臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一八○四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張洪昌律師複 代理 人 鄭金溪律師被上訴人 乙○○ 住台北市○○路○○○號訴訟代理人 陳逢源律師
李佩昌律師複 代理 人 王偉霖律師右當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十八日台灣台北地方法院八十七年度訴字第三○九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣壹佰陸拾肆萬陸仟伍佰貳拾玖元本息之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百三十萬二千三百九十元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）第三項上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）本件系爭工程係因被上訴人一再更改工程內容始延宕，故被上訴人不得再依兩造所訂工程發包承攬書第七條之約定，解除契約，又前開承攬書第七條固有「取銷承攬」之約定，惟此係指終止承攬契約，並非解除契約之意思，縱若認係解除契約之意思，惟亦應顧及公平及誠信原則之法理及民法關於約定違約金過高，法院得減至相當之數額之規定，並應斟酌上訴人已施工達百分之九十工程內容之事實，亦不應准許被上訴人為解除契約之主張，而僅許其為減少報酬之請求。
（二）否認被上訴人所提出委由第三人華溢營造股份有限公司（下稱華溢公司）就工程剩餘部分施作之估價單之真正。
（三）台北市建築師公會之鑑定報告亦認定系爭房屋一、二樓天花板係屬追加工程。
三、證據：除援用原審立證方法外，並聲請囑託台北市建築師公會為鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）上訴人未依約定期限即民國（下同）八十七年一月二十日完工，被上訴人即得依系爭承攬書第七條之約定，解除契約。又系爭承攬書第七條所列五款取銷契約事由，均係強調承攬人自行完成承攬工作之專屬性，且其法律效果為定作人得取銷其承攬，並請求損害賠償等，如與民法第四百九十四條、第四百九十五條及第五百零二條第二項等規定相比較，自應認此項約定係指定作人即被上訴人得解除契約之意思。又被上訴人係依系爭承攬書第七條之約定，解除兩造間承攬契約，且系爭工程業已約定工程總價，並非僅估計報酬概數，故並無民法第五百零六條第三項規定之適用，上訴人依前開規定請求被上訴人賠償損害並為抵銷之抗辯，自屬無據。
（二）系爭工程並無上訴人所主張之追加工程，惟有偷工減料及未完成承攬書約定之工程內容之事實，業經台北市建築師公會鑑定無誤。
（三）否認有同意上訴人延長工程完工期限。
三、證據：援用原審立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十六年十二月五日與上訴人訂定承攬契約，約定由上訴人承包伊所有坐落台北縣三芝鄉新居榆園別墅之房屋整修工程，並約定應於八十七年一月二十日完工，工程總價為一百九十五萬元。惟上訴人竟違約將全部工程轉包他人施作，並逾期未完成工程，尚有占全部工程百分之五十以上之工程未完成，且已完成部分之工程亦有重大瑕疵及嚴重偷工減料，影響建築物之結構安全及居住品質，故伊乃依前開承攬契約第七條之約定，解除兩造間之承攬契約等情，爰依民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，求為命上訴人返還已領取之工程款一百九十五萬元並賠償伊所受之損害四十二萬元及加計法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人一百九十五萬元及自八十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，上訴人則就其敗訴部分提起上訴）。至對上訴人所提起之反訴，則以：兩造並無追加工程之約定，上訴人所施作之工程均屬原承攬契約約定之內容，自不得再請求任何追加工程款等語，資為抗辯。
