臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第三八一號
上 訴 人 憶鋐企業有限公司法定代理人 簡樟輝訴訟代理人 劉昌崙律師複 代理 人 江雅萍律師上 訴 人 峰一營造有限公司 設台北市○○路○段○○○號七樓之四法定代理人 陳光飛 住台北市○○路○段○○○號三樓之一訴訟代理人 黃啟倫律師右當事人間請求給付票款等事件，兩造對於中華民國八十六年十二月二十三日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第四七三三號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回憶鋐企業有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
峰一營造有限公司應再給付憶鋐企業有限公司新台幣壹佰叁拾伍萬捌仟捌佰貳拾柒元伍角，及自民國八十五年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
憶鋐企業有限公司其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
峰一營造有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由峰一營造有限公司負擔百分之七十五，餘由憶鋐企業有限公司負擔。
本判決命峰一營造有限公司給付部分，於憶鋐企業有限公司以新台幣肆拾伍萬叁仟元或等值之上海商業銀行蘆洲分行無記名可轉讓定期存單為峰一營造有限公司預供擔保後得假執行，但峰一營造有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾伍萬捌仟捌佰貳拾柒元為憶鋐企業有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人憶鋐企業有限公司（下稱憶鋐公司）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。
㈡右項廢棄部份，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二百五十一萬三千七百
五十四元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第二項聲明部分，願以現金或等值之上海商業銀行蘆洲分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
㈣對造之上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱略以：㈠查系爭工程完成之際，上訴人即於八十五年二月九日發函請求被上訴人安排時間
驗收，以免因被上訴人之其他工程進行時造成本系爭工程之毀損，然被上訴人並未理會，故本件並非上訴人未依照契約施工，而係被上訴人百般藉詞故意不為估驗，依民法第一百零一條第一項之規定，自應視為請款之條件業已成就。更遑論，被上訴人承攬之土木工程業經業主即聯合勤務總司令部（下稱聯勤總部）於八十六年六月二十四日完成驗收，並經核定請款在案，此有聯勤總部工程署函文可稽，是以上訴人所承攬之鋁門窗工程當已符合估驗合格之標準，不得以被上訴人怠於估驗遽認上訴人請款條件未成就。被上訴人確有二百二十七萬三千五百三十八元之票款及二百五十一萬三千七百五十四元之工程款尚未給付。
㈡上訴人依據兩造工程合約完成工作，本件工程之遲延並非可歸責於上訴人：
⒈送審圖部分：
⑴查依工程合約書第六條規定：「合約簽定後七個日歷天內乙方需提出送審圖
，送交業主審核．．．．」，上訴人固有提出送審圖之義務，但是否應由上訴人送交業主審核則容有解釋之空間，蓋本件業主係公務機關，而與之有合約者乃被上訴人而非上訴人，業主不可能收受上訴人所寄送之送審圖，此由證人黃慈於 鈞院證稱：「按照合約關係，應由承包商（即被上訴人）向我們提出，至於再轉包，則與我們無關」、「送審圖是郵寄或人送我不知道，我們只認峰一公司之大小章」自明。事實上，上訴人早已將送審圖交由被上訴人由其代轉予業主，至於被上訴人轉交業主時間之延誤，如何能據以請求上訴人負此遲延責任？⑵次查由被上訴人於八十六年一月十四日所提答辯狀附呈由業主發函與被上訴
人之鋁門窗承認圖，該函所載副本之收受者乃係峰一公司（即被上訴人），且並無上訴人之名，而該函主旨內容更為「ＸＤ－一０八博愛營區辦公大樓二期土木工程，鋁門窗施工承認圖經審核宜准予備查，請照辦！」等語，則倘若該送審圖係由上訴人逕自寄送業主者，何以業主並未發函與上訴人？反係發函與被上訴人？足稽實際上送交送審圖者乃為被上訴人。
⑶被上訴人主張依契約規定，應由上訴人代被上訴人製作送審圖，並以被上訴
人（即峰一公司）名義向業主提出，惟查此既非契約條文所明定，且與業主有契約關係者為被上訴人，上訴人既已依約製作送審圖交由被上訴人轉交業主，則履約義務應已完成，被上訴人以上訴人應以峰一公司名義向業主提出，上訴人顯無義務須承擔此契約所無之規範。
