢本件係成屋買賣，並非預售屋出售，且依買賣契約第四條約定可知，上訴人係以
簽約現狀交付，若非應被上訴人要求將陽台外移，上訴人何須多支出費用外移，此施作費用自不在買賣契約之金額內，應由被上訴人負擔。
㈣被上訴人主張預付其他費用六萬五千元（原判決誤載為五千六百元），並主張抵銷，然未提出任何證據證明，原審竟准許之，實有違誤。
㈤被上訴人提出之錄音帶並無證據能力。
㈥上訴人行使同時履行抗辯權致未交付系爭不動產予被上訴人，並無遲延給付。
㈦系爭不動產因被上訴人未繳清價款，而未點交予被上訴人，被上訴人於八十六年
七月九日以看屋為由，取走鑰匙，加裝鐵門，私擅遷入，上訴人於八十七年七月二十四日始交付其他鑰匙予被上訴人之夫，㈧否認被上訴人提出未完工之估價單及相片之真正。
㈨證人林雪娥之證言不足採信。
㈩被上訴人於八十八年十月六日之言詞辯論狀內始主張瑕疵，其瑕疵擔保請求權已逾六個月之行使期間而消滅。
被上訴人主張之違約金過高，應予酌減，若認酌減後上訴人仍應給付被上訴人金額，則以被上訴人遲延給付尾款應給付之法定遲延利息抵銷之。
三、證據：提出借據、抵押權設定契約書、建築改良物登記簿謄本、使用執照、交屋證明（依序見本院卷㈠第二十八頁至六十三頁）、交付鑰匙簽收單據（見同上卷第八十四頁）、租賃契約書（見本院卷㈡第一五六頁至第一五九頁）等件影本及相片（見本院卷㈡第一五三頁至一五五頁、一六０頁）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人於辦妥抵押權設定後，猶未完工交付房屋，被上訴人自無同意銀行撥款之
理，且買賣契約已約定上訴人通知交屋，被上訴人不履約，即可沒收前金，自應依約遵守。
㈡證人王素貞所述不實。
㈢由錄音帶對話內容可知上訴人與被上訴人約定於八十六年十二月二十日為交屋日，且上訴人曾承諾以年息百分之七．九為貸款利息。
㈣若上訴人於八十六年七月九日交付鑰匙，被上訴人即加裝鐵門，則被上訴人如何
進入施作陽台？且若被上訴人擅自遷入，上訴人何須代繳納水、電費？在在顯示上訴人係八十六年十二月始交屋。
㈤依鑑定報告上所載之瑕疵，被上訴人得主張二十三萬四千四百五十元，另差旅費
及鑑定費用共五萬一千二百元，建商未依約完工、保固，被上訴人請求精神撫慰金二十八萬五千元（即依成交額百分之六計算），又上訴人未交付機車位之損害三十五萬二千元、建商一樓、七樓加蓋違建侵權部分，計三十三萬二千元，及貸款利息差額二十年為六十一萬元，被上訴人得主張抵銷。
三、證據：除原審提出外，並補提帳卡查詢表、報紙各乙件（見本院卷㈡第十四頁、十五頁）支票證明乙紙、估價單乙紙（以上同上卷第一三九頁至一四０頁）等件影本及相片三十二張（外放）為證，並聲請傳訊證人盧貞龍、王素貞。
丙、本院依聲請現場履勘並送台灣省土木技師公會鑑定瑕疵費用。理 由
一、本件上訴人原上訴聲明請求被上訴人給付七十四萬一千零四十九元，嗣於言詞辯論時減縮聲明為請求被上訴人給付七十三萬九千三百零四元，係不變更訴訟標的而為減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定（同法第二百五十五條第一項第三款情形）相符，應予准許，合先說明。