上訴人則以：系爭工程之延宕，係因被上訴人同意追加工程及延長工程期限，伊並未遲延工程；另伊所承攬之工作為建築物之重大修繕，依民法第五百零六條及第四百九十四條之規定，被上訴人亦僅得解除未完成之工程或請求減少報酬，尚不得解除契約；又縱得解除契約，伊亦得依民法第五百零六條第三項及不當得利之規定，對被上訴人主張抵銷；另被上訴人業於八十七年七月八日簽發三十萬元借據一紙交由伊收執，並自行另為僱工結束系爭工程，故雙方業以三十萬元和解，被上訴人自亦不得再作其他任何主張云云，資為抗辯。並提起反訴主張：被上訴人於系爭工程進行中陸續追加工程達三百二十五萬二千三百九十元，扣除被上訴人已給付之原工程款一百九十五萬元，被上訴人尚欠伊一百三十萬二千三百九十元等情，求為命被上訴人給付一百三十萬二千三百九十元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決（原審判決上訴人反訴部分敗訴，上訴人亦聲明不服）。
二、經查被上訴人主張兩造於八十六年十二月五日就伊所有坐落台北縣三芝鄉新居榆園別墅之房屋整修工程定有承攬契約，約定完工日期為八十七年一月二十日完工，工程總價為一百九十五萬元，及被上訴人已於八十七年八月十九日以起訴狀繕本之送達向上訴人表示解除系爭承攬契約之事實，業據其提出發包工程材料承攬書及起訴狀為證（見原審卷第十一頁及第八頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人另主張上訴人未依約自行完成工程，竟轉包他人進行系爭工程，且逾期仍未完成系爭工程，及所完成之工程亦有重大瑕疵，致影響建築物之結構安全及居住品質等語，則為上訴人所否認，並抗辯：系爭工程雖有逾期未完工，惟係因被上訴人追加工程，且同意完工日期延期所致云云。經查：
（一）被上訴人主張系爭工程並無任何追加工程情事，業據其提出之工程施工圖及施工範圍及規範為證（見原審卷第十二頁至第二○頁），即上訴人亦不爭執其為真正，僅抗辯：被上訴人所提出之施工圖其中二紙係被上訴人自行繪製（見原審卷第六五頁至第六五之一頁，及第十二頁至第十三頁），另三紙則係伊依照前二紙繪製（見原審卷第六九頁至第七一頁，及第十四頁至第十六頁），因被上訴人所繪製者缺少細部施工圖說及材料規格，故伊始重新繪製等語（見原審卷第六二頁）。由此可知上訴人亦自承其所繪製之施工圖，僅係就被上訴人原先繪製之施工圖作更詳細之記載，並非有何追加工程內容之情事，而台北市建築師公會依據兩造之陳述及前揭施工範圍及規範內容，予以鑑定，亦認定上訴人「所列追加工程，多屬原契約內容應完成之工程，其設計圖、規範無標示作法、尺寸者，不應視為變更或追加工程」（見本院卷第八九頁），足見被上訴人所為系爭工程並無何追加工程之主張，應屬可取，而上訴人所為有追加工程之抗辯，為不足取。至上訴人另以台北市建築師公會八十九年二月二日八九（十一）鑑字第○一三五號函（見本院卷第一一八頁）為據，辯稱：台北市建築師公會八十九年一月十一日函所提出之鑑定報告附表一、二所列項目係屬追加工程項目云云，惟查該附表一、二所列之項目係根據兩造之陳述及施工圖而鑑定上訴人施工內容與約定事項不符，並非認定該附表所列項目即為追加工程，蓋上訴人始終主張伊所施工內容係依據伊於兩造同意變更工程內容後另行就被上訴人繪製之施工圖再為變更繪製之施工圖而施作，則上訴人自不得再以該項不符施工圖之施工內容為追加工程，否則在論理上即有矛盾，況上訴人復不能證明兩造間確另有追加工程之契約存在，足見上訴人所為台北市建築師公會鑑定報告附表一、二所列項目屬追加工程之抗辯，亦不足取。從而，上訴人本於追加工程契約之約定，反訴請求被上訴人給付追加工程款一百三十萬二千三百九十元並加付法定遲延利息，即屬無據。
（二）本件既未有追加工程，而兩造間所訂之承攬契約係預定工程進行時間需一個半月（即八十六年十二月五日訂約日起至八十七年一月二十日完工日期止，共計一個半月），故縱依上訴人所陳述，伊係於訂約後之農曆過年（即八十七年一月二十八日）後將系爭工程施工圖重新補充繪製完成後開工（見原審卷第六二頁），則上訴人至遲亦應於八十七年二、三月間完工，且被上訴人亦曾於八十七年五月十一日以口頭催告上訴人應於同年五月二十四日前完工，惟上訴人遲至八十七年八月十三日被上訴人提起本件訴訟時（見原審卷第六頁之起訴狀）仍未完成系爭工程（見本院卷第五一頁至第五四頁之履勘筆錄），顯已逾期，且其所施作之工程，依台北市建築師公會之鑑定，亦認定有玄關及三樓樓梯間壓花地坪並未鋪設，及屋頂露台有ＰＵ、泡沫水泥及壓花地坪多項未施作（見本院卷第一○三頁），並未依照上訴人自行繪製之施工圖施作之項目多達十一項（見本院卷第一○三頁）。