⒉鋁門窗安裝工程部分：
⑴被上訴人辯稱關係鋁門窗安裝之前置土木工程已於八十三年十月二十一日前
即完工，惟查依工程日報表所載被上訴人於八十三年十月二十八日尚在進行隔間砌牆、牆面粉刷等工程，則前置土木工程未完工前，何能進行鋁門窗安裝工程？⑵次查上訴人雖於八十三年底即陸續進行鋁門窗工程之施工，惟因鑑於被上訴
人公司其他土木工程進行中對已施作之鋁門窗部分有所毀損，遂經兩造合意鋁門窗工程於整體工程結構體完成，經被上訴人公司通知，方可施工安裝。
被上訴人以上訴人對非追加工程項目如Ｗ１３、Ｗ２２、Ｗ３、ＡＤ５有所延宕，惟安裝鋁窗必須先製作窗台板、綁筋，而後灌漿，完成尚須待拆模，水平垂直線，磁磚計畫、打石後方可安裝。工程合約固規定須於十五日曆天完工，然此係在其他前置工程均已完成之前提下方有履行之可能，此互核證人黃慈證稱：「土木工程是主要工程，附屬工程為輔助，即附屬工程須配合土木工程來施作」、「牆一定要先做，再放窗，放了窗再補牆」相符，被上訴人恝置不論附屬工程須與主要工程配合一事，遽以上訴人為配合被上訴人工程施工，因而遲誤本身鋁門窗安裝工程等不可歸責於上訴人之事由，強將逾期責任轉嫁於上訴人之身，實乃倒果為因。
⑶被上訴人以上訴人於八十四年十月二十四日尚在施作非追加部分之ＡＤ１、
ＡＤ２、ＡＤ３、ＡＤ４、ＡＤ６鋁門等項目並以該日計算遲延之日數，惟蒙 鈞院函詢聯勤總部工程署北部地區工程處，函覆為「經查合約圖說、監工日報表所載ＡＤ１、ＡＤ２、ＡＤ３、ＡＤ４、ＡＤ６鋁門，裝設位置均屬一樓大門」，益見因該等鋁門按裝位置在一樓大門，而因材料均須經由該處進出，且工程建材亦均堆放一樓，為避免因工程進行毀損已裝置之鋁門窗，故須等工程完成後才可裝置該等鋁門窗。按所謂追加、減少乃係原鋁門窗數量之核計上與最後施工時所需之數量有出入，因此必須為追加、減少，以配完成全部工程，而非於工程圖稿完成後，實際按圖施工時又產生「工程項目」之追加，是以上訴人何時對於追加或非追加之鋁門窗為施工與其延遲與否無關，而與配合被上訴人之施工要求有關，故以安裝一樓鋁門之日計算系爭工程完工日之謬誤，至為顯然。
㈢被上訴人以前工地主任王培勇製作之實做數量清點單，主張系爭工程之追加工程款為四十萬六千一百三十四元，惟查：
⒈該所謂實作數量清點單係由被上訴人員工片面製作，並未經上訴人簽名確認，
縱王培勇於原審證稱依約應以實作實算計量，則既有「實作實算」之觀念，自應於現場詳細清點並交由兩造確認，而非徒以被上訴人員工單方製作之清點單為據。
⒉上訴人於原審所提之送貨單既有記明追加之數量，右下角亦有出貨者之主管暨經辦者之簽名，更有收貨者之簽名，自足以證明本件追加之數量。
㈣本件遍觀上訴人鋁門窗施作至完成之過程中，被上訴人從未主張上訴人施工遲延
，則依此事實應可證明上訴人全係配合被上訴人之土木工程而施作鋁門窗，故被上訴人始未曾主張上訴人遲延；若再輔以本件鋁門窗按裝工作依契約約定僅需十五個日曆天，然被上訴人卻指責上訴人遲延達三百五十四日，實屬不合常理等情，足見被上訴人故竟模糊鋁門窗工程本質上無法獨立施作而須配合被告土木工程進度施作工之事實，意圖將其自身延誤工期之責任歸咎於上訴人，其不合法理乃昭然若揭。
㈤被上訴人稱其所以未於上訴人遲延之時，即依系爭工程合約第二十七條第二項Ｃ點終止合約之主因乃因受「下包之挾制」，因而無法終止合約云云。惟查：
⒈兩造間工程合約之連帶保證人乃為錦鋐企業有限公司（下稱錦鋐公司），而非
被上訴人所言以大同總公司為連帶保證人。實則，凡承包鋁門窗工程之業者，俱以提供鋁門窗之公司為保證人，此乃一般商業上之習慣，而送審圖上並未標明該些鋁門窗之製造商為何人，是以業主根本無法對於製造商為何人為「核准」，被上訴人先稱大同總公司為連帶保證人，即屬有誤，後又稱業主須核准用大同產品，更屬無稽。被上訴人試圖以此所謂受到「下包挾制」為由，作為自己從未主張上訴人遲延及未終止合約之理由，實為狡辯之詞。
⒉雙方簽訂系爭合約乃本於契約自由原則，且訂約時皆處意識自由狀態，之所以
約定有保證人暨連帶保證人之設計，乃為保障被上訴人使其得以享有多重保障，此外被上訴人對於是否終止合約本享有自由選擇權，並無受到原告之威脅或利誘，以致於無法行使。惟被上訴人今日之抗辯，卻反稱而其所以無法終止合約之主因乃受「下包挾制」之故，被上訴人所辯顛倒是非，誠然可見。
㈥被上訴人稱其本可於工程結束後再與上訴人就工程款及逾期罰款進行會算，乃因上訴人先行起訴之故，因而始於本訴訟以逾期罰款主張抵銷等語。惟查：
被上訴人原先簽發予上訴人之二紙工程期款之發票日俱為八十五年三月三十一日，卻遭退票，另工程尾款亦幾經上訴人多次向被上訴人催繳未果，上訴人迫於無奈遲至同年十月二十三日始提起本件訴訟，以保障權益。今被上訴人卻胡亂指摘上訴人不應先起訴，使其僅得於本訴訟中對上訴人主張逾期罰款要求抵銷。然雙方系爭合約第四條就付款辦法中並無如被上訴人所稱工程結束後再行會算之約定，更遑論，被上訴人先拒兌現二紙工程期款之票據在先，屢經催繳未果，又對尾款之支付置之不理在後，被上訴人欲賴帳之意圖十分明顯，上訴人倘不起訴，則又如何能保障自己之權益？㈦縱屬上訴人有工程遲延，被上訴人主張之逾期罰款亦有金額過高，應予酌減：
