台灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈠字第二六九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉邦川律師被 上 訴人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○巷○弄○號十三樓
鼎州營造股份有限公司 設台北市○○路○段○○號二樓右 一法定代理人 鄭志麟 住台北市○○路○段○○號二樓共 同訴訟代理人 陳恂如律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十七日臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二九四五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣參拾貳萬肆仟捌佰捌拾陸元及自民國八十四年九月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔二分之一；餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決除命被上訴人鼎州營造股份有限公司（下稱鼎州公司）應與甲○○連帶給付乙○○新台幣（下同）四十二萬五千九百十四元及自民國八十四年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息外，關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請，暨命負擔訴訟費用部分之裁判，均廢棄。
（二）被上訴人應再連帶給付上訴人七十六萬二千零八十六元，及自八十三年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）被上訴人應連帶給付上訴人自八十一年六月一日起至前項賠償金清償日止，按每月六萬五千元計算之相當於租金之損害賠償。
（四）第二、三項聲明請准上訴人供擔保，宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人所有坐落台北市○○○路○段○○巷○○號，二層瓦頂獨門獨院連棟式房屋（下稱系爭房屋），因相鄰房屋（同巷三Ｏ號）於八十年十一月由被上訴人甲○○（起造人）拆除重建，並由被上訴人鼎州公司承建施工。惟因其設計不良及施工不當，且越界搭設鷹架，於系爭房屋屋頂放置建築材料，致使上訴人所有系爭房屋嚴重受損，不堪使用。依民法第二百十六條規定，被上訴人自應填補上訴人所受損害及所失利益。
（二）所受損害部分：參前所呈各鑑定單位之鑑定比較表可知本件損鄰修復主要工程，應包括三部分，即⑴牆壁拆除重作及防水粉刷⑵屋頂修復⑶天花板修護。而各鑑定單位之鑑定多有缺漏殘而不全，若以此不完整之鑑定項目進行修復，顯然無法回復原狀而達到安全供人居住之目的，至原證十二儒淵工程有限公司所提估價單，係勘察現場所估，其所估項目最為完整亦符實情，故本件修復費用應為一百十八萬八千元。又本件經重行委請台灣省土木技師公會辦理修護費用之鑑定，雖已含蓋前開三部分之修護金額，但其鑑估金額仍顯屬偏低，實不足以為完整之修復工作。
（三）所失利益部分：民法第二百十六條第二項所定依通常情形可得預期之利益，視為所失利益，祇須如無妨礙之事實，利益通常可能取得為已足，並不以如無妨礙之事實，利益必可取得為必要。上訴人與訴外人蘇攀龍之房屋租賃契約終止後，上訴人即收回房屋進行裝修內部，並於八十年十月起於聯合報上陸續刊登房屋招租廣告，已定計劃出租，不料被上訴人在鄰地拆屋重建，進而嚴重損毀上訴人所有系爭房屋，致系爭房屋無法順利出租，則上訴人因被上訴人侵害之原因事實發生，致不能取得房屋租金，被上訴人自應賠償上訴人相當於租金收益之所失利益。
