臺灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈠字第三三四號
上 訴 人 戊○○被 上訴人 酉○○
午○○丁○○被 上訴人 乙 ○被 上訴人 天○○
亥○○地○○宙○○宇○○黃○○玄○○丑○○
丙 ○被 上訴人 甲○○被 上訴人 戌○○
己○○庚○○○申○○未○○寅○○卯○○辰○○被 上訴人 Ｄ○○○
Ｃ○○Ｂ○○○張鍠銈張源財張蘭嬌張玉田張玉鳳張玉明張玉卿被 上訴人 Ａ ○
張英昭張英寬張英亮張素香張素娥張素瑛張怡瑋張怡琿張怡璘右當事人間確認所有權等事件，上訴人對於中華民國八十四年一月十二日臺灣新竹地方法院八十三年訴字第五八八號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、請求確認就已故張唐所遺坐落苗栗縣○○鎮○○段埔頂小段第四一一之八號土地之所有權，上訴人戊○○之應有部分為貳分之壹，餘為已故張天贈之繼承人即被上訴人張英昭、張英寬、張英亮、張素香、張素娥、張素瑛、張怡瑋、張怡琿、張怡璘等共有。
三、請求確認就已故張唐所遺苗栗縣○○鄉○○段第六七○地號土地之所有權，上訴人戊○○之應有部分為貳分之壹，餘為已故張天喜之繼承人即被上訴人酉○○、午○○、丁○○、乙○、天○○、亥○○、地○○、宙○○、宇○○、黃○○、玄○○、丑○○、丙○、甲○○等共有。
四、被上訴人等應協同上訴人辦理前二項所有權移轉登記。
貳、陳述：除引用原審及本院前審判決書之記載外，補稱：
一、依以下之理由，足證原審判決所認定「本件財產分配鬮書，已因相關立約當事人之事後合意廢棄而失效」一事，與事實不合。
１、分鬮書係經張唐與其五名子女於民國二十八年所訂立，而張唐於民國三十三年逝世，在民國三十三年十月二十四日辦理繼承登記時，四房張天贈亦已過世（於三十三年七月三十一日死亡），是原立約人中已有二人不存在，該分鬮書怎可能因相關立約當事人之事後合意而廢棄。
２、事實上各房對於張唐所留之土地，目前仍依鬮書所載之分配方法，各自分管土地。
３、台灣台北地方法院七十七年度自字第一○七二號刑事判決，鈞院七十八年上易字第五七四八號、七十八年度上訴字第一二九一號刑事判決，均認定「經查：被告所為前開辯解，業據其提出財產分配鬮書、同意書影本為證，該二文書均屬真正且仍屬有效，並經證人張英亮、張鍠銈供證在卷。足證分鬮書仍屬有效」。
況民國五十一年十一月一日三房之後代張鍠銈曾將分鬮書以認證方式寄與二房張天助，請求依鬮書作成分割登記。且四房張天贈之配偶壬○○○及其子即被上訴人張英昭、子○○、張英亮、張英寬曾於台北地方法院度八十一年調字第一六○號土地所有權移轉登記事件中，同意依鬮書所載，將因錯誤登記之土地移轉予上訴人。
４、關於系爭財產分配鬮書是否已遭廢棄， 鈞院八十二年度上字第一四九二號判決認定並未遭廢棄。
５、系爭苗栗縣○○鄉○○段第六七○號土地是包含於潭內段之其他土地，出租予佃農林金埕及林阿雲，因潭內段之土地依分鬮書是分予大房及上訴人二人，故租金之收取亦是大房及上訴人各收一半，上訴人是向林阿雲收租，大房是向林金埕收租。另○○○鎮○○段埔頂小段第四一一之八號土地是已含於埔頂小段其他之土地，共同出租予五位佃農，因埔頂小段之土地依分鬮書是分予四房及上訴人二人，故租金之收取亦是由四房及上訴人會同收租（此乃指近年，早年由大房後代代收），由此亦可證分鬮書未廢棄。
６、早年時，關於租谷均由酉○○及午○○代收，依當時他們代收後寫給上訴人戊○○之信函，亦明白可知租金之收取方式與鬮書之分配方法完全符合。