故被上訴人依兩造間所訂之與民法第五百零三條規定並無不符之系爭承攬書第七條第二款：「承攬人如有下列情事之一，本公司得取銷其承攬，．．．②承攬人如．．．開工後進行遲緩難如限期完工者」之約定，解除系爭承攬契約，並依民法第二百五十九條第一款及第二款規定，請求上訴人返還工程款及利息，自屬有據。雖上訴人抗辯前開承攬書第七條關於「取銷承攬」之約定，係指終止承攬契約，而非解除承攬契約云云，惟查前開承攬書第七條所約定之違約事由，均係可歸責於承攬人，與民法債篇就承攬部分關於定作人得隨時終止承攬契約，並無須可歸責於承攬人之事由，有所不同，故應認該條款之真意，乃在於解除承攬契約，而非終止契約，否則何須在系爭承攬書內多費筆墨作此違約事由之約定並記載，足見上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。又本件被上訴人係依據系爭承攬書之約定，解除系爭契約，與民法第四百九十四條及第五百零六條之規定無涉，故上訴人所辯系爭工程乃工作物之重大修繕，被上訴人不得解除契約，僅得請求減少報酬及伊亦得本於民法第五百零六條第三項規定，主張以被上訴人應賠償伊之損害與被上訴人之回復原狀，請求返還之工程款相抵銷云云，亦不足取。
（三）又上訴人固抗辯被上訴人因伊施作工程受有不當得利一百九十五萬元，伊自得據以主張抵銷云云，惟查上訴人所施作之工程費用僅有三十萬三千四百七十一元，業經台北市建築師公會鑑定明確，有鑑定報告書可稽（見本院卷外放鑑定報告書及本院卷第八九頁及第一○三頁所附之台北市建築師公會函），故其主張抵銷之金額以三十萬三千四百七十一元之範圍內為有據；至超過上開範圍，即屬無據。
（四）至上訴人抗辯兩造業於八十七年七月八日以上訴人給付被上訴人三十萬元之方式達成和解，被上訴人不得再主張解除契約，請求返還工程款一百九十五萬元云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人所舉出之證人張宏仁於原審到場亦僅證述：「我陪同被告（即上訴人）至原告（即被上訴人）家，我在外面等，事後聽被告說二造為和解工程款由被告簽立三十萬元」云云（見原審卷第七八頁），顯然僅係聽聞上訴人片面之轉述，而非親自在場聽聞，尚難據為有利於上訴人之認定，此外上訴人復不能舉證以實說，足見上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。又上訴人雖抗辯被上訴人曾於系爭工程進行期間之八十七年二月六日、八十七年四月二十四日、八十七年五月十五日及八十七年六月十九日陸續給付伊工程款，顯有同意伊延期完工云云。惟被上訴人否認有同意上訴人延期完工之情事，再經參酌果如上訴人所云被上訴人有同意延期，始繼續給付工程款，則上訴人何須於其後之八十七年七月八日猶赴被上訴人家中洽談和解事宜？亦與常情有悖，顯見上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。況自被上訴人最後一次付款之八十七年六月十九日起，算至被上訴人提起本件訴訟之八十七年八月十三日止，亦已逾系爭承攬契約所預定之一個半月完工期限，惟上訴人仍未完成系爭工程，故上訴人仍不能據以解免其所應負之逾期完工之違約責任。
三、綜上所述，被上訴人主張上訴人違反系爭承攬契約之約定，向上訴人表示解除契約後，依民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，請求上訴人返還工程款一百六十四萬六千五百二十九元（其計算式為：0000000-000000=0000000）及自八十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分被上訴人之請求（惟在原審已為被上訴人敗訴判決，未據聲明不服部分除外），即屬不應准許。而上訴人反訴請求被上訴人給付追加工程款一百三十萬二千三百九十元並加付法定遲延利息，亦屬不應准許。從而，原審就上開應予准許及反訴不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開其餘不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景法 官 謝 碧 莉右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
書記官 曹 聖 德附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。