⒈查本件工程總價（含追加價款）為二千零六萬三千四百五十八元，上訴人業已
依約完成，被上訴人承攬之土木工程亦業於八十六年六月二十四日由業主即聯勤總部完成驗收在案。
⒉雖據聯勤總部工程署工款結算書，被上訴人所承包之土木工程，合約部分（含
Ｃ／Ｏ＃１、＃２、＃３、＃４、＃５、＃７、＃８）逾期十九點五天，Ｃ／Ｏ＃６部分逾期十八天，共遭罰款七百七十七萬四千三百六十五元，然觀諸業主之驗收資料，被上訴人於報請完工後，因有眾多工作項目缺失待改善，故經業主分別於八十五年二月十二日、八十五年四月十五日、八十五年六月二十六日、八十五年七月十六日辦理驗收均未通過，八十六年六月二十四日業主方以「本工程原由峰一營造有限公司承包，唯因該公司財力困頓、歷次驗收無力改善，且避不見面，經依合約第七條規定辦理追保，由合約保證商俊樺營造股份有限公司（下稱俊樺公司）依約履行保證責任。」，而同意採驗收扣款方式辦理。惟觀諸其中缺失改善項目中唯一與上訴人承作之工程有關者僅有「大門修補不平，門弓器部分損壞」乙項，然此乃因上訴人施作完工後，被上訴人之其他工程施作時加以毀損，並非工程有瑕疵，況門弓器本為被上訴人所提供，保固責任非屬上訴人之責，縱屬上訴人之責，依八十六年六月二十四日驗收報告所載，此部分業已改善完成，顯於驗收時已無瑕疵。而觀諸被上訴人遭業主驗收扣款之項目無一與上訴人承攬之工程有所關連，足證本件被上訴人遭業主違約罰款或因工程瑕疵扣款均與上訴人無關。
⒊縱屬被上訴人欲轉嫁逾期罰款予上訴人，然查被上訴人既只遭業主合約部分（
含Ｃ／Ｏ＃１、＃２、＃３、＃４、＃５、＃７、＃８）逾期十九點五天，Ｃ／Ｏ＃６部分逾期十八天，則被上訴人主張上訴人送審圖遲延五十三日，施工部分最少遲延三百二十九日，即至少遲延逾期三百八十二天，兩相比較，被上訴人之主張顯屬過當。
⒋前述部分再比照上訴人原工程期限只有十五個日曆天，被上訴人卻要求逾期三百八十二天之遲延責任，足見被上訴人權利行使自屬有違誠實信用原則。
⒌況被上訴人承攬業主之土木工程總價款為三億九千六百九十八萬七千六百三十
一元，而逾期罰款金額七百七十七萬四千三百六十五元，約佔總價款之百分之十九點五，惟上訴人承攬被上訴人之鋁門窗工程，工程款為二千零六萬四千四百五十八元，卻被被上訴人要求逾期罰款多達一千五百二十八萬元至一千六百二十四萬元，佔總價款之七十四點一五至七十八點八一之比例，顯屬過重、過多，縱屬應予給付，依民法第二百五十二條之規定，法院得減至相當之數額，以符公理。
㈧上訴人無須就被上訴人公司主張之瑕疵修補費用負責：
⒈按依兩造工程合約書第二條約定「工程範圍：鋁門窗、氣密窗安裝清潔塞水路
工程及氣密把手，依圖說責任施工，實做實算計價（含五金按裝）」，而估價單附註欄第二項亦載明「不含絞鏈、門弓器、門鎖」。
⒉查被上訴人主張聯勤總部北部地區工程處八十九年三月二十九日（八九）寧佳
字第三八三號函檢送之連管部博愛營區辦公大樓二期土木工程動用保固金修繕明細表第十五項至第三十三項之費用，係用以修繕上訴人憶鋐公司承攬施作之部分，故請求抵銷此部分金額計十八萬九千八百五十三元。惟被上訴人之主張並無理由，蓋如前述，上訴人承攬之工程範圍係鋁門窗、氣密等安裝工程，其餘工程既非上訴人所承攬，尤其是門弓器等五金本為被上訴人所提供，則自無由要求上訴人負修繕保固之責。細觀前述修繕明細表中（）至（）項，多為滲水防水處或門弓器更換等項目，甚有些為牆面之修繕，均非上訴人原承攬工程範圍，難謂被上訴人得以據之主張瑕疵修補。
⒊雖被上訴人主張上訴人公司應負責門弓器之安裝工作，故自應應就其安裝不良
所生瑕疵之修補費用負賠償。惟查此部分之瑕疵並非上訴人公司之安裝施作時即已存在，此由業主驗收扣款之項目並無門弓器損壞一節即可明知，是保固期間門弓器之更換，應為產品本身之問題，而非安裝所致，被上訴人強將非上訴人提供之門弓器更換責任歸責於安裝不良所生，卻未舉證以實其說，所言自不足採。
⒋另有關滲水之問題，應係肇因於被上訴人公司土木施作之不良，上訴人公司承
攬之工程範圍既僅為鋁門窗之安裝，又何以涉及水管等土木問題？縱使鋁門窗有安裝不良又何足以導致牆面滲水？是以被上訴人主張保固修繕明細表所示滲水、防水處理，均係修理鋁門窗安裝不良所致之滲水現象，顯與常理不合，並不足信。
⒌況按民法第四百九十三條第一項及第二項之規定：「工作有瑕疵，定作人得定
相當期限，請求承攬、修補之。」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，是系爭工程縱有瑕疵，被上訴人既從未依法通知上訴人修補，即主張該修補費用與本件工程款抵銷，與法律規定之程序顯然不合。被上訴人雖又主張此為不完全給付，惟不完全給付於得補正時，亦應先行補正，不予補正時，方得主張遲延或不履行之損害賠償，今被上訴人既未通知上訴人補正即請求賠償，於法亦有不合。
乙、上訴人峰一營造有限公司（下稱峰一公司）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢對造之上訴駁回。
㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱略以：㈠峰一公司未支付支票票款即系爭工程之工程款二百二十七萬三千五百三十八元予憶鋐公司，此為雙方所不爭執。
㈡峰一公司承攬之「軍管部博愛辦公大樓工程」業經業主即聯勤總部完成驗收結算
，故依合約第四條第四項及第五項之約定，峰一公司應支付工程款總價百分之十之尾款，此為峰一公司所不爭執。
㈢峰一公司僅應再給付工程款二百零三萬九千三百一十四元：
⒈憶鋐公司雖略以其自行製做之追加工程請款單及相關之送貨單為據，主張系爭
工程之追加工程款為六十一萬七千四百五十四元。惟所謂承攬者，係一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文；又系爭合約亦明定，本件承攬工作之報酬係採實作實算之方式，即承攬人應先證明其完成之工作，始得請求其報酬。查憶鋐公司所運至工地現場之材料數量或因規格不符，或因有瑕疵、損壞等原因，故與實際完成安裝之數量，並非絕對一致，是憶鋐公司就其主張追加工程部份所完成之工作（即鋁門窗完成安裝之數量），自負有舉證之責，尚不得僅憑送貨單等文件，逕泛言系爭工程有如其所指之追加工程。
⒉且查憶鋐公司所提之送貨單，不但甚多未經峰一公司簽收，其中峰一公司前工
地主任王培勇於簽收八十三年八月九日送貨單時，亦已註明「以實際按裝為估價依據」，證人王培勇並於原審結證：「（問：工程款之款項如何計算？）我們合約內容是以實作實算計算，送貨來之後，材質還需送檢驗，篩檢之後才能使用，因為尺寸是依我們指定，但材質部分仍需檢驗，所以必須依現場實作實算為準。」、「（問：由何人依何程序計算？）安裝之後，我們計算之後，再與原告（即被上訴人）核算，退貨部分由原告（即被上訴人）自行載走，是在工程完工之後，載走時並沒有清點，因為是實作實算而且瑕疵品無法計算」，足證憶鋐公司所提之送貨單，委不足為系爭工程計價之依據。
⒊依證人王培勇按實際完成數量製作之估驗請款單，系爭工程最後工程款總價為
二千零三十九萬三千一百三十八元（原契約工程款一千九百九十八萬七千零四元，追加工程款四十萬六千一百三十四元），故憶鋐公司原得請求工程款尾款即工程款之百分之十應為二百零三萬九千三百一十四元，憶鋐公司主張之金額顯與事實不符。
⒋峰一公司於憶鋐公司完成安裝後，共支付工程款一千八百三十五萬三千八百二
十四元，此有付款明細表及估驗請款單可證。且此金額與合約第四條第四款所約定，峰一公司於安裝完成時，共應支付工程款總價之百分之九十（即二千零三十九萬三千一百三十八元之百分之九十），亦相符合。
㈣憶鋐公司應就其給付遲延依約支付峰一公司違約罰款，峰一公司並以之抵銷：
⒈按「雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，於約定之原因事實發
生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。」，最高法院四十二年台上字第四九七號判例要旨著有明文。是本事件中，峰一公司雖經憶鋐公司請求估驗計價，而開立系爭二紙支票用以給付部分工程價款，然參照上開判例要旨，即便定作人受領工作而無為任何保留，仍不影響已獨立存在之違約金債權，是單單給付工程價款之行為，自更不影響該已獨立存在之違約金債權。
⒉又系爭合約第四條付款辦法第五款固約定「前項估驗單元均應符合合約規定品
質規格，並經業主核定請款計價後方予估驗，否則乙方（即被上訴人）均應依指示補修或重做，確實合格後始予估驗。」，惟此所稱之估驗單元均應符合「合約規定品質規格」等語，與該單元之工作是否「遲延」乙節實屬二事，尚不得以該單元之工作業經估驗計價，即認其無遲延之情事。且依一般工程慣例，定作人於工作經其驗收後，始須支付尾款與承攬人，查上開支票並非用以支付工程價款之尾款，最多僅可推定憶鋐公司已完成一定之工作，尚不得以此遽認憶鋐公司之施作並無瑕疵或遲延之情事。
⒊憶鋐公司違約金金額之計算方式：
依系爭合約第六條第七款約定：「罰款：乙方（即被上訴人）如未能於一、二、三、四、五、六款期限內開工或完工，每遲延一日罰款新台幣四萬元。」，茲就憶鋐遲延給付之情事，及應支付之違約金，分述如后：
①送審圖部份遲延五十三日，應扣逾期罰款二百一十二萬元：
⑴依雙方合約第六條「工程期限」第一款之規定，合約簽定後七個日曆天內
乙方需提出送審圖送交業主審核，所有送審動作需於合約規定之三十二個日曆天內完成；又查合約第三十四條亦規定「送審圖須於簽約後七日內向業主掛號，三十二日內完成手續經業主核准」；且憶鋐公司亦已自認「兩造契約原約定由上訴人寄送該送審圖予業主」。申言之，依雙方之約定，即應由憶鋐公司代峰一公司製作送審圖，逕以峰一公司之名義向業主提出，並於訂約後三十二天內獲得業主之核准。
⑵雖憶鋐公司辯稱因業主與伊無合約關係，不願收受伊所寄送之送審圖，故