二、上訴人與大房之訴訟， 鈞院二次判決（八十二年度上字第一四九二號、八十七年上一字第八十三號）明白認定鬮書未廢棄，只是繼承登記有錯誤，雖最後以公平因素，認上訴人不得本於同意書向大房之繼承人請求移轉登記，惟本案與同意書無關，上訴人依鬮書於民國二十八年所取得之權利，在鬮書未經廢棄之情形，自不受影響。
參、證據：除引用原審及本院前審立證方法外，補提：戶籍謄本、明信片影本、酉○○六十五年九月三日函、土地登記簿謄本。
乙、被上訴人方面：
Ａ、被上訴人庚○○○、申○○、未○○、寅○○、卯○○、辰○○（均為巳○○之承受訴訟人）未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為之聲明、陳述如左：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原審及本院前審判決書之記載外，補稱略以：
一、鬮分書已經廢棄。
Ｂ、被上訴人乙 ○、甲○○、戌○○、己○○、Ｄ○○○方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原審及本院前審判決書之記載外，補稱略以：
一、上訴人主張之分鬮書業因立約當事人事後合意廢棄而失效，上訴人另案請求（台灣新竹地院八十二年度訴字第八一六號、本院八十三年度上字第四七六號、最高法院八十四年度台上字第一六三五號、本院八十五年度再字第二號；新竹地院八十二年訴字第三一五號、本院八十七年度上更一字第八三號、最高法院九十年度台上字第八一五號裁定）亦均遭敗訴確定。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：巳○○之繼承系統表、戶籍謄本、私有耕地租約登記申請書影本、台灣省政府地政處八十二年六月編印之土地登記審查手冊影本、日據時代戶籍謄本影本。
Ｃ、其餘被上訴人酉○○、午○○、丁○○、天○○、亥○○、地○○、宙○○、宇○○、黃○○、玄○○、丑○○、丙○、Ｃ○○、Ｂ○○○、張鍠銈、張源財、張蘭嬌、張玉田、張玉鳳、張玉明、張玉卿、Ａ○、張英昭、張英寬、子○○、張英亮、張素香、張素娥、張素瑛、張怡瑋、張怡琿、張怡璘未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
理 由
一、
１、
⑴、被上訴人癸○○於八十五年四月十二日死亡，由被上訴人Ｃ○○、Ｂ○○○承受訴訟。
⑵、被上訴人子○○於八十五年十月二十七日死亡，由被上訴人張怡瑋、張怡琿、張怡璘承受訴訟。
⑶、被上訴人辛○○○於八十七年二月十七日死亡，由被上訴人張鍠銈、張源財、張蘭嬌、張玉田、張玉鳳、張玉明、張玉卿承受訴訟。
⑷、被上訴人壬○○○於八十八年一月二四日死亡，由被上訴人張英昭、張英寬、張英亮、張素香、張素娥、張素瑛、張怡瑋、張怡琿、張怡璘承受訴訟。
⑸、被上訴人巳○○於八十八年二月四日死亡，由被上訴人庚○○○、申○○、未○○、寅○○、卯○○、辰○○承受訴訟。
２、被上訴人酉○○、午○○、丁○○、天○○、亥○○、地○○、宙○○、宇○○、黃○○、玄○○、丑○○、丙○、庚○○○、申○○、未○○、寅○○、張素慧、辰○○、Ｃ○○、Ｂ○○○、張鍠銈、張源財、張蘭嬌、張玉田、張玉鳳、張玉明、張玉卿、Ａ○、張英昭、張英寬、子○○、張英亮、張素香、張素娥、張素瑛、張怡瑋、張怡琿、張怡璘均受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
３、被上訴人張玉卿係000年00月000日生，上訴人於原審對之起訴，未列Ａ○為其法定代理人，第一審法院未命補正，而為實體上之判決，其訴訟程序有重大之瑕疵。惟被上訴人張玉卿經本院合法通知未到場或提出書狀爭執，且到場之兩造當事人均同意由本院就本件為裁判，爰由本院自為判決。
