臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一七二二號
上 訴 人 鄭萬全
鄭火忠共 同訴訟代理人 林國珍律師
林東乾律師莊國明律師被上訴人 鄭宗輝即祭祀公業鄭必陶之管理人 住台北市○○區○○路四段
鄭啟堂即祭祀公業鄭必陶之管理人 住台北市○○區○○路二段鄭金益即祭祀公業鄭必陶之管理人 住台北縣新店市○○路○段共 同訴訟代理人 張世興律師
陳彥希律師右當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月四日台灣台北地方法院八十七年度訴字第二三一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡請求撤銷祭祀公業鄭必陶於民國八十七年四月十二日在台北市○○區○○路一段一七七號三樓所為之祭祀公業鄭必陶派下員大會決議。㈢確認被上訴人鄭宗輝、鄭啟堂、鄭金益與祭祀公業鄭必陶間管理人委任關係不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人鄭啟堂無派下權，不得被選任為管理人，而鄭耀雄亦無派下權，無從出席派下員大會並為決議，或簽署推舉書推舉被上訴人等為管理人。訴外人鄭淑文、鄭琇文、鄭佩玲、鄭淑玲乃派下員鄭建二之繼承人，因鄭某死後無兒子可繼承，則其女兒鄭淑文等應有派下權。此觀兩造均不否認為女性派下員之鄭連、鄭愛（已死亡）、鄭尾、鄭金月、鄭絹子及鄭美玉均係因其父無兒子可繼承，而由渠取得派下員資格可證。㈡台灣關於祭祀公業制度是否得視為習慣法人，並非毫無爭議，即令認為祭祀公業並非法人，揆諸民法第一條之規定，法律對於性質類似於社團法人總會決議之祭祀公業派下員會議決議，既未有處理其召集程序或決議方法違反法令或章程之相關規定，復無習慣法可資適用，則依法理，自應準用或類推適用民法第五十六條之規定，從而上訴人請求撤銷系爭派下員大會決議，程序上並無不合。被上訴人召開系爭派下員大會乃以上訴人「無故不召開派下員大會」為由向台北市文山區公所申請召開，惟依祭祀公業鄭必陶管理章程（下稱系爭管理章程）第四條之規定，上訴人均於每年農曆三月十九日召集派下員祭祖並會商公業相關事宜，核與內政部七十一年五月二十九日七十一台內字第八一一七五號函所稱之派下員大會相符，是上訴人並無「無故不召開派下員大會」之情形，被上訴人召開系爭派下員大會，其程序自屬不合。㈢系爭管理章程及規約書均未規定管理人之任期，僅於章程第二十條規定「管理人如無法執行或故意刁難及越權行使派下員會議之決議案，得經管理委員會半數以上出席議決通過，另推選適當人選」，依上開規定，管理人應屬終身職，非有章程第二十條所定事由，不得解任。上訴人自擔任祭祀公業鄭必陶之管理人以來，從未干犯章程第二十條之規定，而經管理委員會半數以上出席決議予以解任，故其管理人地位迄今不變。㈣被上訴人所提「推舉書」乃係派下員不分房私下簽署產生，並非由各房派下員分別選舉產生，且其中二房派下員簽署人數僅十五人，顯未達該房全體三十八名派下員之半數。準此，系爭「推舉書」不僅選任之方式違反規約書及管理章程相關規定，且實質上亦有未達半數而產生管理人之違法。㈤依內政部台內字第八一一七五號函，管理人如欲不經派下員大會選舉產生者，必須在「派下員為數眾多，且分散各地無法召集者」之情況始得以簽名方式產生且應得全體派下員三分之二以上同意」始能當選。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人否認依據該管理章程得剝奪派下員之派下權，退千萬步言，縱令該章程有其效力，其第七條之規定為「派下員不得將其權利讓與他人，若有情事發生取消派下權。」