臺灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈠字第十二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝心味律師被 上訴人 乙○○○特別代理人 丙○○訴訟代理人 張世興律師右當事人間交付土地使用權同意書等事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十一日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第一六五四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲明，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百二十五萬元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願以現金或等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠最高法院判決已肯認上訴人有獲取合建利潤可能，損害賠償請求權應自八十一年起算，本院應受法律見解拘束，並依此審酌本件：
⑴第三審發回更審之事件，關於法律上之見解，下級審法院應受其拘束，不得為相左之法律上之判斷。
⑵查本件最高法院八十六年度台上字第三五五四號民事判決判稱：「然系爭土地
不符建築最小面積，無法單獨供建築之用，上訴人未申請其建造執照等情，即令非虛，倘系爭土地原得合併他筆合建之土地供上訴人合建房屋，依契約書之約定，被上訴人仍有提供予上訴人合建之義務，上訴人非無因與他筆土地合建而獲取合建利潤之可能」。兩造另案相同案件（八十五年重上字第四八九號），經最高法院八十八年度臺上字第三三○五號民事判決將原判決廢棄，該判決最高法院肯認本件因被上訴人承認時效已告中斷。又上訴人交付土地請求權已依民法第二百二十六條轉換為損害賠償請求權，應自該請求權可行使之八十一年起算。由此可見，最高法院肯認本件無如被上訴人所主張失權及時效消滅情事，被上訴人於本件不能將系爭土地提供上訴人合建房，屬給付不能。被上訴人援引司法院廳民一字第二二五六二號函、七三院台廳一字第０二三九四號函，執為本件有消滅時效完成後始發生給付不能之案情，與最高法院五十五年度台上字第一一八八號判例，係指損害賠償請求權，其消滅時效自請求權可行使時起算不同，顯有比附援引，不當類比情事，殊不足採。又因該發回指示調查之事項，屬法律上見解，本院應受其拘束。而本件案情與該案相同，是可執之為審理本件之論據，從而，本件上訴人請求被上訴人損害賠償依法可採。準此，審酌上訴人喪失與鄰近地主合建時，再將系爭土地一併納入合建土地所生履行利益之損失，即可得知上訴人之損失範圍。
㈡系爭十七之十五地號旁為巷道非計畫道路，且非毗鄰四七、四八、四九地號，縱為畸零地，被上訴人仍應提供於上訴人為合建：
⑴按依兩造間合建契約第一條第二項但書約定：「：：但畸零地部分，與鄰地四
七、四八、四九等鄰接處若有計畫道路要和鄰地配合部分，應歸甲方收回。」⑵惟查系爭十七之十五地號雖為畸零地，但其旁之道路為一般巷道非計畫道路，
況且並非毗鄰四七、四八、四九等地號，是上開約定條件並未成就，即該地號被上訴人不能收回自行利用，仍應提供於上訴人為合建。然今被上訴人既將該地號提供於三興公司興建，對上訴人自已構成給付不能情事。
㈢另案八十五年重上字第四九八號時證人陳居明等證詞，可知被上訴人有承諾續
建事實，本件無時效完成情事，並經最高法院八十八年度臺上字第三三○五號民事判決所肯認：
⑴另案證人陳居明到庭作證證稱，甲○○有請伊任職之建築事務所予以繪製建
築圖，又該案八十七年三月十九日審理時，證人林振聲證稱：「：：後來七