又參酌上訴人八十五年二月十四日及五月二十日提呈之上訴理由及其所附證物，足可證明系爭房屋之無法出租而受有相當於租金之損害間確有相當因果關係。且上訴人在本件訴訟未終結前，為保留現況證據，實不敢亦不能擅自使現況改變，而滅失證據致令本件事證不明，是被上訴人主張乃上訴人放任系爭房屋令其荒蕪，有違誠信原則，實與事實不符。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提施工圖樣、鑑定報告書各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）駁回上訴。
（二）如為被上訴人不利之判決時，請准予供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
（一）本件前經台北市建築師公會派遣建築師吳省三，於開工前為「現況」及完工後為「損害及修繕費用」兩項鑑定，當時現場事證齊全，且有開工前及完工後之比對，最為正確可信。依當時鑑定人吳省三建築師之證詞可見，被上訴人重建鄰屋，導致上訴人房屋之損害，僅有其鑑定之損害及項目費用而已；而損害之原因，已因被上訴人完工後做好必要之防水處理，而告中斷。故其後繼續發生之漏水、損壞，均屬其後風吹雨打及上訴人任令荒蕪等其他原因所致，殊難責令被上訴人賠償。況，本件經台北市政府建築爭議事件評審委員會評審結果，亦認定鑑定單位之鑑定正確，且修繕費用七萬三千八百零二元亦從寬酌增為三十萬元，被上訴人就增加之修繕費用雖有意見，但為息事，亦如數給付，惟因上訴人拒收而提存於法院。上訴人故意拒收，企圖需索更多金錢，且上訴人亦為建商，早有拆屋重建之意，故而任令荒廢，自不得以其荒廢後產生之房屋損壞，要求被上訴人賠償。
（二）上訴人誇大其詞，謂房屋受嚴重毀損，致無法出租，已無可取。況系爭房屋是否因被上訴人拆屋改建而受毀損，致無人承租，上訴人亦未舉證以實其說，至於上訴人主張曾於同年十、十一月刊登出租房屋廣告，亦屬未定之情況，不但有無人承租未定，租金之多寡更無標準，殊不足為其有利之證明。何況，上訴人若有理由，大可先領取被上訴人提存之三十萬元損害金予以修繕，如有不足，將來亦可再向被上訴人索賠，殊無任令荒廢，再以九年之後之損壞狀況要求賠償。又租金損害之賠償請求以五年為限，超過部分，亦無理由。
（三）縱使上訴人有損害賠償請求權，亦因罹於二年時效，而告消滅。至於被上訴人甲○○向法院提存三十萬元，及來往之存證信函，只是為期於限期內取得使用執照，試圖和平解決之方法而已，並非承認對於上訴人有損害賠償之義務。縱使承認，只承認三十萬元而已，超過此部分，並未有任何承認。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提動工前房屋現狀鑑定報告書、完工後損害鑑定報告書各一份為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○於民國八十年十一月間將其所有門牌臺北市○○○路○段○○巷○○號房屋拆除重建，委由被上訴人鼎州營造股份有限公司（下稱鼎州公司）施工，因設計不良及施工不當，致伊所有同巷二八號二層瓦頂獨門獨院連棟式房屋（下稱系爭房屋）嚴重受損。八十一年三月間被上訴人並越界搭設鷹架，且在系爭房屋屋頂放置建築材料，致使房屋損害情形更形加劇而不堪使用，計第一層房屋牆裂紋多處、柱裂紋、牆滲水、天花板滲水、牆磁磚裂紋、壁紙嚴重脫落、木板發霉潮濕；第二層房屋牆壁多處滲水、牆粉刷脫落、樓板滲始能修復。又該房屋原出租他人，每月租金六萬五千元，因房屋嚴重受損，致無法出租而受有相當租金之損害等情。