依據其規定，需派下員將其基於祭祀公業之權利「讓與」他人之結果時，方得「取消」其派下權，按不動產物權之讓與非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文，系爭不動產並未移轉讓與登記於受贈人林燦雄名下，則讓與他人之情事亦未發生。且該條之規定並非如有讓與他人之情事，當然喪失派下員資格，而係「取消」其派下權，因此必須有取消派下權之意思表示，方得使派下員喪失派下權。又，派下權之剝奪係屬重大事項，自應以派下員大會決議之方式為之方屬適法，縱令認為管理人為取消之意思已足，而事實上亦從無公業管理人為取消鄭仁賢派下權之此意思表示存在。㈡祭祀公業鄭必陶之規約中，並未授權管理人得召開派下員大會訂定章程，至於規約內容如有未盡完善之處，據規約第六條規定，則應「悉依有關法令及習慣行之」，因此，上訴人所一再援引之「祭祀公業鄭必陶管理章程」，因違反規約之規定，根本無效。㈢就法理而言，祭祀公業之管理人與派下員間乃具有委任性質之契約關係，除雙方契約另有明定者外，依民法第五百四十九條第一項規定，任一方當事人均得任意隨時終止委任，上訴人稱管理人未出缺前不得另行選任云云，與民法前揭規定不符，自非可採。㈣上訴人昔日擔任管理人，亦係由「推舉」產生，此有上訴人提出之七十二年五月一日祭祀公業鄭必陶派下員大會會議記錄：「六、決議事項：一、經『推舉』結果由鄭萬全、鄭建雄、鄭火忠為管理人」足證（註：亦即並非經由「選舉」方式產生）。是故，上訴人主張祭祀公業鄭必陶並無以推舉方式產生管理人之慣例云云，顯不實在。㈤本件上訴人指摘被上訴人召開派下員大會違法，除提起本件民事訴訟爭執之外，更以台北市文山區公所之核准函違法失當，而先後向台北市政府及內政部提起訴願及再訴願，茲再訴願程序已終結，上訴人之訴願已經內政部依法駁回。
理 由
一、上訴人主張被上訴人於八十七年二月五日以上訴人無故不召開祭祀公業鄭必陶派下員大會為由，向台北市文山區區公所申請召開派下員大會，文山區區公所不察竟核准被上訴人之申請，被上訴人旋於同年四月十二日假台北市○○路○段○○○號三樓強行召開派下員大會，並作成罷免上訴人管理人身分暨改選被上訴人為新任管理人之決議，然上揭派下員大會之召集程序及決議方法顯然違反法令及章程，爰依民法第五十六條規定請求撤銷其決議；又被上訴人所提「推舉書」乃係派下員不分房私下簽署產生，並非由各房派下員分別選舉產生，且其中二房派下員簽署人數僅十五人，顯未達該房全體三十八名派下員之半數，準此，系爭「推舉書」不僅選任之方式違反規約書及管理章程相關規定，且實質上亦有未達半數而產生管理人之違法；倘系爭派下員大會決議因違法應予撤銷，則該次大會有關改選被上訴人等為新任管理人之決議自屬無效，上訴人理當為祭祀公業鄭必陶之唯一合法管理人，為此上訴人請求確認被上訴人等與祭祀公業鄭必陶間管理人委任關係不存在。
被上訴人則以祭祀公業鄭必陶並非法人，無權利能力，故其派下員大會決議並無適用或準用民法第五十六條第一項規定請求撤銷之餘地，且上訴人對文山區公所之核准函所提之訴願及再訴願，亦已遭駁回，是被上訴人三人經派下員過半數之同意選任為新任管理人，乃合法有效，上訴人訴請確認委任關係不存在，顯無理由等語，資為抗辯。