二、上訴人主張：被上訴人於八十六年四月十二日向上訴人購買坐落台北縣蘆洲鄉和尚洲樓子厝第二○五－一六、二○五－四六等地號土地（重劃後集賢段第七七二地號）上所興建「重陽新世界」獅子座Ｂ３棟五樓房屋（下稱系爭房屋）及基地持分（應有部分），總價四百七十五萬元，被上訴人尚欠買賣價金六十萬元；又依買賣契約第九條約定，請求被上訴人給付水費一百八十一元、電費八百五十七元及七百零七元、瓦斯配管聲裝費二萬三千一百八十四元、契稅二萬一千二百六十二元、代書費含印花稅三萬二千五百九十二元、大廈管理委員會管理費一萬元；另被上訴人委託上訴人代為請人施作陽台外移鋁窗及土木工程費五萬六千元，爰依買賣契約與委任關係及無因管理或不當得利等法律關係請求被上訴人給付七十四萬四千七百八十三元（原審僅判令被上訴人應給付上訴人三千七百三十四元，餘則駁回上訴人之請求，上訴人就水費一八一元及電費一千五百六十四元並未聲明不服）。
三、被上訴人則以：上訴人未依約定期間交屋，遲至八十六年十二月二十日方將房屋騰空交付，遲延逾一百四十日，且尚有多處設備存有瑕疵，其補強之工程尚未處理，被上訴人僅需交付尾款二百八十萬元（含預計之其他費用），而就上訴人所主張之費用，被上訴人僅需負擔瓦斯裝置費、契稅、代書費用，另瑕疵及機車位未交付、違建部分，被上訴人得以之主張抵銷等語，資為置辯。
四、上訴人主張被上訴人於八十六年四月十二日向伊購買系爭房屋及房屋坐落基地持分，約定價金為四百七十五萬元，被上訴人已繳納四百一十五萬元，尚有尾款六十萬元未給付及伊已代被上訴人支付瓦斯裝置費二萬三千一百八十四元、契稅二萬一千二百六十二元、代書費用二萬二千三百五十二元等事實，業據提出房地產買賣契約書、存入保證金收據、裝置費收據、契稅繳款書、代書費用收據、支票、土地登記謄本、建物登記謄本等件為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。本件首應審酌者為系爭房屋已否完工。經查：
㈠本件被上訴人所購買之系爭房屋為「重陽新世界大樓」集合式大樓獅子座Ｂ３棟
五樓，於八十六年三月間即已建造完成，且上訴人於八十六年五月至同年八月間陸續交屋予購買「重陽新世界大樓」之購屋者，有上訴人提出之使用執照及交屋證明數紙可證（見本院卷㈠第三十二頁至第六十一頁），被上訴人就此證物之真正並未為爭執，依一般經驗常情，銷售集合式住宅之建築業者，於土地及建造之資金壓力下，通常均於房屋建造完成可交屋時，立即辦理交屋以獲得購買戶之價金，而「重陽新世界大樓」既於八十六年五月間起即陸續交屋予承購者，足證被上訴人所購之系爭房屋於八十六年五月間亦已完工而達可交屋進度。蓋系爭房屋既為集合式住宅，全部建物於八十六年三月即取得使用執照，並於五月間開始陸續交屋，衡諸常情，當無僅留被上訴人所購之系爭房屋未完工之理。
㈡證人林雪娥於本院調查時雖證稱八十六年十月間與被上訴人同至系爭房屋時，系
爭房屋尚未完工，惟其就系爭房屋何處未完工，則並未說明，但依上訴人對之回應之陳述觀之，證人林雪娥似指電梯模板未拆除及屋內髒亂而言，有筆錄可按（見本院㈠卷第一０九頁），查電梯模板未拆除，並不足以證明系爭房屋未完工，蓋為使住戶搬家時不損害電梯而未拆模板者，所在多有，屋內髒亂，與完工並無必然關連。又被上訴人雖稱證人當時並證稱客廳地磚尚有約三分之一未舖等語，縱其所述屬實，惟由被上訴人現居住之客廳因陽台外移致地磚顏色不一之範圍，達四排（即一百六十公分寬）觀之（見本院卷㈡第一六七頁之勘驗筆錄），堪見證人所指之地磚未舖設者，應係指陽台外移部分而言，但此部分之工程係被上訴人另外委託上訴人施作（詳後述），並非在其原買賣契約範圍內，而由被上訴人所述，益可徵上訴人就原契約範圍內之地磚已舖設完成，是被上訴人以此指上訴人就原買賣之系爭房屋未完工，尚非可採。
㈢被上訴人一再指上訴人就系爭房屋並未完工，然並未具體指明何工程未完工，