伊已與峰一公司以口頭約定更改由峰一公司代為轉交送審圖云云。惟其不但非屬真實，且該所謂送交送審圖之方式變更一節，亦不影響前揭憶鋐公司應依約製作送審圖，並於約定期限內完成一切送審手續之義務，憶鋐公司之上開主張，殊無足採。
⑶查雙方係於八十三年三月二日簽訂系爭合約，而業主則係於八十三年五月
廿六日核准送審圖，故憶鋐公司此部份之進度距簽約後卅二日之完成期限（即八十三年四月三日之翌日起算），已遲延五十三日，依約自應罰以逾期罰款二百一十二萬元（以每日四萬元計），事所至明。
②施工部份：
⑴本件關於鋁門窗安裝之前置土木工程於八十三年十月廿一日前即已完成，
此觀諸憶鋐公司已於八十三年十月廿一日進行窗框組立之工作即明，足證憶鋐公司至少於八十三年十月廿一日即已進場施工，則依雙方工程合約第六條第三款及第四款之規定，憶鋐公司應於開工後十五日曆天內完成按裝之工作，故被上訴人至遲亦應於八十三年十一月四日竣工，詎憶鋐公司遲至八十四年十月廿四日尚在施作非其所主張之追加部分之AD1、AD2、AD3、AD4鋁門等項目，計憶鋐公司遲誤工程期限三百五十四日，應扣逾期罰款一千四百一十六萬元。對此，雖憶鋐公司另辯稱：八十四年十月十二日、二十二日、二十三日及二十四日均陸續有工地清潔暨鋁門窗按裝等施工項目，顯見確實有鋁門窗工程乃係為配合工程完工時始施行按裝之事云云。然：
證人黃慈業於八十七年十二月二十三日結證清潔工作非鋁門窗工程之前置工作，足證憶鋐公司上開主張，委無足採。
且依系爭合約第六條第五款約定：「施工中若有妨礙乙方（即被上訴人
）施工進度之事項，應於施工前三日以書面通知甲方（即上訴人）工地負責人排除，若甲方未能排除或事屬緊急者，乙方可逕行排除，排除時應拍照或錄影存證，以利乙方向甲方請款，乙方不得因障礙未排除做為工期延後之藉口，口頭報告不予承認。」及第六款約定：「如因變更設計或人力不可抗拒之天災人禍或因甲方相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責於甲方之原因影響工期時，乙方得即時據時提出工程延期申請，其展延天數三日內者須經甲方現場負責人核定，超出三日以上者均須呈報甲方總公司核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理。」。查憶鋐公司既未於竣工前，依上開約定以書面請求峰一公司排除障礙或展延工期，又未提出任何證據以證明其遲延係因何其他相關工程遲延所致，自不得於事後，空言抗辯推卸其責。
證人黃慈於八十七年十一月廿三日結證：「牆一定要先做，再放窗，放
了窗，再補牆，都有可能。」（證人似僅就須安裝窗戶之情形而為陳述）。換言之，隔間砌牆及牆面粉刷等工程，均須配合鋁門窗安裝工程，而非如憶鋐公司所稱：須先完成隔間砌牆及牆面粉刷等工程，始得進行系爭鋁門窗安裝工程。
況憶鋐公司遲至八十四年十月廿四日尚在施作非其所主張之追加部份之
AD1、AD2、AD3、AD4鋁門等項目，故顯亦與其所述上開八十三年十月間之事由無關。
⑵退而言之，依工程日報表所載，被上訴人於八十三年十一月十四日亦在進
行鋁門窗室內、外按裝之工作，如從該日起算十五日曆天，則被上訴人至遲亦應於八十三年十一月廿八日完成按裝工作，然被上訴人既於八十四年十月廿四日仍在進行鋁門之按裝工作已如前述，從而其遲誤竣工期限至少亦有三百三十日，應扣逾期罰款一千三百二十萬元。
⑶另憶鋐公司雖主張 AD1至AD4及AD6等一樓大門鋁門因其他工程尚需運入材
料，故迄至最後始進行施作云云，然上開鋁門高度均為三○○公分寬度分別為六四五、二○○、五七五、八二五及六二一．五公分，倘將其維持於開啟狀態，是否會影響其他材料之進入？憶鋐公司對此二者間之因果關係並未舉證以實其說；且查憶鋐公司除上開工作外，尚有其他工作之進度，亦一再延宕，舉其犖犖大者，計有：
八十四年四月十一日尚在施作W13上下氣密窗等非其所主張追加工程項目。
八十四年七月十三日尚在施工W22鋁窗等非其所主張之追加工程項目。
八十四年九月一日尚在施作W3上下氣密鋁窗等非其所主張之追加工程項目。
八十四年九月廿五日尚在施作W3上下氣密鋁窗等非其所主張之追加工程
項目。倘認自八十三年十月廿一日開始施工，其遲誤竣工期限達三百二十五日，應扣逾期罰款一千三百萬元。倘認自八十三年十一月十四日開始施工，其遲誤竣工期限仍達三百零一百日，應扣逾期罰款一千二百零四萬元。
八十四年十月廿三日尚在施作 AD5鋁門等非其所主張之追加工程項目。
倘認自八十三年十月廿一日開始施工，其遲誤竣工期限達為三百五十三日，應扣逾期罰款一千四百一十二萬元。倘認自八十三年十一月十四日開始施工，其遲誤竣工期限達三百二十九日，應扣逾期罰款一千三百一十六萬元。
㈤憶鋐公司另應賠償瑕疵修補費用十八萬九千八百五十三元，峰一公司並得主張與上開票款及工程款為抵銷：
⒈峰一公司日前向聯勤總部請求返還保固款時，遭聯勤總部扣除保固期間之瑕疵
修補費用一百多萬元，其中屬憶鋐公司負責之部分，合計為十八萬九千八百五十三元，此有保固修繕明細表可稽。
⒉憶鋐公司主張其承攬工作之範圍係鋁門窗、氣密窗等安裝工程，且依系爭合約
估價單附欄第二項亦載明：「不含絞鍊、門弓器、門鎖。」上開明細表所示之瑕疵均非屬其承攬工怍之範圍。查：
