臺灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈠字第一九六號
上 訴 人 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 林進塗律師複代理人 莊鵬飛律師被上訴人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 姜鈺君律師右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十四年九月八日臺灣新竹地方法院八十四年度訴字第一七○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○應將上訴人共有坐落新竹市○○段二一八○之二、之五號土地
上如原判決附圖所示「Ａ」部分，面積四十九平方公尺上建物拆除，將土地返還上訴人。
㈢被上訴人甲○○應將上訴人共有坐落新竹市○○段二一八○之二、之五號土地
上如原判決附圖所示「Ｂ」部分，面積四十四平方公尺上建物拆除，將土地返還上訴人。
㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠原坐落新竹市○○段○○○○號土地已逕分割為同號之一、之二、之三、之四、之五號，被上訴人所占用之土地分別在之二、之五號上。
㈡新竹市政府函送之示意圖，所載道路「東大路六五巷」應係「演藝路」之誤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人甲○○房屋之屋頂是舊的石棉瓦。
㈡被上訴人乙○○縱將房屋搭建二樓，亦無違反切結書之約定。
理 由
一、上訴人主張：原坐落新竹市○○段二一八○、二四三五號土地為上訴人所共有，應有部分各四分之一，伊先父林傳明於六十七年四月十日出售二一八○、二四三五號土地共三十坪予被上訴人乙○○，於六十六年五月七日將二一八○、二四三五號土地共九十七平方公尺售予被上訴人甲○○，由被上訴人於土地上搭蓋房屋居住。林傳明死亡後，二一八○、二四三五號土地由伊繼承。嗣因二四三五號土地經政府徵收，伊於八十一年十一月十九日將土地徵收款如數交予被上訴人，被上訴人同意原有買賣契約解除，則被上訴人於系爭二一八○號土地上搭蓋之房屋已成為無權占有，茲因二一八○號土地業經分割為同號之一、之二、之三、之四、、之五號，被上訴人搭蓋之房屋並因道路拓寬而拆除一部分，剩餘部分則分別占用二一八○之二、之五號土地上，爰依民法第七百六十七條規定，求為命乙○○將上開地號上如原判決附圖所示「Ａ」部分，面積四十九平方公尺上建物拆除；甲○○應將上開地號上如原判決附圖所示「Ｂ」部分，面積四十四平方公尺上建物拆除；並將各該土地返還予上訴人。
二、被上訴人則以：伊於八十一年十一月十九日所立切結書同意解除土地買賣契約，僅限於當時被政府徵收之二四三五號土地部分，未被徵收之土地，並不在同意解除之列。伊因買賣而取得占有系爭土地，雖尚未移轉所有權登記，但仍有正當之權源，並非無權占有；況依切結書末附註之記載，伊亦有權使用分割前二一八○號土地至該土地為政府徵收時為止，亦非無權占有等語置辯。
三、經查，上訴人主張其被繼承人林傳明於六十七年四月十日出售坐落新竹市○○段第三五之三號（重測後為同段第二一八０號）、第三五號（重測後為同段第二四三五號）土地予被上訴人乙○○共三十坪，六十六年五月七日將坐落同段第三五之三號（重測後為同段第二一八０號）、第三五號（重測後為同段第二四三五號）土地九七平方公尺出售予被上訴人甲○○，兩造約定未辦理所有權移轉登記，如往後土地被政府徵收時，出賣人應將所得之補償金如數交予買受人即被上訴人而解除土地買賣契約，嗣於八十一年十一月十九日、同年月二十日被上訴人乙○○、甲○○分別簽立切結書載明渠等自上訴人丁○○、丙○○取得土地價款並同意自即日起雙方之買賣契約無效之事實，有買賣契約書二件、切結書四紙附卷可按，並為兩造所是認。