此由其八十七年六月三日之存證信函亦可知之，而其於原審答辯時稱上訴人未完成交屋手續，尚有多處設備、瑕疵、補強之工程未處理，例：⑴逃生設備緩降機未設、⑵窗戶有多處瑕疵、⑶地磚瑕疵、⑷浴室門柱破裂、⑸排水不良、⑹大王鐵角生鏽、⑺牆壁壁面落差太大、龜裂、⑻外牆及室內壁磚龜裂．．．
，等未完工程等語（見原審卷第五十一頁），其於本院調查時復稱其有請上訴人儘快完工，上訴人答應，但現在也都未完成等語（見本院卷㈠第七十八頁），堪見其所稱之未完工工程，僅為逃生設備之緩降機而言，至其餘未處理者，僅為瑕疵補正或保固問題而已，是其以此指上訴人未完工，實難採取。
㈣綜上述，本件被上訴人抗辯系爭房屋未完工，尚非可採，上訴人主張系爭房屋於約定交屋日前已完工者，應堪採信。
六、本件上訴人交屋有無給付遲延情形，經查：㈠上訴人於原審主張其已於八十六年七月間完成交屋，並未遲延交屋（見原審卷第
七十三頁反面），惟為被上訴人否認，上訴人於本院時復主張迄今均尚未交屋，由是知上訴人稱於八十六年七月間已完成交屋，尚非可採。
㈡被上訴人係於八十六年十二月十一日請盧貞龍就加裝鐵門為估價，並於同年月十
八日裝設鐵門，業據證人盧貞龍於本院調查時證述在卷（見本院卷㈡第一二七頁反面），又依上訴人提出施作陽台之估價單及請款單，其上日期均為八十六年十二月六日（見原審卷第三十八至三十九頁），苟如上訴人所述，其於八十六年七月九日即交付大門鑰匙予被上訴人，被上訴人旋即加裝鐵門，則其於八十六年十二月六日如何進入施作陽台？由是知被上訴人抗辯渠係於八十六年十二月十日始取得系爭房屋之大門鑰匙，同年月十一日請人為鐵門之估價，並於同年月十八日裝設鐵門者，應屬可採。再參以被上訴人提出其與上訴人之錄音帶對話內容，上訴人稱交付一支鑰匙，被上訴人即加裝鐵門，致其無法進入查看（換裝玻璃後）情形（見本院卷㈡第九十頁）等語及上訴人繳納水電費至八十六年十二月間等情，堪見系爭房屋自八十六年十二月十八日起即在被上訴人之占有中。至上訴人主張被上訴人所提出之錄音帶因違反刑法第三百十五條之一：無故竊聽他人非公開之活動、言論或談話之規定，應不具證據能力，不應作為證據加以調查云云，惟被上訴人係將其與上訴人之對話錄音，並非竊聽他人之談話，核與上述法條規定不符，上訴人以此抗辯該錄音帶無證據能力，尚非可採，併此敘明。
㈢按依民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為
對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」；次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院五十年度台上字第一五五０號判例參照）。本件依兩造不爭之買賣契約書第四條約定：「移交不動產日期：甲乙雙方約定於民國八十六年七月三十日『尾款付清日』將房屋謄空交與甲方.... 」；第十一條規定：「本契約所訂定之交屋日（即甲方付清尾款之同時）乙方應確實依約履行.... 」，準此，於被上訴人付清尾款之同時，上訴人始負有交屋之義務。
㈣本件被上訴人原本委託上訴人代向銀行辦理貸款，以清償房屋價款，上訴人委託