二、上訴人起訴主張：其父張唐（昭和十六年即民國三十年一月七日死亡）生前為將所有財產分與子張天喜（長房、民國四十九年十一月十三日死亡，即被上訴人酉○○、午○○、丁○○、乙 ○、天○○、亥○○、地○○、宙○○、宇○○、黃○○、玄○○、丑○○、丙 ○、甲○○之被繼承人）、張天助（二房、民國五十三年七月十五日死亡，即被上訴人戌○○、己○○、庚○○○、申○○、未○○、寅○○、卯○○、辰○○、Ｄ○○○、Ｃ○○、Ｂ○○○之被繼承人）、張天註（三房、民國四十五年六月十八日死亡，即被上訴人張鍠銈、張源財、張蘭嬌、張玉田、張玉鳳、張玉明、張玉卿、Ａ ○之被繼承人）、張天贈（四房、民國三十三年七月三十一日死亡，即被上訴人張英昭、張英寬、張英亮、張素香、張素娥、張素瑛、張怡瑋、張怡琿、張怡璘之被繼承人）及上訴人戊○○（五房）等五人，於昭和十四年（即民國二十八年）七月一日訂立財產分配鬮書，就其所有不動產分配為：苗栗縣○○鎮○○○段部份由次子張天助、三子張天註共同取○○○鎮○○段部份由四子張天贈、五子戊○○共同取得；同縣○○鄉○○段部份由長子張天喜、五子戊○○共同取得。嗣並依此分管使用。依民法繼承篇施行法之規定，繼承開始於民法施行於臺灣省之前，應適用當時有效之日據時期之臺灣習慣，而本件依當時之日據時期臺灣法令與習慣，取得不動產所有權，不以登記為生效要件，於當事人之意思表示一致時，即發生物權之變動，取得所有權，是其於訂立系爭財產分配鬮書時，系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段埔頂小段第四一一之八地號土地之所有權，應由上訴人與已故之張天贈各取得二分之一；坐落苗栗縣○○鄉○○段第六七０地號土地之所有權，則應由上訴人與已故張天喜各取得二分之一，無待於地政機關之登記；又上開二筆土地現仍登記張唐所有，上訴人持系爭財產分配鬮書向地政機關辦理所有權登記時，因被上訴人等不為協同辦理，致為地政機關所拒而無法單獨辦理所有權之繼承登記，爰依分鬮書之法律關係，請求判決如上訴聲明第二、三、四項所示。
被上訴人何張腰治（已於八十七年二月十七日死亡，由張鍠銈、張源財、張蘭嬌、張玉田、張玉鳳、張玉明、張玉卿承受訴訟）、張鍠銈、張源財三人於本院前審認為上訴人之主張應為實在。被上訴人乙○、甲○○、戌○○、己○○、Ｄ○○○、庚○○○、申○○、未○○、寅○○、卯○○、辰○○則以：上訴人所主張之分鬮書業因立約當事人事後合意廢棄而失效。張唐遺產已於昭和十九年辦理均分繼承登記，系爭二筆土地係漏未辦理繼承登記，上訴人不得再執該分鬮書主張；況上訴人請求被上訴人協同辦理所有權移轉登記，已事隔約五十年，其請求權因罹於時效而消滅。上訴人所提出之被上訴人己○○、Ｄ○○○及癸○○在六十八年三月五日簽具同意書表示願配合上訴人就系爭土地辦理登記，然查上開同意書於簽章時，上訴人以不實之意思誆稱交換土地為由，詐騙被上訴人等簽立同意書，事後被上訴人等獲知受騙，迅於同年七月十二日通知上訴人予以撤銷，依民法第九十二條規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，得撤銷其意思表示，則上開同意書已經撤銷，且上訴人事隔十四年未提異議，該同意書自屬無效，應無庸置疑，上訴人本件請求無理由等語資為抗辯。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