十四、五年景氣好了之後，甲○○來找我帶他去找乙○○○及陳學源要求再蓋房子，乙○○○說房子沒有賣完，慢一點再談：：」。陳有福復證稱：「：：七十四、五年間，甲○○和林振聲去找乙○○○談才知道陳溫溫死了，他們再辦繼承，而且時機還是不太好，所以乙○○○說以後再談。乙○○○也沒有出具同意書，乙○○○嘴上說好，但是一再拖延：：。」此復有是日準備程序筆錄可證。由前述證人證詞，依常理可證，被上訴人乙○○○承認兩造間之合建契約仍有效存在，願意再續建，僅係時空變遷，就續建條件尚未談妥，致有多次協商之情事產生。倘若被上訴人乙○○○並不承認合建契約仍存在，不同意續建，則依常理，上訴人自無多次與證人赴伊家洽商續建事宜；復且，委託證人陳居明所任職之建築事務所繪製建築圖，及證人呂金貴律師於八十一年四月十五日代發催告被上訴人履行合建契約之律師函之必要。即明被上訴人有承諾續建之事實，時間最遲為民國七十八年，是本件因承認時效中斷，八十四年十月九日起訴前，時效並未完成。
⑵退而言之，縱無法證明確切委託繪製時間點，惟日期亦應在第一期興建完成
移轉所有權之日期七十年三月二十五日起迄八十一年四月十五日前，而由上訴人於八十四年十月九日提出本件起訴狀，往前推算十五年消滅時效，最早計算時效進行時點為六十九年十月九日，準此可知，本件時效並未完成。
⑶再者，如前述，前揭三三○五號民事判決，已肯認由證人林振聲、陳有福證
詞可證，兩造之合建契約因被上訴人承認已告中斷。上訴人交付土地請求權已依民法第二百二十六條轉換為損害賠償請求權，應自該請求權可行使之八十一年起算，是本件無時效消滅或失權情事。
㈣依據大華不動產鑑定公司鑑定意見，上訴人請求之賠償金額係在合理範圍：茲查
，據鑑定意見得知，兩造間之合建面積為一○○五四平方公尺，鑑定意見認為上訴人之合建利潤為四億六千七百十九萬四千一百四十元。而系爭十七－十五地號面積為三十八平方公尺，是計算上訴人該部分之利潤應為一百七十六萬五千八百零二元 (即467,194,140元×38/10054 )；或以合建契約第一條約定，建四層樓，每四棟上訴人分得三棟，以四分之三比例計算為一百三十二萬四千三百五十一元 (即467,194,140元×38/10054×3/4 )。上述金額，均超過上訴人所請求之一百二十五萬元，是上訴人所請求賠償金額，應係合理。
證據：除援用第一審及發回前本院所提出者外，補提：
上證㈠：八十六年十二月十五日筆錄。
上證㈡：土地登記簿謄本。
上證㈢：地籍圖。
上證㈣：上訴理由狀。
上證㈤：筆錄。
上證㈥：最高法院八十八年度臺上字第三三○五號判決。
聲請送鑑定及查系爭土地得否合併鄰地建築。
乙、被上訴人方面：聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠前審僅係就給付不能及有無損害而為審酌，並表明：「其餘攻擊或防禦方法及舉
證，因與本件判決結果不生影響，致無逐一審究之必要」，最高法院亦僅就前審所審酌之部分，指摘未盡妥適，至於其餘攻擊方法及舉證，均不在其指摘範圍內。因此，上訴人主張最高法院已肯認本件無如被上訴人所主張契約失效、時效消滅等情事，顯係故意曲解，委無可採。最高法院謂：「倘系爭土地原得合併他筆合建之土地供上訴人合建房屋，依契約書之約定，被上訴人仍有提供予上訴人合建之義務，上訴人非無因與他筆土地合建而獲取合建利潤之可能。」，惟系爭土地，本身面積過小，無法建築，且其一面臨道路，其餘相鄰地（即同段二六、一七之七、八之二等地號）均非屬系爭合建契約之土地。按債之關係，具有相對性，本件合建關係僅存在於兩造間，且僅存在於系爭土地，既不及於其他人，亦不及於其餘相鄰地，因此，就系爭土地而言，其無「原得合併他筆合建之土地供上訴人合建房屋」之情事，當然更無「依契約書之約定，被上訴人仍有提供予上訴人合建之義務」及「上訴人非無因與他筆土地合建而獲取合建利潤之可能」。職是之故，並無最高法院所假設「倘系爭土地原得合併他筆合建之土地供上訴人合建房屋」之前提事實存在，是上訴人就本件系爭土地合建乙事，並無獲取合建利潤之損害。
㈡前揭第三三○五號民事判決該案最高法院引用謂五十五年度臺上字第一一八八號
判例，而謂：「民法第二百十六條之損害賠償請求權，自債務不履行起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。：：」惟查第一一八八號判例，乃係針對「某甲於三十四年出售土地予某乙，收受全部價款，並將土地交與某乙使用，惟未辦理所有權移轉登記，嗣某甲勾結其子某丙於三十七年將上開土地售與某丙，並辦理所有權移轉登記，某丙向某甲主張上開土地之權利，某甲迫不得巳又以另一筆價款向某丙買受，因一物兩買致某甲受有損害，乃解除契約，並請求損害賠償」，亦即係就在消滅時效期間內發生損害賠償之情形而為說明，與本件消滅時效完成後始發生給付不能之案情迥然不同，自不得相提並論，混為一談。