代書王素貞辦理台灣中小企銀貸款，完成對保手續後，因該行已無低利率額度，乃轉向彰化商業銀行蘆洲分行辦理，完成抵押權設定後，亦因低利率額度已滿，被上訴人乃要求換台北銀行貸款，並已完成抵押權設定登記，因被上訴人未繳清尾款，故台北銀行之抵押貸款仍由保留系爭房屋所有權狀之王素貞辦理代書等情，業據證人即辦理抵押貸款之代書王素貞於本院調查時證述在卷（見本院卷㈠第六十七頁），而系爭房屋於八十六年七月九日已移轉登記為被上訴人所有，有上訴人提出之土地及建物登記謄本附卷可按（見原審卷第七十六頁至七十九頁），但因被上訴人未付清尾款，於辦理台北銀行抵押貸款時，系爭房屋及土地之所有權狀仍由代書保管，即被上訴人亦自承因彰化商業銀行蘆洲分行利率較高，轉而找台北銀行貸款，手續均為上訴人委託王素貞辦理，其未經手等語（同上卷第六十七頁），堪見被上訴人於台北銀行抵押貸款完成前，其尚未取得系爭房地之所有權狀灼明。查所謂「交屋」，依一般經驗觀念可知，除賣方應交付鑰匙外（內外部之全部鑰匙）、交付房屋所有權狀、買賣雙方檢視房屋之狀況（即載明房屋是否有瑕疵、瑕疵之情形等），亦是不可或缺之手續。本件被上訴人以系爭房地向彰化商業銀行蘆洲分行抵押貸款之手續，於八十六年七月二十五日已辦妥設定登記，該行亦通知可隨時撥款，被上訴人因上訴人尚有工程未完工及通知交屋，而拒絕同意銀行於約定付清尾款日即八十六年七月三十日撥款予上訴人，此為被上訴人所自承（見本院卷㈡第二五五頁、本院卷㈠第一０八頁），查系爭房屋業已完工，已如前述，且銀行貸款手續亦已於八十六年七月二十五日完成（見本院卷㈠第三十一頁），如被上訴人同意撥款，於兩造約定付款日即同年月三十日被上訴人即可依約付清尾款，其竟以上訴人未裝緩降機等部分瑕疵為由，指上訴人未完工而拒絕銀行撥款，有違誠信原則，依民法第二百六十四條第二項規定，自不得拒絕自己之給付（被上訴人得以瑕疵為由減少價金，但尚難以此拒絕給付全數尾款），則上訴人因被上訴人未依約定日期付清尾款，恐債權無法實現，乃交待王素貞代書，不能將系爭房屋之所有權狀交予被上訴人自行辦理貸款，顯見其於斯時即有被上訴人未依約定日期付清尾款時，行使『同時履行抗辯權』而拒絕交屋之舉，是上訴人主張其於彰化商業銀行蘆洲分行貸款未完成而保留系爭房屋所有權狀時，即有行使同時履行抗辯權拒絕交屋，尚非無據。
㈤按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；但債權人預示拒絕受
領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第二百三十五條定有明文。本件被上訴人未依約定日期於八十六年七月三十日付清尾款，上訴人既已行使同時履行抗辯權，依前揭判例說明，自不負給付遲延之責，而被上訴人雖再於八十六年十月九日以存證信函催告上訴人交屋，惟依該函內容觀之，其並未提出給付尾款或以準備給付之情事通知上訴人（見原審卷第六十三頁），依上述說明，自不生提出之效力，其既未提出給付，而上訴人又已行使同時履行抗辯權，上訴人亦不負遲延交屋之責。
㈥台北銀行之抵押貸款於八十六年十一月十八日設定登記，有土地及建物登記簿謄
本可按（見本院卷㈠第三十一頁），並於同年十二月六日撥款入被上訴人帳戶內，此為被上訴人所自承（見本院卷㈠第九十九頁），被上訴人未給付尾款，依兩造買賣契約第四條及第十一條約定，上訴人本應於被上訴人付清尾款同時始負騰空交屋義務，然上訴人於被上訴人未付清尾款前，即於同年十二月十日交付鑰匙，並容許被上訴人於同年月十八日加裝鐵門，占有使用系爭房屋，有如前述，且又未請貸款銀行保留系爭房地所有權狀（見本院卷㈡第九十二頁），則被上訴人顯有未給付尾款即受有交屋之利益，難謂有何因遲延交屋而受有損害。
㈦綜上述，被上訴人既未於八十六年七月三十日交付尾款，且上訴人又已行使同時