二、查上訴人二人與被上訴人三人及林耀雄均為祭祀公業鄭必陶之派下員之事實，此有派下全員名冊在卷可稽，且為兩造於原審所原不爭執之事實。上訴人於原審嗣後及本院雖以被上訴人鄭啟堂之父鄭仁賢將坐落台北市○○區○○段馬明潭小段第七五－一地號土地之使用權讓與非派下員之林燦雄，依管理章程第七條之規定，自已喪失派下權云云，並提出贈與證書為證否認被上訴人鄭啟堂及訴外人鄭耀雄之派下員身分。惟按當事人撤銷自認，除別有規定外（民事訴訟法第六十一條、第七十二條、第七十七條），以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之（民事訴訟法第二百七十九條第三項參照），本件上訴人於原審言詞辯論中已陳述「不爭執被二（堂）為派下員，‧‧‧」（見原審卷第八七頁），顯已積極的表示意見，已為通常之自認，與當事人對於他造主張之事實消極的不表示意見之擬制自認（民事訴訟法第二百八十條）迥然有別，揆諸前揭說明，非有民事訴訟法第二百七十九條第三項之法定情形，不得任意撤銷。況上訴人並未能證明上開贈與證書之真正，系爭管理章程第七條係規定「派下員不得將其權利讓與他人，若有情事發生取消派下權。」，顯需派下員將其基於祭祀公業之權利「讓與」他人，方得「取消」其派下權，而不動產物權之讓與非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文，被上訴人所指之右開不動產並未移轉讓與登記於受贈人林燦雄名下，則讓與他人之情事並未發生，不生當然喪失派下員資格之問題，又派下權之剝奪係屬重大事項，自應以派下員大會決議之方式為之方屬適法，該管理章程規定得逕予取消派下權，亦難謂適法，是被上訴人主張被上訴人鄭啟堂及訴外人鄭耀雄業已喪失派下權云云，要無可取。
三、次查祭祀公業鄭必陶於於八十五年十一月份向台北市文山區公所申報之派下員人數為一百七十五位，嗣後派下員鄭仁賢死亡，由鄭耀雄、被上訴人鄭啟堂繼承；派下員鄭萬子死亡，由鄭清池、鄭清華、鄭聰明繼承派下員；鄭清芳死亡，由鄭吳富、鄭志賢繼承；派下員鄭蓮死亡，由鄭楊國欽繼承；派下員鄭榮死亡，由鄭錦龍繼承；派下員鄭烏鐵死亡，由鄭茂助繼承；派下員鄭建一死亡，並無任何繼承人；派下員鄭新春死亡，並無任何繼承人；派下員鄭愛死亡，無鄭姓繼承人；派下員鄭建二死亡，無男性繼承人各情，此有派下全員名冊在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人否認鄭仁賢之繼承人即被上訴人鄭啟堂及訴外人鄭耀雄之派下員身分，不足採取，已如前述，而上訴人主張訴外人鄭淑文、鄭琇文、鄭佩玲、鄭淑玲乃派下員鄭建二之繼承人，因鄭某死後無兒子可繼承，則其女兒鄭淑文等應有派下權，此觀兩造均不否認為女性派下員之鄭連、鄭愛（已死亡）、鄭尾、鄭金月、鄭絹子及鄭美玉均係因其父無兒子可繼承，而由渠取得派下員資格可證。被上訴人雖否認上開四人具有派下權，但查系爭管理章程第五條規定：「本公業派下權之繼承規定如左：一、凡本公業派下男性直系血親卑親屬冠鄭姓享有派下權。‧‧‧四、派下員亡故無男性繼承人，女子因招贅不易而出嫁，先有訂約奉祀本族鄭氏祖先並願負繼宗傳嗣，所生子女冠鄭姓者亦有權。‧‧‧」，訴外人鄭淑文、鄭琇文、鄭佩玲、鄭淑玲均為鄭建二之女性繼承人，而被上訴人對於鄭建二並無男性繼承人乙節，既不爭執，是上訴人主張渠等為派下員，堪以採取。準此，祭祀公業鄭必陶之派下員扣除死亡者十位、加計繼承者十四位，共計一百七十九位。
四、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，自難認為法人（最高法院三十九年台上字第三六四號判例參照），民法第五十六條有關總會決議撤銷之規定，係指社團總會之決議而言，此觀該法條置於民法第一編第二章第二節法人、第二款社團內，緊接於社團總會之權限（民法第五十條）、召集（第五十一條）、決議方法（第五十二條）有關規定之後自明，台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，祭祀公業派下員大會決議即無適用該規定之餘地，又祭祀公業無非祀產之總稱，屬於派下員全體公同共有，與社團法人係由人即社員構成之組織體，其財產屬於社團本身所有，與社員無關不同，故祭祀公業派下員大會之決議係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議係社團之意思迥然有別，從而無從依據撤銷社團總會決議之法理，請求撤銷祭祀公業派下員大會之決議（最高法院八十二年度台上字第二一二號判決、八十五年度台上字第一三七一號判決參照）。