本件依時效制度之立法意旨，「時效完成後，債務人取得之利益，不因其給付，嗣有無不可歸責事由致給付不能時而受影響」。如前所述，第一一八八號判例，僅係就一般消滅時效問題而為說明，與本件消滅時效完成後始發生給付不能之案情迥然不同，自無援引適用之餘地。上訴人所聲請傳訊之證人林振聲、陳有福，均係投資上訴人參與本件合建案之股東，與上訴人有利害與共之關係，立場偏頗，其配合上訴人主張所為之供述，洵不足採。何況，其原先陳述相互矛盾，漏洞百出，並與上訴人所提證物牴牾，經被上訴人攻擊後，於二審始再為彌縫，實不可採信。
㈢被上訴人及陳學源並無代表土地共有人全體，與上訴人訂立系爭合建契約書：
按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，最高法院十七年上字第九○六號著有判例。查系爭合建契約，僅係被上訴人及陳學源二人與上訴人所簽訂，被上訴人及陳學源並非代表土地共有人全體而為之，此觀系爭合建契約書上立契約書人甲方僅有被上訴人及陳學源二人，並無「其他土地共有人」，更無「代表土地共有人全體」等記載足資證明。至於有部分土地，其他土地共有人事後亦同意參與合建，乃係上訴人與該其他土地共有人間之另一合建關係，而與系爭合建契約之主體無關。
㈣系爭土地，為畸零地，依合建契約約定及合建精神，應歸被上訴人收回，上訴人
無損害可言。上訴人自承系爭土地面積過小，無法建築，是其自無損害可言，故上訴人，乃撤回其原先請求交付土地使用權同意書之先位聲明。按系爭土地既係因面積過小不符合最小建築面積，而無法建築，亦即無法合建，自非可歸責於被上訴人，上訴人依民法第二百二十六條規定，請求被上訴人賠償損害，顯無理由，且與其自承之事實相互矛盾。再上訴人提出有關損害之求償計算表（註：被上訴人否認之），乃係以系爭土地可單獨建築為前提，然如前所述，上訴人既自承系爭土地無法單獨建築，是其求償計算表顯屬空中樓閣，毫無足採。又，該求償計算表有關損害賠償之計算，並無客觀事證及依據，亦不足取。
㈤系爭合建契約業已失效，依合建契約書第七條約定，上訴人負有本件土地辦畢繼
承登記，於接到地主通知之日起二年內應將住宅區內地主應分得房屋全部依約完工而移交地主之義務。查本件土地早於六十六年十月間即辦畢繼承登記，地主並已通知上訴人，惟上訴人未依約於二年內將住宅區內土地就地主應分得房屋全部依約完工而移交地主，業已構成違約。上開事實並為上訴人所承認。按所謂失權條款，乃當事人約定於一定事實之發生，則契約當然失效之謂，屬於一種解除條件，惟此種效力，因約款中所定事實之發生，而當然發生，不必向相對人為意思示。查系爭合建契約第十三條為典型失權條款之約定，而前揭事實業已構成該失權條款之成就，是故，系爭合建契約業已因而當然失效。退萬步言，縱令系爭合建契約第十三條約定，非屬失權條款，而係約定解除權，則地主業以第一三三六號存證信函為廢除系爭合建契約之意思表示，因此，系爭合建契約亦經廢除而失其效力。
㈥本件上訴人縱有請求權，亦因時效完成而消滅，且無時效中斷之事由發生。上訴
人主張其於八十一年所發之律師函，係委請呂金貴律師所為，然呂金貴律師於另案所為證詞，益證無被上訴人有同意繼續合建乙事，且無法證明當時該律師函有送達於被上訴人及另一地主陳學源。又，上訴人亦自承被上訴人乙○○○於七十九年十二月三十一日住院時已無法處理自己事務，益證當時縱有向乙○○○發出律師函，依法亦不生效力。上訴人對於系爭合建契約之請求權既已罹於時效，無權請求被上訴人交付土地使用同意書或合建，自無再因給付不能而請求被上訴人賠償損害。
㈦再者，系爭土地為畸零地，依合約應歸被上訴人所有，且土地本身並不能建築，
自無合建利益可言。至於能否與其他鄰地一併興建，洵不在系爭合建契約範圍，被上訴人亦無配合或同意之義務，且能否可行亦不可知。是故，上訴人主張其有損害，委無可採。綜上所述，上訴人之請求，均無理由。