履行抗辯權，自不因其未於是日交屋，即負給付遲延之責。又被上訴人雖遲至八十七年六月三十始匯款二百八十萬元予上訴人，惟亦未付清尾款，況上訴人並無遲延交付系爭房屋情事，即無違約可言，從而被上訴人以上訴人遲延交屋一百四十日而予扣款，並於本件主張抵銷，即屬無據。
七、依兩造不爭之買賣契約第九條約定，買賣不動產所應繳納之各種稅捐（含水電費等費用）至移交不動產止，概由乙方（即上訴人）負擔，翌日起由甲方（即被上訴人）負擔；地政規費、印花稅、瓦斯配管費、代書勞務酬勞金等由甲方（被上訴人）負擔支付。查：
㈠本件上訴人依約已支出系爭房屋之瓦斯裝置費二萬三千一百八十四元、契稅二萬一千二百六十二元、代書費用三萬二千五百九十二元部分：
上述費用被上訴人除代書費用認其僅應負擔二萬二千三百五十二元外，餘均自認，有如前述，是上訴人此部分之請求，即有理由，應予准許。至上訴人主張被上訴人另應負擔台北銀行貸款之代書費用一萬零二百四十元部分，雖為被上訴人否認，並辯稱：此乃上訴人遲延交屋導致其貸款銀行即彰銀蘆洲分行不願依約撥款，被上訴人只得另行貸款，其費用應由延誤之上訴人負擔云云，惟查：上訴人於彰化商業銀行蘆洲分行辦理貸款時，已爭取年息百分七點九之利率，銀行要快點辦理，可能被上訴人辦的比較慢，因額度沒有了等情，業據證人即代書王素貞證述在卷（見本院卷㈠第六十七頁），再參以被上訴人自承系爭房地向彰化商業銀行蘆洲分行抵押貸款之手續，已辦妥設定登記，該行亦通知可隨時撥款，因上訴人尚有工程未完工及未通知交屋，其因而拒絕同意銀行撥款等情（見本院卷㈡第二五五頁）觀之，堪見係因被上訴人遲延同意撥款，致銀行已無年息百分七點九之低利率額度，而不能取得年息百分七點九之低利率貸款，是上訴人未能順利貸得彰化商業銀行蘆洲分行之貸款，尚非可歸責於上訴人，則被上訴人因為尋找低於彰化商業銀行蘆洲分行之貸款利率，而轉向台北銀行貸款，其支付之代書費用，依兩造買賣契約第九條之約定，仍應由被上訴人負擔。又抵押貸款之設定手續既已完成登記，銀行即得撥款，與上訴人已否交屋，並無直接關連，被上訴人以因上訴人遲延交屋致銀行不願撥款，認可歸責於上訴人云云，尚非有據。
㈡被上訴人主張以其繳納之水電費用一千五百六十四元抵銷房屋尾款部分：
經查該款項係八十六年八月二十二日至八十六年十二月二十二日期間之費用，而上訴人係於八十六年十二月十八日後始占有系爭房屋，則依兩造買賣契約第九條約定，該費用本應由上訴人負擔，然被上訴人已繳納此費用，有被上訴人提出之收據可按（見原審卷第六十七頁），上訴人主張係重複繳納，台灣電力公司應會自動於次月抵扣，被上訴人自無由其請求之金額中抵扣之理等語，惟被上訴人否認台灣電力公司已自動於次月抵扣，且上訴人復未舉證以實其說，則原審因此費用屬上訴人應繳納，被上訴人多支付該費用而准其抵扣，即無不合。
㈢上訴人請求大廈管理委員會管理費一萬元部分：
上訴人主張其已依兩造買賣契約附則第四條約定，繳交管理基金一萬元，該費用應由被上訴人負擔，並提出收據乙紙為證（見原審卷第八十頁），被上訴人就上訴人已繳納一萬元管理費用之事實，並不爭執，僅以該社區有八十個門牌，但只收七十四戶共七十四萬元，堪見有地主未交抗辯，然查依買賣契約附則第四條規定，該管理費用既應由被上訴人負擔，不因他住戶尚未繳納，即謂其亦得拒繳，是被上訴人此之抗辯，顯不足採。
㈣陽台外移施作費用五萬六千元部分：
上訴人主張陽台外移係受被上訴人委託而僱工施作，被上訴人則抗辯係上訴人答應為其外移，費用自應由上訴人負擔云云。查：
⑴本件系爭房屋係於八十六年三月十三日建造完成，有使用執照為憑（見本院卷