三、查張天喜、張天助、張天註、張天贈、戊○○為張唐之子，張唐於昭和十六年（即民國三十年）一月七日死亡，張天喜、張天助、張天註、張天贈亦分別於民國四十九年十一月十三日、民國五十三年七月十五日、民國四十五年六月十八日、民國三十三年七月三十一日死亡。被上訴人酉○○、午○○、丁○○、乙 ○、天○○、亥○○、地○○、宙○○、宇○○、黃○○、玄○○、丑○○、丙 ○、甲○○為張天喜之繼承人；被上訴人戌○○、己○○、庚○○○、申○○、未○○、寅○○、卯○○、辰○○、Ｄ○○○、Ｃ○○、Ｂ○○○為張天助之繼承人；被上訴人張鍠銈、張源財、張蘭嬌、張玉田、張玉鳳、張玉明、張玉卿、Ａ○為張天註之繼承人；被上訴人張英昭、張英寬、張英亮、張素香、張素娥、張素瑛、張怡瑋、張怡琿、張怡璘為張天贈之繼承人等情，有兩造提出之戶籍謄本、繼承系統表可按，且為兩造所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人主張張唐生前為將所有財產分與子張天喜、張天助、張天註、張天贈、戊○○等五人，於昭和十四年（即民國二十八年）七月一日訂立財產分配鬮書，就其所有不動產分配為：苗栗縣○○鎮○○○段部份由次子張天助、三子張天註共同取○○○鎮○○段部份由四子張天贈、五子戊○○共同取得；同縣○○鄉○○段部份由長子張天喜、五子戊○○共同取得。依民法繼承篇施行法之規定，繼承開始於民法施行於臺灣省之前，應適用當時有效之日據時期之臺灣習慣，而本件依當時之日據時期臺灣法令與習慣，取得不動產所有權，不以登記為生效要件，於當事人之意思表示一致時，即發生物權之變動，取得所有權。是於訂立系爭財產分配鬮書時，系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段埔頂小段第四一一之八地號土地之所有權，即由上訴人與已故之張天贈各取得二分之一；坐落苗栗縣○○鄉○○段第六七０地號土地之所有權，即由上訴人與已故張天喜各取得二分之一，又上開二筆土地現仍登記張唐所有，上訴人持系爭財產分配鬮書向地政機關辦理所有權登記時，因被上訴人等不為協同辦理，致為地政機關所拒而無法單獨辦理所有權之繼承登記，爰依分鬮書之法律關係，請求判決如上訴聲明第二、三、四項所示等語。被上訴人於本院未再就系爭分鬮書之真正爭執，另對系爭二筆土地仍登記為張唐所有乙節亦不爭執，惟抗辯系爭分鬮書已因立約當事人事後合意廢棄而失效，張唐遺產已於昭和十九年辦理均分繼承登記，系爭二筆土地係漏未辦理繼承登記，上訴人不得再執該分鬮書主張等語。經查：
Ⅰ、依民法繼承及物權篇施行法之規定，繼承開始於民法施行於臺灣省之前，應適用當時有效之日據時期之臺灣習慣。又臺灣在日據時期關於物權之設定、移轉及遺產之分割等物權變動法律行為之效力，於大正十一年（即民國十一年）以敕令第四百零六號廢止當時施行於臺灣之臺灣土地登記規則後，將日本民法及不動產登記法等附屬法律施行於臺灣，故自大正十二年（即民國十二年）一月一日以後，在臺灣有關於土地權利之變動，則已不再適用舊習慣，而應適用日本民法相關規定。
查本件財產分配鬮書係訂立於昭和十四年（即民國二十八年）七月一日，依當時適用之日本民法第一百七十六條：「有關物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力。」及第一百七十七條：「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人。」等規定，關於不動產物權之變動，係採意思主義，故本件上訴人主張其於系爭財產分鬮書訂立之日即昭和十四年（即民國二十八年）七月一日取得坐落苗栗縣○○鎮○○段埔頂小段第四一一之八地號土地及坐落苗栗縣○○鄉○○段第六七０地號土地各二分之一所有權乙節為可採。
Ⅱ、