證據：除援用第一審及發回前本院所提出者外，補提：
被上證㈠：系爭土地位置圖。
被上證㈡：本院八十五年度重上字第四八九號民事判決。
被上證㈢：臺北縣工務局使用執照。
被上證㈣：合建契約書。
被上證㈤、㈥：司法院函。
被上證㈦：最高法院五十五年度臺上字第一一八八號判例要旨乙份。
被上證㈧：最高法院五十五年度臺上字第一一八八號判例全文乙份。
丙、本院依職權函查本院八十五年度重上字第四八九號民事判決是否審理終結、本件有關建造執照、使用執照申請、核發日期等。
理 由本件上訴人起訴主張被上訴人及陳學源代表其他共有人全體，於六十六年六月二十
日與上訴人簽訂系爭合建契約書，上訴人已依約將大部分土地興建完成，並交付被上訴人及其他共有人接管。其餘土地連同系爭土地在內，則因房地產不景氣，乃協議俟景氣好轉時繼續建築。不料被上訴人竟將系爭土地提供訴外人三興建設股份有限公司（下稱三興建設公司）合建，致上訴人受有合建利益之損害，且可歸責於被上訴人，爰依民法第二百二十六條之規定，請求被上訴人賠償系爭土地不能合建之損害一百二十五萬元及法定遲延利息云云；被上訴人對於系爭合建契約書之簽訂，上訴人完成部分合建土地之興建，系爭土地已提供三興建設公司合建完成等事實不爭執，惟以本件當事人顯不適格，且上訴人未依上開合建契約書第七條約定之期限，完成建築，依第十三條後段之約定，所訂合建契約即告廢除，並經被上訴人為廢除之意思表示。縱認上訴人有請求權，亦因時效完成而消滅，且上訴人未提出申請建造執照，依第四條之約定，被上訴人交付系爭土地使用權同意書之義務，亦未達給付之程度等語資為抗辯。（上訴人在原審除備位請求上開損害賠償外，並先位請求被上訴人交付系爭土地應有部分四分之一使用權同意書，經原審為其敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於發回前本院審理中撤回交付土地使用權同意書部分之上訴，則上訴人請求交付土地使用權同意書部分已敗訴確定）。
按所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格
而言。在給付之訴，原告只須主張其有給付請求權者，即有原告之適格，被告只須為原告所主張有給付義務者，即有被告之適格。上訴人所以列被上訴人為被告，無非以被上訴人依系爭合建契約書之約定，負有交付系爭土地應有部分四分之一使用權同意書之義務。乃被上訴人將該土地提供三興建設公司合建完成，而成為給付不能，依民法第二百二十六條之規定，即須負損害賠害之義務為依據。顯係以其所主張有給付義務者，列為被告。且本件訴訟標的之法律關係，即給付不能所生之損害賠償請求權，對於被上訴人及陳學源又無合一確定之必要，亦即非屬固有必要共同訴訟。揆之上開說明，上訴人對被上訴人起訴請求賠償損害，被告適格即無欠缺。被上訴人以系爭合建契約書之當事人（地主方面），除被上訴人外，尚有陳學源，辯稱上訴人單獨對被上訴人起訴，當事人不適格云云，容有誤會，合先敘明。
上訴人主張被上訴人及陳學源代表其他共有人全體，於六十六年六月二十日與上訴
人簽訂系爭合建契約書之事實，業據上訴人提出被上訴人不爭執真正之系爭合建契約書為證（原審補字卷第六至九頁），且上訴人已依約完成部分合建土地之興建，為被上訴人所不爭，參以該完成興建之土地，其他共有人均出具使用權同意書，亦堪認被上訴人及陳學源同時代表其他共有人全體與上訴人簽訂系爭合建契約書。故上訴人此部分之主張，固足採取，然按給付不能，不僅須有給付之義務，且該給付義務亦須達履行之程度，而斯時不能履行時，始得謂之。若僅有給付義務，尚未達履行之程度時，姑不論該給付義務能否履行，均難謂給付已成為不能。系爭土地雖已提供三興建設公司合建完成，為兩造所不爭，但觀前揭合建契約書第四條「本約簽訂同時甲方將上述土地交由乙方使用，並於乙方提出申請建照時，由甲方出具土地使用同意書給與乙方，並做為整地，：：：」之內容，被上訴人於上訴人提出申請建造執照時，始須出具土地使用權同意書予上訴人。乃上訴人自承「而十七－十五號由被證十四亦可知悉，係因中間有計畫道路阻隔，始遭分割，因分割後之十七－十五地號為畸零地，而鄰近土地地目為林、溜、旱，在未變更地目前無法興建，是以十七－十五地號無法提出建造執照：：」、「因被上訴人之該基地面積過小不符合最小建築面積，亦無法領取建造執照」（見本院八十五年度上字第一七五九號卷宗第八十六頁背面、第一一○頁正面），足見上訴人既尚未提出申請系爭土地之建造執照，被上訴人即無出具土地使用同意書之義務。