㈠第三十二頁），系爭房屋完成時之現狀乃為一有陽台之建物，此由系爭建物所有權登記時之建築改良物登記簿可證（見同上卷第六十二頁），本院於現場履勘時，會同兩造至同棟建物十二號七樓、十號五樓住戶履勘，十二號七樓住戶客廳外確有陽台，十號五樓住戶之前陽台由該住戶請建商外移等情，有勘驗筆錄可按，堪見被上訴人於八十六年四月十二日買受者為有陽台之成屋，而非預售屋，此由兩造之買賣契約約第十條規定：「有關室內門窗廚廁與現有水電衛生設備及固定造作等，乙方（即賣方）自本約成立日起，乙方均不得任意取御破壞，依原狀移與甲方（即買方）。」，亦可知之，是上訴人抗辯其原應交付之系爭房屋係有陽台之成屋，自屬可採。
⑵上訴人所應交付之房屋既係以簽約時之現狀（即有陽台之成屋）為準，衡諸經
驗常情，若非被上訴人之要求，上訴人當無另行花費請人施作陽台外移工程，以減少其利益之理。是被上訴人稱此部分陽台外移之工程，上訴人允為施作並負擔費用云云，自應就此變態事實，負舉證之責，被上訴人就此既未提出證據證明，其此之抗辯自難採取，上訴人主張此確係受被上訴人委託而找人施作，尚堪採信。
⑶上訴人就此陽台外移之施作工程，已支出五萬六千元工程費用，已據上訴人提
出估價單及請款單為證，被上訴人就金額並未爭執，僅以前詞置辯，惟其所辯並不足採信，已如上述，且此項費用不在原契約範圍內，此部分工程既係由被上訴人委託上訴人代為找人施作，該工程費用並由上訴人代為支付，則上訴人依委任關係請求被上訴人給付，即屬有據，應予准許。
八、本件被上訴人主張系爭房屋有瑕疵存在，並主張抵銷，上訴人則以系爭房屋並無瑕疵存在，縱有瑕疵，被上訴人亦已逾六個月請求期間抗辯。查：
㈠被上訴人係於八十六年十二月十八日占有使用系爭房屋，有如前述，而其於八十
七年六月三日匯款予上訴人時，已主張尚有未完成之工程及設施，請求上訴人派員處理，有存證信函可按，再參以被上訴人提出之錄音帶內，被上訴人加裝鐵門前即請求上訴人修復玻璃之語觀之，則衡諸被上訴人該信函之真意，當係主張系爭房屋有瑕疵之意，此距其八十六年十二月十八日占有使用系爭房屋，尚未逾六個月期間，是上訴人以被上訴人主張瑕疵期間已逾六個月抗辯，尚難採取。
㈡系爭房屋經本院會同兩造勘驗後，確有客廳（原陽台部位）磁磚色澤不一、客廳
及房間牆面有蜘蛛網狀之細痕、二間房間之牆壁亦有龜裂、浴室門檻理石橫槓有裂痕，半套衛浴設備之浴室地板排水不良、陽台未裝緩降機，浴室牆壁磁磚有二、三處裂痕，有勘驗筆錄及相片附卷可稽（見本院卷㈡第一六七頁、一六九頁），是系爭房屋確有瑕疵存在，上訴人否認有瑕疵存在，即非可採。
㈢被上訴人主張地磚、大門、浴室地板及修復費用共計七萬一千元，緩降機一部為
一萬元，其瑕疵共八萬一千元（見本院卷㈡第一八七頁），並提出估價單為據，上訴人就被上訴人主張全部修補費用一萬二千元及浴室地板瑕疵修復費用六千元部分，並不爭執，其餘則否認之，嗣經兩造同意就除浴室部分外之瑕疵，送請台灣省土木技師公會鑑定修復費用，經該會鑑定結果，認窗戶瑕疵修復費用為二千八百五十元、地磚瑕疵修復費用為七千四百四十元、大門有缺角生鏽（變形）修復費用二千五百元、牆壁壁面落差太大及龜裂之粉刷、油漆費用一萬九千三百二十元、外牆及室內壁磚龜裂之修復費用五千三百七十元、加上其他及廢棄清理、稅捐、管理費用，共計五萬四千五百二十四元，有該公會之鑑定報告書可考（外放），上訴人就此鑑定報告及金額不為爭執，被上訴人則以其購買者為全新之新屋，自當有全新之樓板、壁磚及大門，且油漆須整間為之，修復費用共十七萬七千九百零二元，連同被上訴人承認之修復費用六千元、緩降機四千五百元、廢棄物清理、稅捐及管理費用等，所需之修復費用共計二十三萬四千四百五十二元云云。然查所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，本件系爭房屋如上述之瑕疵，自應就該瑕疵部分為修復即已足，被上訴人以其係購買新屋，應有全部回復至全新狀態云云，即非可採。