１、惟被上訴人以下列情事抗辯系爭分鬮書已經合意廢止，發生失權之效果，回復至未為鬮分之狀態：⑴、兩造先祖張唐於昭和十一年（即民國二十五年）九月二十六日起由源和木材行（日據時代稱源和合名會社）扶養，至昭和十六年（即民國三十年）去世，喪葬費亦由源和合名會社支付，昭和十九年（即民國三十三年）辦理繼承登記時，繼承人為張天喜、張天助、張天贈及上訴人戊○○等四人，按其應有部分委由張天贈轉託代書向竹南地政事務所辦理繼承登記，迄今約五十年，並無異議，而繼承登記內容並非依照鬮書所載內容辦理繼承登記，足證該鬮書為無效。⑵、依本件財產分配鬮書所載，後龍圧苦苓腳段分由張天助、張天註二人，同圧新港埔頂段土地，分由張天贈、戊○○二人共同應得○○○鄉○○段土地，則分歸張天喜、戊○○二人應得，然被上訴人張英昭等四人則於張天贈死亡後，將其埋葬於潭內段之土地內，亦足證分鬮書已失效。⑶、張天註在前述源和合名會社解散前，即昭和十六年間即已辦理退股，依臺灣光復前之繼承習慣，計以繼承開始時即民國三十年十一月七日，與被繼承人張唐同一戶內之男性為限，張天註既於昭和十年即民國二十四年八月二十八日分家，已非均得財產之繼承人，且已辦理繼承權之拋棄；而上訴人至大陸廈門經濟大學留學，及昭和十四年娶前妻及前妻患病住院及醫藥費等，皆由源和合名會社支付，迄至昭和十九年（即民國三十三年）源和合名會社解散時止，是當時張天註已退股，餘股東戊○○、張天助、張天贈三人同時辦理均分繼承登記，此外上訴人亦由源和合名會社供給上訴人生活費用及購買雲林縣虎尾鎮圓環邊之角間，上訴人已支用相當金額，故同意廢棄本件財產分配鬮書。⑷、系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段埔頂小段第四一一之八地號土地，於民國三十八年間由張天喜提出申請，以三七五租約出租予洪茂榕，張天喜死亡後，上訴人於民國五十九年間由後龍鎮公所提出申請變更出租人為戊○○、張天助、張天贈、張天喜等四人，並非僅上訴人與張天贈二人，足證分鬮書業已無效。⑸、系爭潭內段第六七０地號土地，每期之應繳納稅款，均由戌○○（張天助之長子）繳納，亦足證該財產分配鬮書業已無效。⑹、上訴人在民國七十五年將張天助分得之苦苓腳小段重劃後地號為二二七五號之土地，出售與張瑞祥，足證該財產分配鬮書業已無效。
２、查：
⑴、
①、系爭分鬮書係於昭和十四年（即民國二十八年）作成，張唐於昭和十六年（即民
國三十年）十一月七日死亡，上訴人及張天喜等人於昭和十九年（即民國三十三年）十月二十四日辦理登記時，並未依前開財產分配鬮書所約定之內容申請辦理登記，而係以「昭和十六年十一月七日相續（繼承）」為原因辦理登記，有被上訴人提出之日據時期土地登記簿謄本可按（見原審卷一冊第八五頁、一九五頁，最高法院卷第九六頁等），並將坐落苗栗縣○○鎮○○段埔頂小段第四一一之四等二十九筆土地及坐落苗栗縣○○鄉○○段第六七０之一地號等十五筆土地（即原審卷第一冊第三三五、三三六頁台灣新竹地方法院八十三年二月七日八十二年度訴字第八一六號判決附表一、二所示土地）登記為長子張天喜、次子張天助、四子張天贈、五子戊○○等四人所共有，此繼承登記係經上訴人戊○○同意協同辦理登記，並自登記伊始至民國六十七年間，並未曾有人提出異議。且長子張天喜於民國四十九年十一月十三日死亡，次子張天助於民國五十三年七月十五日死亡，三子張天註於民國四十五年六月十八日死亡，四子張天贈於民國三十三年十月三十一日死亡，渠等之繼承人並已分別辦妥遺產繼承登記迄今等情，均為兩造所是認，堪認為真實。
②、雖上訴人爭執系爭分鬮書係張唐與五名子女於民國二十八年所訂立，而張唐於民
國三十三年死亡，四房張天贈亦於三十三年七月三十一日死亡，依土地登記簿之記載三十三年辦理繼承登記收件之時間為十月二十四日，該分鬮書怎可能因相關立約當事人之事後合意而廢棄等語。