雖上訴人曾主張系爭土地於申請第一期房屋建造執照時，即已納入建築基地內。嗣
於建造中，該土地之地號始因分割而增編云云。但查依據上訴人所提之建造執照，係於六十九年間核准發給（見本院八十五年度上字第一七五九號卷第八十八頁、第八十九頁），而系爭土地之地號於六十七年間即因分割而增編，有土地登記簿謄本可憑（原審卷被上訴人八十五年一月十九日答辯狀所附被證二、臺灣士林地方法院八十四年度湖調字第五一七號卷第八頁），上開建造執照所載建築地點，並未包括系爭土地地號在內，上訴人上開主張顯無可採。此外上訴人自承已無其他證據，足資證明已提出申請系爭土地之建造執照（本院卷八十五年度上字第一七五九號卷第第八十四頁正面）。上訴人既未提出申請系爭土地之建造執照，則被上訴人出具土地使用權同意書之義務，尚無須履行。依照上開說明，自難謂被上訴人交付該土地使用權同意書之義務，已成為給付不能。
本件縱認係給付不能，然如前述，上訴人自承系爭土地因不符建築最小面積，故無
法建築，自無合建利潤之可言。或謂倘系爭土地原得合併他筆合建之土地供上訴人合建房屋，依契約書之約定，被上訴人仍有提供予上訴人合建之義務，上訴人非無因與他筆土地合建而獲取合建利潤之可能云云，然本件送鑑定結果系爭土地固得合併第十七－四五地號等土地建築房屋，有大華不動產鑑定股份有限公司估價報告書所附使用分區及地號之附表及套繪示意圖可憑（見報告書第二十八頁、第四十七頁），然上訴人興建房屋時，房屋基地並未將系爭土地納入建築基地，有如前述，且系爭土地與第十七－四五地號土地間之第十七－二六地號土地係道路，已據被上訴人提出地籍圖一份在卷可憑（見原審卷八十五年八月十四日被上訴人所提出書狀所附之被證十四、本院卷第二十七頁），上訴人對該被證十四亦予以引用，謂系爭土地係因中間有都市○○道路阻隔，始遭分割，分割後之十七－十五地號為畸零地（見本院八十五年度上字第一七五九號卷第八十六頁背面），故上訴人與被上訴人合建之初，依估價報告書所附套繪示意圖，系爭土地固得與第十七－四五地號等土地合建（即該套繪示意圖之黃色部分），然不論係房屋興建之前或興建中，將系爭土地與第十七－四五地號土地間之第十七－二六地號土地作為道路用地（見本院卷第二十七頁藍色斜線部分），使系爭土地與原得合併合建之土地間有道路阻隔，客觀上系爭土地已無從與原得合併合建之土地合併建築房屋。此時系爭土地僅得與道路另邊相鄰之第二六地號、第十七－七地號、第八－二地號等土地合併建築，此觀卷附八二汐建字第二四一號建造執照所載建築地點為「八－二、十七－七、－九、－
十、－十五、－二五、二六、二六五－十地號」（見原審卷八十五年一月十九日被上訴人提出書狀之被證一）而自明，足證上開系爭土地僅得與道路另邊相鄰土地合併合建。而上開與系爭土地合併合建之土地，包括前揭第二六地號、第十七－七地號、第八－二地號三筆土地非系爭合建契約之土地，本件之合建關係既僅存在於系爭合建契約之土地，不及於其餘相鄰地，則系爭土地並無「原得合併他筆合建之土地供上訴人合建房屋」情事，前開假設無存在之可能，是系爭土地就上訴人言，依通常情形，仍無何合建利潤。上訴人請求被上訴人賠償之損害即合建之利潤損失，即屬無據。
綜上所述，上訴人主張被上訴人交付系爭土地使用權同意書為給付不能，為不足採
，縱為給付不能，亦無系爭請求之損害。從而，上訴人本於給付不能損害賠償請求權，訴請被上訴人給付一百二十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論則一，仍應判予維持。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十八 日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十九 日
書記官 林 如 冰附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。