㈣查系爭房屋客廳之地磚顏色不一，係因被上訴人欲擴張室內面積，委託上訴人於
嗣後所施作，此並非因買賣標的物瑕疵之問題，本不得予以主張抵銷，惟上訴人受託外移陽台，自當使用與原客廳地磚相同顏色之顏色，俾免因顏色不一而有割裂感，是就此部分施作之瑕疵，自得於其委託施作之價金中抵扣。上訴人抗辯此為外移後之必然結果，打掉重新舖設並無理由云云，尚難採取。
㈤兩造之契約內固無裝設緩降機之記載，惟系爭房屋係上訴人興建之「重陽新世界
大樓」集合式住宅中之一戶，重陽新世界大樓為十二層樓之建築，本應有緩降機之逃生設備，而本院現場履勘該大樓十二號七樓，於後陽台亦裝有緩降機，同棟十號五樓時，據該住戶稱建商原欲裝設緩降機，其認不需要使用而未裝設等語（見本院卷㈡第一六七頁），是上訴人原即應加裝緩降機，其未裝設，自屬瑕疵，被上訴人主張裝設緩降機之費用為一萬元，然為上訴人否認，被上訴人復未舉證證明，自應以台灣省土木技師公會之鑑定報告內稱費用為四千五百元為當。
㈥浴室部分諸如地板不平致排水不良等之瑕疵，上訴人就被上訴人主張之修復費用
為六千元，並不爭執，故於鑑定時就此並未併予鑑定，是浴室瑕疵之修復費用，自以被上訴人主張抵銷之六千元為據。
㈦綜上所述，本件被上訴人得主張抵銷之金額為：窗戶瑕疵二千八百五十元、地磚
瑕疵修復費用為七千四百四十元、大門瑕疵二千五百元、牆壁壁面落差太大及龜裂之瑕疵一萬九千三百二十元、外牆及室內壁磚龜裂瑕疵五千三百七十元、加上其他及廢棄清理、稅捐、管理費用，計五萬四千五百二十四元，再加裝緩降機四千五百元、浴室六千元，共六萬五千零二十四元。被上訴人逾此部分之主張，為無理由。
九、由上所述，被上訴人尚積欠上訴人六十萬元之尾款及其應負擔之瓦斯裝置費二萬三千一百八十四元、契稅二萬一千二百六十二元、代書費用三萬二千五百九十二元、管理費一萬元、陽台施作工程費用五萬六千元，經扣除被上訴人所得主張之瑕疵金額六萬五千零二十四元，與已重複繳納之電費一千五百六十四元，及原判決已確定准上訴人請求之三千七百三十四元，被上訴人尚應給付六十七萬二千七百十六元（000000+23184+21262+32592+10000+00000-0000-0000=672716）。
十、被上訴人另以其另支出差旅費及鑑定費用計五萬一千二百元，應由上訴人負擔云云，惟查法官、書記官之差旅費為民事訴訟費用法第二十八條規定之訴訟費用，而本件之鑑定費用為調查本件瑕疵所為之必要行為，屬為伸張權利或防禦上所必要，亦為訴訟費用之一部分（最高法院二十年度抗字第八七一號判例參照），依法係由敗訴之當事人負擔，其請求全數由上訴人負擔，並無理由，此部分應併入訴訟費用，視其訴訟勝負而於主文中宣告。
、被上訴人另主張抵扣之項目，分述如下：㈠本件被上訴人以上訴人未依約完工及保固，請求精神慰撫金二十八萬五千元部分
：按人格權受損害者，以法律有特別規定者為限，始得請求損害賠償或慰撫金，此觀民法第十八條第二項規定甚明。查上訴人否認有未完工事實，即縱被上訴人所述確有未完工及保固之事實，亦應屬債務不履行之損害賠償問題，並非被上訴人之人格權被侵害，而債務不履行並無得請求慰撫金之規定，是被上訴人以此為由請求上訴人給付慰撫金，洵屬無據。