①系爭合約估價單附註欄第二項固明定憶鋐公司無須提供門弓器，惟依其第三
項之約定，憶鋐公司仍應負責門弓器之安裝工作，故自應就其安裝不良所生瑕疵之修補費用負賠償之責。
②上開保固修繕明細表所示之滲水、防水處理，均係修補鋁門窗安裝不良所致之滲水現象，憶鋐公司自應就其修補費用負賠償之責。
⒊憶鋐公司另主張峰一公司未先通知憶鋐公司修補上開瑕疵，依法尚不得逕行請
求其修補費用云云。惟上開瑕疵既係因憶鋐公司安裝不良，即不完全給付所致，是其就上開瑕疵修補費用，自應負賠償之責。
㈥峰一公司依合約第四條第四款第一至四款給付工程款時，不論是否曾對各估驗單
元施作結果為任何遲延或主張權利之保留，或對憶鋐公司所施作之工有如何之瑕疵及應為如何之修補及重估為指示，均不得逕謂峰一公司不得再就已付款部分，主張憶鋐公司之施作有瑕疵及遲延之情事。
㈦綜上，峰一公司原本固尚應支付憶鋐公司支票票款二百二十七萬三千五百三十八
元，及工程款二百零三萬九千三百一十四元，惟憶鋐公司應支付峰一公司遲延罰款一千六百二十八萬元，峰一公司在原審時已於憶鋐公司請求金額之範圍內，依法主張抵銷，故憶鋐公司之請求洵無理由。
理 由
一、憶鋐公司起訴主張：伊承攬峰一公司向聯勤總部工程署轉包之博愛營區辦公大樓二期土木工程（下稱系爭工程）中之鋁門窗工程，工程總價二千零六十萬四千六百一十元，簽約後伊並依約完成全部工程，詎峰一公司用以支付工程款之二紙面額共計二百二十七萬三千五百三十八元之支票竟遭退票，尾款中亦有二百五十一萬三千七百五十四元未付，爰依承攬契約之法律關，訴請峰一公司給付票款二百二十七萬三千五百三十八元、工程尾款二百五十一萬三千七百五十四元及法定遲延利息。峰一公司對於系爭工程業經聯勤總部完成驗收結算，峰一公司應支付憶鋐公司工程款總價百分之十之尾款，固不爭執，惟以：系爭工程追加工程款僅為四十萬六千一百三十四元，伊僅應再支付工程尾款二百零三萬九千三百十四元，且憶鋐公司之提交送審圖、備妥樣品完成備料及按裝施工均有遲延，依約伊得主張逾期罰款一千六百二十八萬元，另憶鋐公司應賠償瑕疵修補費用十八萬九千八百五十三元，抵銷憶鋐公司之請求後，憶鋐公司之請求自無理由等語，資為抗辯。
二、憶鋐公司主張：伊承攬峰一公司向聯勤總部工程署轉包之系爭工程中之鋁門窗工程，伊已依約完成全部工程，並經聯勤總部完成驗收，業據提出兩造於八十三年三月二日所簽訂之鋁門窗工程合約書、聯勤總部工程署函為證（見原審卷第八至十八頁、本院卷一第四六至四八頁），復為峰一公司所不爭執，憶鋐公司此部分之主張堪信為真實。
三、憶鋐公司又主張：伊所持有由峰一公司所簽發之面額二百二十三萬六千二百六十七元及三萬七千二百七十二元之支票二紙，係峰一公司用以給付系爭合約之工程價款，竟因存款不足而遭退票，亦據提出支票及退票理由單各二紙為證（見原審卷第三四、三五頁），峰一公司就此亦不爭執，且自承系爭工程業經聯勤總部完成驗收結算（見本院卷二第一二八、一二九頁），則憶鋐公司請求峰一公司給付票款二百二十七萬三千五百三十八元，自屬有據。
四、憶鋐公司再主張：峰一公司尚有工程尾款二百五十一萬三千七百五十四元未付，業據憶鋐公司提出請款單為證（見原審卷第三六頁），峰一公司對其應支付憶鋐公司工程款總價百分之十之尾款，固不爭執，惟抗辯：系爭工程追加工程款僅為四十萬六千一百三十四元，伊僅應再支付工程尾款二百零三萬九千三百十四元等語。經查：
㈠憶鋐公司所承攬之鋁門窗工程有追加工程，為兩造所不爭執，而追加部分之工程
款為六十一萬六千四百五十四元，業據憶鋐公司提出請款單乙紙及由峰一公司員工簽收之送貨單十一紙為證（見原審卷第二二至三三頁），而證人即峰一公司員工王培勇亦於原審證稱：「送貨單是我和工地的人簽的」（見原審卷一五八頁），足證憶鋐公司確有將送貨單上所載之材料送至工地。峰一公司雖抗辯：系爭工程係以實作實算計算，並以王培勇所製作之實作清點單（見原審卷一四九至一五二頁）為追加數量之依據，謂追加工程款僅為四十萬六千一百三十四元，然查系爭工程既採實作實算計算，衡情峰一公司應要求憶鋐公司在王培勇所製作之實作數量清點單上簽收，甚或於退貨時要求憶鋐公司簽收，以作為結算之依據，惟峰一公司並未提出雙方簽名之退貨證明，自難以其員工片面製作之實作清點單作為追加數量之依據，故憶鋐公司主張追加部分之工程款為六十一萬六千四百五十四元，自屬可採。
㈡憶鋐公司所承攬之鋁門窗工程合約總價為一千九百九十八萬七千零四元，為兩造
所不爭執，另追加工程價款為六十一萬六千四百五十四元，已詳如前述，合計為二千零六十萬四千六百十四元，而峰一公司含前述票款共支付憶鋐公司一千八百零九萬零七百零四元，業據憶鋐公司提出工程款項明細表為證（見原審卷第七頁），則峰一公司尚有工程尾款二百五十一萬三千七百五十四元未付。峰一公司抗辯：伊已支付工程款一千八百三十五萬三千八百二十四元，固據其提出付款明細表、估驗請款單為證（見原審卷第七三頁、一四九至五二頁），然此為憶鋐公司所否認，且峰一公司提出付款明細表、估驗請款單為其片面製作之私文書，其上並無憶鋐公司簽收字樣，不足作為證明憶鋐公司收受款項之證明；而憶鋐公司提出之工程款項明細表所舉工程款均係峰一公司開具大眾商業銀行台北分行支票支付，並一一列明支票票號、帳戶、發票日及金額可供查對，顯較可信，故峰一公司主張已支付憶鋐公司一千八百三十五萬三千八百二十四元，並不足採。則憶鋐公司請求峰一公司給付工程尾款二百五十一萬三千七百五十四元，亦為有理由。