查張天喜、張天助、張天註、張天贈、戊○○五人於系爭分鬮書訂立時，依當時適用台灣地區之日本民法第一百七十六條規定，即已取得權利，已如前述。則於台灣光復前，即無不得於張唐亡後，該五人就已取得之權利，另為協議之情，是自不得以張唐亡故，而認系爭分鬮書不得因相關當事人之事後合意而廢止。另依被上訴人提出之日據時代土地登記簿謄本第七六七號業主欄四番順位載明「持分移轉：昭和十九年六月二十九日 原因：昭和十六年十一月七日相續，移轉張唐持分，取得者為張天喜等繼承人」（見最高法院卷第九六、九九頁）；台灣光復後土地登記簿之記載情形：「收件：民國三十五年六月二十八日 登記：民國三十六年六月十六日 姓名：張天喜等四人 民國三十三年六月二十九日受（張唐）產業 發給所有權狀及共有人保持證」等情（見最高法院卷第一００至一０六頁）。是亦堪認張天喜等五人於民國三十三年六月二十七日辦理張唐遺產繼承登記前，已合意廢棄分鬮書，並無上訴人所指張天贈於三十三年七月三十一日死亡，無從合意廢棄分鬮書之情。至雖有部分張唐遺產係於三十三年十月二十四日送件辦理繼承登記，被上訴人指應係少部分張唐遺產為零星土地散置各地，當時尚未發覺而事後發現補送登記云云，尚與情理無違，應堪採信。
③、上訴人另主張上開繼承登記係因地政機關登記錯誤云云，為被上訴人所否認，上訴人並未舉證證明，是上訴人此部分主張為不可採。
④、上訴人另謂上開台灣光復前民國三十三年之繼承登記，亦僅解為張唐之子女即上
訴人與張天喜等人就系爭二筆土地以外之其他土地，另為分割之合議，而別於該財產分配鬮書所為之合議云云。查上開登記之原因為「昭和十六年十一月七日相續（繼承）」，已如上述，是亦可證上訴人此部分主張與事實不符。
⑤、是被上訴人己○○等人抗辯本件財產分配鬮書之約定，已因相關立約當事人之事後合意廢棄而失效乙節，應堪採信。
⑵、被上訴人抗辯，張天贈死亡後，其繼承人即被上訴人張英昭等四人，將其埋葬於
潭內段土地內之情，為上訴人所不爭執。查依本件財產分配鬮書所載，後龍圧苦苓腳段土地分由張天助、張天註二人，同圧新港埔頂段土地分由張天贈、戊○○二人共同應得○○○鄉○○段土地則分歸張天喜、戊○○二人應得，且分鬮書係於昭和十四年（民國二十八年）訂立，張天贈係於昭和十六（民國三十三年）死亡，斯時，依分鬮書之約定，潭內段土地非分歸張天贈所有，且張天贈死亡日期距分鬮書訂立日期並非久遠，若張天贈死亡之時，該分鬮書未失其效力，其繼承人應無不知分鬮書約定土地分配情形之理，然其繼承人為何將其安葬於潭內段土地內？從而，被上訴人執此事實謂系爭分鬮書已經合意廢棄乙節，應堪採信。
雖上訴人謂其係因兄弟之情，給予方便，於埋葬前，張天贈之繼承人曾特別商請上訴人同意等語，惟並未舉證證明，且與倫常有違，自不足採。
①、被上訴人抗辯張天註於昭和十年即民國二十四年八月二十八日分家，依當時規定
，對張唐本家財產已無繼承權。核與上開張唐遺產由張天喜、張天助、張天贈、戊○○四人繼承登記之情相符。若辦理上開繼承登記時，分鬮書未失效，則依分鬮書約定，張天註仍可取得權利，何以其未登記為權利人，是依此亦可佐證分鬮書確於民國三十三年辦理上開繼承登記前已失效。
雖張天註之繼承人即被上訴人何張腰治（已於八十七年二月十七日死亡）、張鍠銈、張源財三人於本院前審認為上訴人之主張應為實在云云，乃因其個人利益之故，渠等上開陳述為不足採。
②、被上訴人抗辯系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段埔頂小段第四一一之八地號土地，於