㈡機車位未交付主張得抵扣三十五萬二千元部分：
被上訴人以上訴人未交付機車停車位，依買賣價金每坪十六、七萬元計算二坪，主張扣款三十五萬二千元云云。查：本件被上訴人所購房屋係「重陽新世界大樓」集合式住宅中之一戶，重陽新世界大樓原即規劃有八十個機車停車位供大樓住戶共同使用，機車位即為全體區分所有權人公同共有，而衡諸事實及常情判斷，一個機車位之坪數均少於一坪，被上訴人主張其買受之機車位約有二坪，顯然違反常理。次查上訴人在將停車位規劃好後，已交付予住戶管理委員會管理，並由住戶共同使用中，有上訴人提出之相片數紙附卷可參（見本院卷㈡第一五三頁至一五五頁），並為被上訴人所不爭執，雖依兩造契約約定，上訴人應將機車位編號，然被上訴人買受系爭房屋並未約定特定位置之機車位，上訴人自亦無需交付特定位置之機車位予被上訴人。至於管理委員會是否有將特定機車位分配予特定住戶之必要，非上訴人所得過問，被上訴人以上訴人未交付特定機車位扣款機車停車位計三十五萬二千元，顯無理由。
㈢被上訴人主張一樓及七樓加蓋之違章建築，請求三十三萬二千元之損害部分。查
：被上訴人主張上訴人於一樓、七樓加蓋違章建築之事實，固據提出相片數紙為證，並經本院現場勘驗系爭房屋所屬之大樓，其十號房屋頂樓確有加蓋房屋之事實，有勘驗筆錄可稽，惟上訴人否認係其加蓋，並抗辯其係依原建築圖說建築，移轉交付予一樓、七樓之買受人後，各該住戶自行加蓋，該違章建築與其無涉等語，被上訴人並未舉證證明該大樓之違章建築係上訴人所為，其以上訴人侵害其權益，請求上訴人應賠償其損害，核無理由。
㈣被上訴人又以證人王素貞證稱已爭取貸款利率年息百分之七點九，及上訴人於錄
音帶中認諾年息百分之七點九之貸款，惟其貸款利率高於年息百分之七點九，主張其利息差額應由上訴人賠償，每年三萬五百元，二十年共六十一萬元云云。查：證人王素貞固證稱已爭取貸款利率年息百分之七點九，及上訴人於錄音帶中確有稱「你說換銀行虧利息，我錢放你那，給你生利息」之語，然查：兩造契約並無約定貸款利率為年息百分之七點九，且證人王素貞已向彰化商業銀行蘆洲分行爭取年息百分之七點九之貸款，而被上訴人未能依此利率取得貸款，係因被上訴人以上訴人尚有工程未完工及未通知交屋，不同意銀行撥款，致該銀行低利率年息百分之七點九之貸款額度已滿，因而未能以該低利率貸款，此非可歸責於上訴人，已如前述，自難以錄音帶中上訴人稱「你說換銀行虧利息，我錢放你那，給你生利息」之息事寧人之語（此由錄音帶內上訴人所稱「銀行撥款．．．權狀嘛沒叫銀行留著，什麼給你方便，你說換銀行虧利息，我錢放你那，給你生利息，結果你給我扣這嘛沒道理．．．」等前後語可知），即遽認被上訴人未能以年息百分之七點九取得貸款之利息損失，應由上訴人賠償，是被上訴人此部分之主張，亦無足採。
、綜上所述，上訴人本於買賣契約及委任等法律關係，請求上訴人給付柒拾叁萬玖仟叁佰零肆元，及自民國八十七年九月六日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於六十七萬二千七百十六元及自八十七年九月六日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊方法及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一詳述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日
書記官 陳 啟 文