四、被上訴人雖抗辯稱依系爭買賣土地契約書之約定，係以土地被徵收為解除買賣契約之條件，系爭分割前二一八０地號土地既未被政府徵收，自不生解除契約之問題；前揭切結書兩造同意解除買賣契約之標的不包括系爭分割前二一八０地號土地云云。惟查，系爭買賣契約書第十六條固然約定：「本買賣標的物如被政府徵收充為水溝或公園等使用之時，其補償費應由甲方（即被上訴人）所得，至於該地被徵收後應繳土地增值稅等稅捐亦悉數歸甲方負擔之，並終止本契約」等語（按終止權消滅的契約關係以繼續的契約關係為限，是契約書上記載之「終止本契約」應指解除本契約），然依兩造於八十一年十一月十九、二十日簽立之切結書記載：「具切結書人乙○○於民國六十七年四月十日向林傳明購買北門段土地地號二四三五號共三十坪，今由政府徵收，由丁○○將土地三十坪持分二分之一之土地價款（新台幣壹佰陸拾玖萬伍佰肆拾貳元整）如數交還給乙○○，即日起雙方之買賣契約無效‧‧‧」（見原審卷第三十四頁，另由丙○○與乙○○簽立之切結書內容亦同，見原審卷第三十七頁）；「具切結書人甲○○於民國六十六年五月七日、民國七十五年十一月二十日向林傳明購買之土地新竹市○○段地號二四三五號共三十四．六三五坪，今由政府徵收，由丁○○將土地三十四．六三五坪持分二分之一之土地價款（新台幣壹佰玖拾伍萬壹仟柒佰零柒角元整）如數交還給甲○○，即日起雙方之買賣契約無效‧‧‧」（見原審卷第三十六頁，另由丙○○與甲○○簽立之切結書內容亦同，見原審卷第三十五頁），則兩造切結書內容雖僅記載二四三五地號而未及二一八０地號，但其坪數之記載卻明確記載分別為三十坪、三十四．六三五坪，即當初兩造買賣土地之坪數，再徵諸證人王麗翔於本院證稱「本件兩造係在我的事務所內寫切結書，我聽到他們說被徵收的土地全部結清，賣方一次將價款還給買方」、「不是( 僅就二四三五地號土地解除買賣契約 )，是全部被徵收的土地都一次理清」、「我確實聽到他們說被徵收的部分一次付清予買方，切結書內容則是他們自己擬的，」（見本院上字卷第三十
八、三十九頁）「他們來我辦公室立切結書，來之前即寫好內容，並協議好才來，最主要是在我辦公室交錢，條件他們事先已協議好，是一個地號或二個地號我不知道，但我聽他們說全部價錢一次還清。」（見同上卷第五十頁）；證人邱秀玲亦到庭證稱：「八十一年十一月十九日所立之切結書是我寫的，二四三五地號的坪數不足三十坪，要加上二一八０地號的面積才有三十坪，切結書我漏寫了二一八０地號」（見同上卷第五十一頁）等語，參以切結書之末端另就系爭二一八０地號土地上之建物附加約定，如該建物有補償費應交由被上訴人，倘兩造簽立切結書之真意未包括系爭分割前二一八０地號土地，則毋庸於切結書主要內容之外，另就系爭分割前二一八０地號土地上之建物之補償費再為約定，及被上訴人對於所收取之土地補償費超過二四三五地號土地應得之補償費乙節不爭執等情，則上訴人主張兩造合意解除土地買賣契約之意思表示包括系爭分割前二一八０地號土地，即卷附切結書內容漏載二一八０地號之事實，洵堪認定。
五、惟被上訴人主張：依上開切結書末附註之規定，被上訴人有權使用系爭分割前二一八０地號土地，至該土地為政府徵收時為止，然目前該土地尚未被徵收，伊自有權占有使用系爭土地，上訴人不得請求被上訴人拆屋還地云云。經查：
㈠依上開切結書末附註記載，系爭分割前二一八０地號土地，日後如政府徵收土地
時，被上訴人乙○○、甲○○因仍居住此地號土地上，並搭建房屋，上訴人丁○○、丙○○應無條件將政府徵收之建築物部份之款，交付予被上訴人乙○○、甲○○等語。又依新竹市政府八十六年四月十八日八六府工土字第二三０三四號函（本院上字卷第一一三頁）、八十七年十月二十一日（八七）府工都字第七八二五六號函（本院更一卷一冊五七頁）所載，系爭分割後之二一八０之二地號土地為部○住○區○○○道路用地，屬於道路用地部份，於將來闢建道路時將依法辦理徵收，並補償其地上之建築改良物等情，以及證人陳炳煌、李茂生亦證稱被上訴人乙○○、甲○○所有系爭五三、五五號建物中屬於原有舊有的部份，以後闢建六米道路拆除時，應給予補償云云（見本院更一卷二冊第六五、六六頁），是依切結書末附註之記載，被上訴人主張伊有權使用系爭分割前二一八０號土地，至該土地為政府徵收時為止，尚無不合。上訴人謂系爭分割前二一八０地號土地不可能為政府徵收，切結書附註之記載因給付不能而無效云云，並不可採。
㈡被上訴人目前仍居住使用系爭五三、五五號建物，此觀卷附照片即明，上訴人稱