民國三十八年間由張天喜提出申請，以三七五租約出租予洪茂榕，張天喜死亡後，上訴人於民國五十九年間由後龍鎮公所提出申請變更出租人為戊○○、張天助、張天贈、張天喜等四人，並非僅上訴人與張天贈二人，並提出苗栗縣後龍鎮公所函二份及租約登記申請書一份為證（原審卷第一冊第九五至九七頁）。上訴人則謂該土地於辦理繼承登記時，登記錯誤，誤登為四兄弟名義，故該出租予訴外人洪茂榕之租約，經後龍鎮公所要求依土地登記簿所載之所有權人登記為出租人等語。
查系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段埔頂小段第四一一之八地號土地現仍登記為張唐所有（見本院卷第二冊第一四一頁），從而上訴人以上開原因謂系爭土地之三七五租約，於五十九年間依後龍鎮公所之要求以戊○○等四人名義為出租人，即非可採。是被上訴人以此抗辯分鬮書已失效，非無理由。又同一租約上另有新港段埔頂小段四二之二等七筆土地亦以張天喜名義於三十八年間出租予洪茂榕（見原審卷第一冊第九七頁），若依分鬮書約定，新港段土地係分歸張天贈、戊○○，則依理應由張天贈、戊○○為出租人，何以由長房張天喜為出租人？是亦可佐證上開分鬮書已經廢止。且若分鬮書未失效，則上訴人於五十九年間，即知悉上開土地係登記四人共有，與分鬮書之約定不符，何以其於知悉時，不主張登記錯誤？遲至六十七年始以地政機關登記錯誤為由，要求酉○○等人出具同意書（按：上訴人於原審起訴時併主張依同意書法律關係請求，於本審則僅就分鬮書法律關係請求）？
③、被上訴人抗辯系爭潭內段第六七０地號土地，每期之應繳納稅款，均由張天助之
長子戌○○繳納，並提出七十三年、七十七年、八十年、八十一年納稅通知單影本四紙（原審卷第一冊第九八頁）為據，上訴人對此事實並未爭執。則若依上訴人主張，何以系爭潭內段第六七０地號土地之納稅單由被上訴人持有。
④、被上訴人另抗辯上訴人在民國七十五年將張天助分得之苦苓腳小段重劃後地號為
二二七五號土地，出售與張瑞祥，並提出土地登記簿謄本為據（見原審卷第一冊第一一０頁）。上訴人對其將系爭二二七五地號土地一筆，出售予張瑞祥之情不爭執，惟謂依分鬮書第一點所載，當時留有部分若苓腳小段之土地，約定為兄弟之父張唐養老之用，待張唐百年之後，扣除一切開支，兄弟再平均剩餘之土地，上訴人分得二二七五地號土地一筆，與廢棄分鬮書無關云云。查上訴人並未舉證證明系爭二二七五地號土地係分鬮書第一點留為張唐養老之用之土地，其此部分主張亦難遽認為真正。
⑶、綜上所述，亦可佐證系爭分鬮書確於昭和十九年（民國三十三年）六月二十九日
辦理繼承登記前，業經當事人合意廢止。本件財產分配鬮書既因於民國三十三年之繼承登記時已合意廢止，其廢止之合意自應及於該財產分配鬮書內容之全部，不能予以割裂認定，被上訴人抗辯系爭四一一之八、六七０兩筆土地係漏未辦理繼承登記乙節，核與情理無違，應堪採信。
Ⅲ、
１、上訴人謂各房對於張唐所遺之土地，目前仍依鬮書所載之分配方法，各自分管土地，如果分鬮書已於民國三十三年因立約相關人合意廢棄而失效，則關於土地之分管狀態，亦應跟著變更，為何土地目前仍依分鬮書之分配方法分管？可證該分配鬮書應仍屬有效等語。
查本件分配鬮書已因合意廢棄而失效，已如前述。而台灣光復以後，土地之權利，依我國法律應以登記為準，尚不得以張唐所遺土地使用情形，認分鬮書仍屬有效。況張唐所遺土地使用情形，亦有與分鬮書約定不符之情，已如上述，上訴人此部分主張為不可採。
２、上訴人另以⑴、依卷附台灣台北地方法院七十七年度自字第一○七二號刑事判決， 本院七十八年上易字第五七四八號、七十八年度上訴字第一二九一號刑事判決，均認定「經查：被告所為前開辯解，業據其提出財產分配鬮書、同意書影本為證，該二文書均屬真正且仍屬有效，並經證人張英亮、張鍠銈供證在卷。」；