爰本於民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百九十一條規定，求為命被上訴人連帶給付一百十八萬八千元及自八十一年六月一日起至清償之日止，按月以六萬五千元計付損害金，並均加計法定遲延利息之判決等語（本院前審判命被上訴人連帶給付四十二萬五千九百十四元本息部分，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人於八十年十一月間即知悉伊之營建行為，迄其提起本件訴訟時，已逾二年之時效期間，伊得拒絕賠償。又伊業按臺北市建築師公會鑑定之損害賠償額三十萬元，如數提存於法院，應已生清償之效力。上訴人主張之租金損害，核與本件改建行為無關，且租金是否為六萬五千元，亦未見舉證證明。再者，甲○○將拆屋重建工程交由鼎州公司承作，並非實際侵權行為人，且與民法第一百九十一條規定之工作物設置或保管有欠缺，工作物所有人應負責任之情形有間，上訴人列甲○○為被告，顯非有據等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：被上訴人甲○○於八十年十一月間將其所有門牌臺北市○○○路○段○○巷○○號房屋拆除重建，委由被上訴人鼎州公司施工，因設計不良及施工不當，致伊所有系爭房屋嚴重受損。八十一年三月間被上訴人並越界搭設鷹架，且在系爭房屋屋頂放置建築材料，致使房屋損害情形更形加劇而不堪使用，計第一層房屋牆裂紋多處、柱裂紋、牆滲水、天花板滲水、牆磁磚裂紋、壁紙嚴重脫落、木板發霉潮濕；第二層房屋牆壁多處滲水、牆粉刷脫落、樓板滲水、壁紙脫落、發霉潮濕等情，為被上訴人所不爭，並有台北市建築師公會八十一年六月十六日八一（九）鑑字第０七六九號函、八十一年十二月五日八一（九）鑑字第一六八八號函所附鑑定報告書各一份，及台北市結構工程工業技師公會八十四年四月十九日（八四）北結師源（五）字第四一一二號函所附鑑定報告書在卷可憑(以上均見外放證物) ，堪信為真實。
按本件被上訴人甲○○所有房屋拆除改建事宜，固係委請鼎州公司興建，惟甲○○仍為該房屋之起造人，並實際處理房屋之請領建築執照，申請台北市建築師公會鑑定乙○○所有系爭房屋之損害情況，實際監督房屋改建，姑不論其與鼎州公司間之關係，甲○○仍為其房屋改建工程之行為人，且甲○○與鼎州公司間是否為承攬關係，亦未見甲○○提出任何證據以實其說。是甲○○對系爭房屋拆除改建，仍應注意是否因改建施工侵害相鄰房屋免於受損，竟疏未注意而造成上訴人所有系爭房屋有牆滲水、屋頂漏水等損害情況，被上訴人甲○○與鼎州公司自均有過失，依民法第一百八十五條第一項規定應共同負侵權行為損害賠償責任。
三、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，固為民法第一百九十七條第一項前段所明定，而二年時效之進行，應以請求權人同時知有損害及賠償義務人時起算。又消滅時效，因請求而中斷，同法第一百二十九條第一項第一款亦定有明文。經查，建築房屋必須在工地張貼或樹立牌示，揭示工地名稱、建照號碼、起造人名稱及營造單位與建築師名稱．．．等基本資料，本件依工地之牌示已標明起造人為甲○○等五人，承造人為鼎州公司，此有現場照片可考 (見本院上字卷第一五八頁)，則上訴人應自本件營建伊始即八十年十一月間已知本件改建工程起造人為甲○○，營造人為鼎州公司，其主張於八十一年五月二十四日始知悉云云，為不足取。惟乙○○雖有多次以隔鄰施工逾越境界線為由向台北市政府工務局建築管理處陳情，然其係八十一年六月七日前往現場查看始知悉系爭房屋受有損害，此有乙○○於八十一年七月十八日致台北市政府工務局建築管理處函可參 (見外放證物原證四號)，則上訴人因侵權行為所生之損害賠償請求權，其消滅時效之進行，應自八十一年六月七日知有損害及賠償義務人時起算，而上訴人業於八十三年四月三十日以律師函向被上訴人甲○○、鼎州公司為損害賠償之請求，此有博眾法律事務所函一件附卷可憑 (見第一審外放證物原證十一號)，且被上訴人甲○○等對上開律師函亦未爭執，則本件消滅時效已因上訴人之請求而中斷，嗣上訴人並於請求後六個月內即八十三年八月二十九日提起本件訴訟（見第一審卷起訴狀），依法並未罹於二年之消滅時效，是被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹於二年時效消滅云云，即非可採。