本件上訴人以祭祀公業鄭必陶八十七年四月十二日派下員大會會之召集程序及決議方法顯然違反法令及章程，依民法第五十六條規定請求撤銷其決議，揆諸前揭說明，上訴人訴請撤銷派下員大會決議，於法無據。又祭祀公業派下員大會之決議既係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議係社團之意思不同，是派下員大會之性質難認與社團法人總會相類。本件被上訴人既係依法向主管機關聲請召開派下員大會，經主管機關許可，其召集程序難謂不法。依上開說明，上訴人主張派下員大會應準用或類推適用民法第五十六條之規定，其請求撤銷系爭派下員大會決議，並無不合云云，自無可取。
五、次按祭祀公業鄭必陶之規約書第四條規定：「本公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之。」第七條規定：「本規約未規定事項，悉依有關法令及習慣行之。」是以有關祭祀公業鄭必陶之各項事宜，原則上應依規約書、管理章程之規定決之，如未規定，相關法令及習慣始有適用之可能性。被上訴人主張其三人業經祭祀公業鄭必陶派下員過半數之推舉選任為新任管理人等語，業經提出推舉書為證（見原審卷第一一一至一一五頁）。上訴人雖主張被上訴人之推舉未達派下員三分之二之比率，不生選任效力，並否認推舉書上鄭志賢等人簽章之真正。然查有關管理人之選任方式，以派下員過半數之同意即可，為規約書第四條所明定，已如前述，規約書並未規定同意之方式應以派下員大會決議之方式為之，故祭祀公業鄭必陶派下員，以派下員簽立推舉書之方式，來改選管理人，應無不可，而被上訴人所提出之推選書上所載派下員鄭志賢、鄭東茂、鄭招財、鄭宇旭、鄭美玉、鄭清臣、鄭清正、鄭聰盛、鄭金月、鄭玉川、鄭福連、鄭昆倫、鄭泗滄、鄭福春、鄭燕春、鄭寸靖、鄭富濃、鄭仁正、鄭貞雄、鄭耀雄、鄭進益、鄭連發、鄭榮富、鄭耀煌、鄭宗榮、鄭俊榮、鄭仁正於原審到庭結證推舉書上之簽名或為其親簽或其委託其親人所簽等語（見原審卷第三五七至三七二頁、四二四頁），是被上訴人所提出之推舉書，堪信為實在。推舉書上共計一百零六位派下員之簽章，扣除被上訴人無法證明簽章真正之鄭福來、鄭敏宏二位，亦有一百零四位，業已超過全體派下員一百七十九位之半數，故祭祀公業鄭必陶推舉被上訴人三人為新任管理人之行為自屬合法有效。
六、上訴人雖主張祭祀公業鄭必陶之管理章程及規約書均未規定管理人之任期，僅於章程第二十條規定「管理人如無法執行或故意刁難及越權行使派下員會議之決議案，得經管理委員會半數以上出席議決通過，另推選適當人選」，依上開規定，管理人應屬終身職，非有章程第二十條所定事由，不得解任。上訴人自擔任祭祀公業鄭必陶之管理人以來，從未干犯章程第二十條之規定，而經管理委員會半數以上出席決議予以解任，故其管理人地位迄今不變云云。惟祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約，以派下與管理人間之信賴關係為其基礎（最高法院七十一年度台上字第二七七○號判決參照）。