五、峰一公司雖主張：憶鋐公司之提交送審圖、備妥樣品完成備料及按裝施工均有遲延，依約伊得主張逾期罰款一千六百二十八萬元等語，然此為憶鋐公司所否認，並以：伊依據兩造工程合約完成工作，本件工程之遲延並非可歸責於伊等語。經查：
㈠依兩造合約第六條「工程期限」第一款之規定，合約簽定後七個日曆天內乙方（
即憶鋐公司）需提出送審圖，送交業主審核，所有送審動作需於合約規定之三十二個日曆天內完成；第三十四條亦規定「送審圖須於簽約後七日內向業主掛號，三十二日內完成手續經業主核准．．．．若無法依上述完成，甲方可逕行發包，所造成之差價由乙方（即憶鋐公司）負責全額賠償」（見原審卷第十、十七頁）；且憶鋐公司亦已自認「兩造契約原約定由上訴人寄送該送審圖予業主」（見本院卷一第一○六頁背面）；顯見依兩造之約定，應由憶鋐公司代峰一公司製作送審圖，逕以峰一公司之名義向業主提出，並於訂約後三十二天內獲得業主之核准。而兩造係於八十三年三月二日簽訂系爭合約，而業主則係於八十三年五月廿六日核准送審圖，為兩造所不爭執，復有工程合約書、聯勤總部北部地區工程處函在卷可憑（見原審卷第八至二一頁、八三頁），故憶鋐公司此部份之進度距簽約後卅二日之完成期限（即八十三年四月三日之翌日起算），已遲延五十三日，依約自應負遲延責任。憶鋐公司雖抗辯：因業主與伊無合約關係，不願收受伊所寄送之送審圖，故伊已與峰一公司以口頭約定更改由峰一公司代為轉交送審圖云云，惟此非但為峰一公司所否認，況證人即聯勤總部監造人員黃慈亦證稱：「送審圖按照合約關係，應由承包向我們提出，至於再轉包則與我們無關，．．．．我們只認峰一公司之大、小章」（見本院卷一第一一一、一一三頁），足見所謂送交送審圖之方式變更一節，亦不影響前揭憶鋐公司應依約製作送審圖，並於約定期限內完成一切送審手續之義務，憶鋐公司復無法舉證證明其與峰一公司以口頭約定更改由峰一公司代為轉交送審圖，其已於期限內將送審圖交予峰一公司收受之事實，憶鋐公司之上開主張，自不足採。
㈡峰一公司主張：憶鋐公司於八十三年十月廿一日進行窗框組立之工作，依雙方工
程合約第六條第三款及第四款之規定，憶鋐公司應於開工後十五日曆天內完成按裝之工作，故被上訴人至遲亦應於八十三年十一月四日竣工，憶鋐公司遲至八十四年十月廿四日尚在施作非其所主張之追加部分之AD1、AD2、AD3、AD4鋁門等項目，業據提出工程日報表為證（見原審卷第二○二至二一六頁、二三六至二五四頁、本院卷一第一○○至一○五頁、一二八至一三○頁），憶鋐公司對峰一公司所提出之工程日報表固不爭執，惟抗辯：伊雖於八十三年底即陸續進行鋁門窗工程之施工，惟因鑑於峰一公司其他土木工程進行中對已施作之鋁門窗部分有所毀損，遂經兩造合意鋁門窗工程於整體工程結構體完成，經峰一公司通知，方可施工安裝，且依工程日報表所載峰一公司於八十三年十月二十八日尚在進行隔間砌牆、牆面粉刷等工程，則前置土木工程未完工前，何能進行鋁門窗安裝工程？亦據提出工程日報表為證（見原審卷第一八五至一九三頁）為證。查證人黃慈證稱：「土木工程是主要工程，附屬工程為輔助，即附屬工程須配合土木工程來施作」、「須土木工程完成才可做附屬工程」、「牆一定要先做，再放窗，放了窗再補牆，都有可能」（見本院卷一第一一一頁背面至一一三頁），足見憶鋐公司所稱鋁門窗工程須於整體工程結構體完成，方可施工安裝，尚堪採信。次查，ＡＤ
１、ＡＤ２、ＡＤ３、ＡＤ４、ＡＤ６鋁門裝設位置均屬一樓大門，業經本院向聯勤總部工程署北部地區工程處函詢屬實，有該處八十八年三月二日函附卷可考（見本院卷一第一三八頁），而證人黃慈亦證稱：「部分材料是放在一樓沒錯」、「本案材料之進出是有使用到一樓大門，故而在材料進出時可能大門只有裝框並未裝鋁門」（見本院卷一第一一一頁背面、一一二頁背面、一一三頁），顯見憶鋐公司所稱因材料均須經由一樓大門進出，且工程建材亦均堆放一樓，為避免因工程進行毀損已裝置之鋁門窗，故須等工程完成後才可裝置該等鋁門窗，亦堪採信。再者，證人黃慈又證稱：「十二月六日為整個工程完成，工程有無遲延是依整個工程是否全部完成為準，至於細部工程我們不會看，又其轉包之下屬是否遲延我們並不知道，本件全部完工是十二月六日，所以鋁門窗有無遲延我不知道」（見本院卷一第一一二頁），峰一公司所承包之土木工程，雖因合約部分（含Ｃ／Ｏ＃１、＃２、＃３、＃４、＃５、＃７、＃８）逾期十九點五天，Ｃ／Ｏ＃６部分逾期十八天，遭聯勤總部工程署逾期罰款，經本院向聯勤總部工程署北部地區工程處函詢屬實，有該處八十八年七月二十八日、八十八年十一月五日函附驗收證明書及工款結算書在卷可考（見本院卷二第十二至十七頁、五一至八二頁），然前開項目與憶鋐公司承攬之工程並無關連，且鋁門窗工程須配合土木工程來施作，已詳如前述，而峰一公司復無法舉證證明其於施工中曾知會或催告憶鋐公司有施工遲延或逾期情事，自難依工程日報表之記載，遽認憶鋐公司有施工遲延或逾期之情，峰一公司主張憶鋐公司遲誤工期三百五十四日，自不足採。