⑵、又民國五十一年十一月一日三房張天註之後代張鍠銈曾將分鬮書以認證方式寄與二房張天助，請求依鬮書作成分割登記；⑶、且四房張天贈之配偶壬○○○及其子即被上訴人張英昭、子○○、張英亮、張英寬曾於台北地方法院八十一年度調字第一六○號土地所有權移轉登記事件中，同意依原證一鬮書所載，將因錯誤登記之土地移轉予上訴人，主張系爭分鬮書仍屬有效云云。
查⑴、上訴人提出之民國八十一年十二月二十九日台北地方法院八十一年度調字第一六○號調解筆錄（原審卷第一冊第二０頁）調解成立內容雖記載相對人張英昭、子○○、張英亮、張英寬四人願將其所有坐落如調解書附表之土地應有部分三十二分之一辦理所有權移轉登記與聲請人戊○○，惟其為調解事件，並未經法院調查認定上訴人於該調解事件之主張是否確屬事實，自不得以此認分鬮書未失效。⑵、張天註因於民國二十四年八月二十八日分家起，對張唐本家財產無繼承權，故民國三十三年所為繼承登記，未登記張天註為權利人，已如上述。則其子張鍠銈於張天註亡後（民國四十五年六月八日）之五十一年十一月一日請求依分鬮書為分割登記，乃冀其個人利益之舉，尚無從因而認分鬮書於斯時尚有效。⑶、台灣台北地方法院七十七年度自字第一０七二號乙案，係甲○○自訴戊○○侵占○○○鎮○○段埔頂小段四一一之二、四一一之三地號之稻穀租金，上訴人戊○○以該土地依昭和十四年分鬮書應分由伊與張天贈取得，且甲○○於七十一年間由其配偶康木榮持甲○○之印章於同意書上用印蓋章，同意由戊○○取得該土地，戊○○收取租穀自無不法侵占云云。查張英亮就上訴人戊○○上開調解事件，同意戊○○之聲請事項；張鍠銈亦曾持分鬮書主張權利，則渠二人於上開自訴案件為證人證明分鬮書仍屬有效，乃就其二人之立場所為之主觀認定，並不得因而認系爭分鬮書確未經廢棄而失效。
３、上訴人以本院八十二年度上字第一四九二號判決認分鬮書並未遭廢棄，主張分鬮書未失效云云。查另案判決並無為本件分鬮書是否遭廢棄失效之證據能力。
４、上訴人以系爭二筆土地自分鬮書書立之後，即出租予佃農耕作，其中苗栗縣○○鄉○○段第六七○號土地是包含於潭內段之其他土地，出租予佃農林金埕及林阿雲，因潭內段之土地依分鬮書是分予大房及上訴人二人，故租金之收取亦是大房及上訴人各收一半，上訴人是向林阿雲收租，大房是向林金埕收租。另○○○鎮○○段埔頂小段第四一一之八號土地是已含於埔頂小段其他之土地，共同出租予五位佃農杜天生、杜坤、洪茂榕、陳清連、林枝田，因埔頂小段之土地依分鬮書是分予四房及上訴人二人，故租金之收取亦是由四房及上訴人會同收租（此乃指近年，早年由大房後代代收），收租時前四佃農均將應繳之租金送至林枝田家中集中，交由四房及上訴人。由此亦可證分鬮書未廢棄云云。
查上訴人此部分主張並未舉證證明，且潭內段第六七０地號土地，每期之應繳納稅款，均由張天助之長子戌○○繳納，並提出七十三年、七十七年、八十年、八十一年納稅通知單影本四紙為據，已如上述。又新港段埔頂小段第四一一之八號土地之租約訂立之情，亦與分鬮書約定不符，亦如上述。從而上訴人此部分主張尚難採信。
５、上訴人所提酉○○五十一年間所寄明信片載：「叔父惠照，前因中潭本年下期有災害致昨日提回蓬谷各八四○台所而代納二期田戶稅半分一三五六，特此奉告。」等（本院卷第二冊第六二至六五頁），僅能證明酉○○有代收租谷情事，並無從證明五十一年間，系爭分鬮書為有效力。
五、綜上所述，本件上訴人所主張之財產鬮分契約既因合意廢棄而失效，從而其依該分鬮書提起本件訴訟，請求判決如上訴聲明二、三、四所示，即無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，經核於法並無不合。上訴人上訴指摘原判決為不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。