系爭規約書固未明定管理人之任期，但如多數派下員對於管理人之信賴基礎已生動搖，如謂派下員不得終止該類似委任之關係，另推新管理人，顯非事理之平，本件祭祀公業鄭必陶多數派下員既以推舉書之方式另推被上訴人為管理人，在推舉行為完成時，應認祭祀公業鄭必陶派下員與被上訴人間即成立類似委任關係，而祭祀公業鄭必陶派下員與上訴人間之類似委任關係因而消滅，至於被上訴人於八十七年二月五日向台北市文山區區公所申請召開派下員大會，旋於同年四月十二日假台北市○○路○段○○○號三樓召開派下員大會，並作成罷免上訴人管理人身分暨改選被上訴人為新任管理人之決議，不過係確認上開已變更管理人之事實，上訴人主張其管理人之資格為終身職，僅於其有違管理章程第二十條規定「管理人如無法執行或故意刁難及越權行使派下員會議之決議案」，始「得經管理委員會半數以上出席議決通過，另推選適當人選」云云，殊難採取。上訴人雖又以被上訴人所提「推舉書」乃係派下員不分房私下簽署產生，並非由各房派下員分別選舉產生，且其中二房派下員簽署人數僅十五人，顯未達該房全體三十八名派下員之半數，系爭「推舉書」不僅選任之方式違反規約書及管理章程相關規定，且實質上亦有未達半數而產生管理人之違法云云，然查上開規約書第四條規定：「本公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之。」管理章程第八條規定：「本公業管理委員會，由各房選出管理人一名‧‧‧共三大房管理人三名‧‧‧」並未規定應經各房派下員過半數之同意，而祭祀公業鄭必陶派下員與管理人間之類似委任關係，係存在管理人與全體派下員間，非存在管理人與各房派下員間，上訴人主張被上訴人所提推舉書，有關二房派下員簽署人數未達該房全體派下員之半數，因認推舉書選任之方式違反規約書及管理章程相關規定，亦無可採。再上訴人雖復以依內政部台內字第八一一七五號函，管理人如欲不經派下員大會選舉產生者，必須在「派下員為數眾多，且分散各地無法召集者」之情況始得以簽名方式產生且應得全體派下員三分之二以上同意」始能當選云云。惟查內政部七十一年五月廿九日台內民字第八一一七五號函全文係：「（祭祀公業）管理人之產生方法有：㈠公業內部規章定有管理人產生方法者，依其規定。㈡由派下員大會選舉者，以得過半數者當選。㈢派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得全體派下三分之二以上同意為當選。」（見原審卷第二一五頁）本件規約書既已規定管理人之產生方式，殊無再依內政部上開函令辦理之理，上訴人曲解函文意旨，謂推舉產生，應經三分之二派下員同意，委無可取。
七、綜上所述，原審以祭祀公業派下員大會之決議無從依民法第五十六條第一項規定撤銷之，且被上訴人三人業經祭祀公業鄭必陶派下員過半數之推舉而擔任管理人，故上訴人請求撤銷祭祀公業鄭必陶派於八十七年四月十二日再台北市○○區○○路一段一七七號三樓所為之派下員大會決議，並請求確認被上訴人與祭祀公業鄭必陶間管理人委任關係不存在，為無理由，因而駁回上訴人之訴，理由容有部分不同，結論尚無不合，仍可維持，上訴人仍執陳詞，求為廢棄改判，為無理由。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，毋庸一一審究，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜
法 官 陳 昆 煇法 官 蔡 烱 燉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十六 日
書記官 張 文 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。