四、被上訴人辯稱：被上訴人甲○○於八十年十二月二十四日委請台北市建築師公會就其房屋作現況鑑定，並於完工後之八十一年十一月十一日再鑑定上訴人系爭房屋之損害，認定修復賠償費為七萬三千八百零二元，應以該次鑑定之賠償費用為準云云，並據提出台北市建築師公會八一(九)鑑字第０七六九號及一六八八號鑑定報告書附卷可按 (見外放證物)，惟非但為上訴人所否認，且查被上訴人拆除房屋改建施工並搭設鷹架及建築材料於上訴人所有系爭房屋屋頂上，造成系爭房屋之損害及屋頂漏水，乃陸續形成，部分之損害並非即刻顯現，經第一審法院於八十三年十一月七日再送台北市結構工程工業技師公會鑑定系爭房屋損壞原因，該公會鑑定結果仍認定系爭房屋之主要損害為與被上訴人甲○○新建房屋相鄰之西側牆滲水及屋頂漏水等現象，該等現象應與甲○○所有三十號鄰房之拆除及新建有關，並就目前損害情況，鑑定修復項目包括屋頂及牆等，修復費用為四十二萬五千九百一十四元，有該公會 (八四)北結師鑑字第五一七號鑑定報告書可考
(見外放證物)，核與上訴人提出之台北市土木技師公會於八十二年十二月十四日鑑定修復項目大致相符，修復費用亦大致相當 (見外放證物原證一號)，參以被上訴人請求將本件送台北市建築師公會再鑑定，經鑑定結果修復費用為四十四萬七千元 (惟認其中三十六萬六千一百九十八元與鄰房拆除無關)，亦有該公會
八五 (十)鑑字第０九二六號鑑定報告書可佐 (見外放證物)，與台北市結構工程工業技師公會所鑑定之修復費用，復屬相當，惟該公會之第一次鑑定報告書並未就屋項漏水部分鑑定其修復費用，第二次鑑定結果又謂屋頂全部更新，損壞原因不確定，與鄰房拆屋無關，該等鑑定報告就鑑定項目或有缺漏，認定損壞原因未審酌施工中曾搭設鷹架於系爭房屋屋頂上，可能造成系爭房屋屋頂之損害，且與該公會於八十一年十一月十一日鑑定之修復費用亦已大幅增加，益見系爭房屋之損害及屋頂漏水，乃陸續形成，部分之損害並非即刻顯現，要屬信而有徵。是被上訴人主張應以該公會八十一年十一月十一日鑑定之費用為準云云，即非可取。至於被上訴人另辯稱：依台北市建築爭議評審委員會認定本件損害額為三十萬元，超過該部分之金額即非有據云云，惟查該建築爭議評審委員會所認定之金額，僅為被上訴人甲○○提存法院之提存額，以使起造人甲○○得領取建築執照，尚非實際受損金額，自不足為本件損害賠償額之依據。
另上訴人主張：依台北市政府工務局北市工建字第三九三二五號函示，損壞鄰房修復補償費用提存法院標準，本件之提存費用為一百零一萬一千八百二十八元，因認本件系爭房屋之損害應以其提出之儒淵工程有限公司估算一百一十八萬八千元為據云云，惟非但為被上訴人所否認，且上開提存標準，亦核與系爭房屋實際受損情況有別，況其提出之儒淵工程有限公司估算書為私文書，亦不具公信力，是上訴人此部分之主張要非可採。
另上訴人主張：本件前送請台北市結構技師公會及台北市土木技師公會鑑定之修復項目及修復費用，固大致相當，並經本院前審採為賠償金額認定之標準，惟各鑑定單位之鑑定多有缺漏不全，如台北市土木技師公會未就屋頂修復估價，台北市結構技師公會及台北市建築師公會第二次之鑑定，未就牆体作修護或補強之估價，費用顯然不足，若以此不完整之鑑定項目進行修復顯然無法回復原狀，達到安全供人居住之目的，若認儒淵工程有限公司之公信力不足，請再委請台灣省土木技師公會辦理本件鑑定修護費用之工作一節，經核屬實，本院乃應上訴人之請求再委請台灣省土木技師公會再就系爭房屋修護費用作全面之鑑定，包括牆壁拆除重作及防水處理、屋頂修復及天花板修護等三大項。經該公會鑑定結果，計需費七十五萬零八百元，此有該公會八十八年五月二十七日之鑑定函及八十九年一月二十八日八九土技字○五四○號函暨附件各一件在卷可稽（見外置鑑定函及本院更一卷一一二頁至一一三頁），該修護費用既係作全面性回復原狀所需之費用，且其修護項目及修復費用復係就系爭房屋陸續形成所而為鑑定，其費用亦核屬相當，本院認系爭房屋之修復費用應以七十五萬零八百元為適當。上訴人再主張應以前開其私人送請估價金額較高之儒淵工程有限公司之估價一百十八萬八千元為準，被上訴人抗辯應以前開台北市建築師公會鑑定之費用為當云云，均非可採。