系爭五三、五五號建物於八十四年間經政府徵收拆除一部份後，剩餘部份已不能供居住使用云云，殊與卷附照片及目前之事實不符。上訴人雖稱於八十四年初開闢道路時已將被上訴人等坐落在新竹市○○段○○○○號土地上之建物拆除，而坐落在同段二一八○之二、之五號土地上之建物，其屋頂已塌陷剩下三面之殘餘牆壁及靠近東大路六十五巷屋內之一道橫面矮牆而已，故已不能供居住使用，被上訴人自無使用二一八○之二、之五號土地之權利可言。至於四份切結書後面附註記載之用意，係乃新竹市政府對於在北門段二一八○之二、之五號土地上之殘餘牆再辦理徵收時，上訴人等應將該徵收殘餘牆壁之補償款交與被上訴人，不得藉故拖延而已，如今被上訴人未經上訴人之同意，擅自搭建二層樓鐵皮屋頂經營茶行生意，或擅自搭建石棉瓦屋頂作為鎮安宮使用，顯已違反建築法之規定，而變成違章建築，迭經新竹市政府函文通知拆除，是上訴人請求被上訴人拆屋還地並無違反切結書末段附註之約定云云。然而，被上訴人辯稱：被上訴人所有系爭建物前因政府徵收之故而被拆除一部分，被上訴人嗣僅係就徵收拆除後之剩餘部份予以整修，為門面之修復，建物原有結構並無變更，為臺灣省拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法第五條規定所准許，上訴人稱被上訴人係將徵收拆除後之剩餘部份拆除，再另行搭建，其曾予以阻止云云，並不實在。至於被上訴人乙○○於原有建物上再搭建二樓使用，係因建物被徵收拆除後之剩餘部份，不敷使用，不得已才於原有建物上再搭建二樓，但一樓部份仍是原有建物，未曾變更，且原審卷附切結書末附註之約定，並未限制被上訴人不得於原有建物上再搭建建物使用，上訴人稱被上訴人於原有建物上再搭建二樓使用，違反切結書之約定云云，毫無依據等情。兩造各執一詞，查：
１、依新竹市政府八十九年八月十七日（八九）府工土字第五八七六四號函檢送本院之東大路二段六十五巷五十三號、五十五號殘餘牆壁現狀量測紀錄所示，被上訴人乙○○所有系爭五三號建物編號#1、#2、#3、#4之牆壁係屬原有舊有之牆壁，以及被上訴人甲○○所有系爭五五號建物編號NO1、NO2、NO3、NO4之牆壁係屬原有舊有之牆壁。參之被上訴人提出乙○○所有五三號建物照片三幀、甲○○所有五五號建物照片四幀，明顯可見甲○○所有系爭五五號建物之屋頂亦屬原有舊有之屋頂，足認八十四年初闢建道路時並未將被上訴人居住之建物全部拆除。
２、被上訴人在系爭土地上，既然仍有部分建物未經全部拆除而仍然存在，而依新竹市政府八十六年四月十八日八六府工土字第二三０三四號函（本院上字卷第一一三頁）、八十七年十月二十一日（八七）府工都字第七八二五六號函（本院更一卷一冊五七頁）所載，系爭分割後之二一八０之二地號土地為部○住○區○○○道路用地，屬於道路用地部份，於將來闢建道路時將依法辦理徵收，並補償其地上之建築改良物等情，以及證人陳炳煌、李茂生亦證稱被上訴人乙○○、甲○○所有系爭五三、五五號建物中屬於原有舊有的部份，以後闢建六米道路拆除時，應給予補償云云（見本院更一卷二冊第六五、六六頁），是依切結書末附註之記載，被上訴人主張伊有權使用系爭分割前二一八０號土地，至該土地為政府徵收時為止，尚無不合。上訴人空言主張甲○○的屋頂是用舊的石綿瓦加蓋，並非原有建物云云，為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，自不可採。上訴人又主張八十四年新竹市○○路○○巷五三、五五號僅剩殘餘牆壁，已不能供居住使用，被上訴人自無使用二一八○之二、之五號土地之權利可言云云。然查所剩之牆壁既未經新竹市政府合法予以拆除而仍存在，且尚未經由新竹市政府予以補償完畢，依切結書之記載，尚難謂被上訴人無權使用系爭土地。又縱令被上訴人以原有之剩餘牆璧搭蓋成現狀如卷附照片所示之房屋，經新竹市政府認定係屬於違章建築無訛，惟該違章建築是屬於新竹市政府基於行政上依建築法規所為之認定，尚與人民相互間私權之糾紛或爭執並無必然之關連，況被上訴人乙○○、甲○○所有系爭違章建築五三、五五號建物至今仍存在，未遭拆除，則原有之剩餘牆璧自屬仍然存在，而其所占有之土地復未經政府徵收。從而依切結書末附註記載之意旨觀之，被上訴人主張伊應有權使用系爭分割前二一八０號土地，至該土地為政府徵收時為止，應可採信。上訴人指其無權占有，應予拆屋還地云云，尚有未合。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，應予拆屋還地云云，為不足採，被上訴人抗辯伊有權占有使用系爭土地，尚屬可信。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張及所提證據，與本院上開認定無涉或無違 不予贅述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 陳 筱 珮法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日
書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。