㈢峰一公司雖主張憶鋐公司送審圖遲誤五十三日，依系爭工程合約第六條第七款規
定，每遲延一日罰款四萬元，應罰以逾期罰款二百十二萬元。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。經查，峰一公司承攬聯勤總部之土木工程總價款為三億九千六百九十八萬七千六百三十一元，而逾期罰款金額七百七十七萬四千三百六十五元，每日罰款約為千分之一，而憶鋐公司承攬之鋁門窗工程，工程款為二千零六萬四千四百五十八元，依峰一公司所主張每遲延一日罰款四萬元，則約為千分之二，顯屬過高，本院審酌憶鋐公司所承包之工程總額、疏失之程度等情狀，認憶鋐公司每遲延一日以罰款二萬元，較為允當，則憶鋐公司應罰以逾期罰款一百零六萬元。
六、峰一公司又主張：伊日前向聯勤總部請求返還保固款時，遭聯勤總部扣除保固期間之瑕疵修補費用一百多萬元，其中屬憶鋐公司負責之部分，合計為十八萬九千八百五十三元，應予扣除，固據提出保固修繕明細表為證（見本院卷二第一一三、一一四頁）。然此為憶鋐公司所否認，並抗辯：伊承攬之工程範圍係鋁門窗、氣密等安裝工程，其餘工程既非伊所承攬，滲水之問題，應係肇因於峰一公司土木施作之不良，尤其是門弓器等五金為峰一公司所提供，則自無由要求伊負修繕保固之責，且峰一公司既未通知伊補正即請求賠償，於法亦有不合等語。經查，聯勤總部扣除峰一公司所繳交之保固金一百零八萬五千元，以修繕瑕疵，亦據本院向聯勤總部工程署北部地區工程處函詢屬實，有該處八十九年三月二十二日函附修繕明細表在卷可憑（見本院卷二第一○一至一○三頁），而與憶鋐公司所承攬之工程有關之項目有十五至三十三項窗台滲水防水處理、空氣窗更新、門弓器更新等項，合計十八萬九千八百五十三元，復為修繕明細表所載明，而鋁門窗工程須配合土木工程來施作，已詳如前述，兩造既均無法提出確實證據以證明係因對方施工不慎所造成，本院認由兩造平分此瑕疵責任，較為合理，則憶鋐公司應負擔瑕疵修補費用九萬四千九百二十六元五角。且此部分瑕疵係聯勤總部自行扣除峰一公司所繳交之保固金以修繕，已詳如前述，則峰一公司在其繳交之保固金遭扣除後，始轉向憶鋐公司請求賠償，亦屬合理，憶鋐公司抗辯峰一公司未通知其補正即請求賠償，於法亦有不合，委無足採。
七、綜上所述，憶鋐公司主張：伊承攬峰一公司向聯勤總部工程署轉包之系爭工程中之鋁門窗工程，並已依約完成全部工程，峰一公司尚有工程尾款二百五十一萬三千七百五十四元未付，且所持有由峰一公司所簽發之面額二百二十三萬六千二百六十七元及三萬七千二百七十二元以支付工程款之支票二紙，竟因存款不足而遭退票，為可採。峰一公司主張：憶鋐公司之提交送審圖遲延五十三日，依約伊得主張逾期罰款一百零六萬元，及憶鋐公司應負擔瑕疵修補費用九萬四千九百二十六元五角，亦為可採。兩相抵銷後，峰一公司仍應給付憶鋐公司票款二百二十七萬三千五百三十八元，及工程尾款一百三十五萬八千八百二十七元五角。從而，憶鋐公司本於承攬契約之法律關係，請求峰一公司給付票款二百二十七萬三千五百三十八元，及自八十五年四月一日（即支票發票日翌日）起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息；暨工程尾款一百三十五萬八千八百二十七元五角，及自八十五年十二月五日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。憶鋐公司逾此數額之請求，為無理由，應予駁回；此部分假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。是則原審就工程尾款一百三十五萬八千八百二十七元五角本息部分，為憶鋐公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，憶鋐公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，此部分兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至就工程尾款超過一百三十五萬八千八百二十七元五角本息部分，為憶鋐公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，暨就票款二百二十七萬三千五百三十八元本息部分，判命峰一公司如數給付，並依兩造之聲請以供擔保為條件，為假執行、免為假執行之宣告，均核無不合，憶鋐公司、峰一公司各就其敗訴部分上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。
據上論結，本件憶鋐公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，峰一公司之上訴，為無理由，爰為判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。