五、被上訴人另抗辯：其於八十二年四月三十日依台北市建築師公會認定之賠償金額三十萬元提存法院，已生清償之效力，本件乙○○之債權已消滅云云。惟查本件被上訴人之侵權行為致上訴人所受損害為七十五萬零八百元，已如上述，被上訴人僅提存三十萬元，且係為取得建築執照而提存，而上訴人復否認其損害額為三十萬元，有台北四六支局第九六七號存證信函可證 (見第一審外放證物原證十號) ，被上訴人非依債之本旨給付所為之提存，自不生清償之效力，上訴人仍得為本件之請求。
六、上訴人另主張：系爭房屋因嚴重毀損，致無法出租，受有每月相當於六萬五千元租金之損害，故請求被上訴人連帶給付自八十一年六月一日起至清償上開修復費用之日止，按每月六萬五千元相當於租金之損害一節，並提出報紙廣告台北地方法院公證書及租賃契約為憑（見本院上字卷一二七頁至一二八頁）。惟非但為被上訴人所否認，且查系爭房屋之前雖曾自七十八年三月十八日起出租予第三人蘇攀龍，然已於七十九年十二月十七日提前終止，此有上訴人提出之終止租賃契約聲明書一件附卷足按（見本院上字卷一二九頁），而被上訴人係於八十年十一月間開始拆屋改建，系爭房屋已近一年並無出租情事，雖上訴人於同年十月及十一月間刊登出租系爭房屋廣告，亦未能出租，則上訴人刊登出租廣告時，被上訴人剛開始拆屋改建起系爭房屋能否如願繼續以六萬五千元之高價出租，與系爭房屋因改建受損間有無相當因果關係？均非無疑。況系爭房屋既在上訴人管領中，其後受有漏水及滲水等損害，上訴人亦可以自己之費用先行修繕，再向被上訴人求償，並利出租，竟長期任令荒廢七年餘而不加修繕，並據此請求被上訴人賠償相當於租金之損害作為所失之利益，其行使權利，亦有違誠實信用原則，亦有失公平。此外，上訴人復未能舉證證明因被上訴人之上開侵權行為，與系爭房屋無法出租間有何相當因果關係，是上訴人此部分之請求，即非有據，被上訴人執為抗辯要屬可取。
七、綜上所述，系爭房屋因被上訴人之侵權行為而受損害，其全面性之修復費用本院認以七十五萬零八百元為適當，且本院應上訴人之請求送請台灣省土木技師公會鑑定結果亦認以上開金額為當，已如上述。
從而上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償七十五萬零八百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十三年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。扣除本院前審已判決確定之四十二萬五千九百十四元後，被上訴人尚應連帶給付上訴人三十二萬四千八百八十六元並加計上開法定遲延利息。上訴人逾此部分之請求即無理由，應予駁回。其此部分假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
原審就上訴人上開有理由部分逾已判決確定部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至原審就上訴人前開無理由部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本判決第二項所命給付未逾新台幣一百萬元，依法不得上訴第三審，本院判決後已告確定，核無宣告假執行之必要，上訴人聲請宣告假執行即核無必要。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日