臺灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈠字第四六一號
上 訴 人 連柏松訴訟代理人 曾國龍律師被 上訴人 東南旅行社股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號法定代理人 何是耕訴訟代理人 沈志成律師複 代理人 黃斐思
黃薏勳右當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三十日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一○五九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付之金額，超過新台幣伍拾捌萬壹仟參佰壹拾貳元及其利息，暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審之訴訟費用 (確定部分除外)，及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，其餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢歷審之訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審記載相同者，予以引用外，補稱：㈠按「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」民事訴訟法第三百
八十八條訂有明文，此亦為處分權主義之原則。又「關於請求法院核定租金，其訴之性質為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利；而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意，故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付」最高法院八十一年度台上字第二八四七號、八十四年度台上字第二七○七號迭有判決可參。查上訴人所有之系爭房屋因座落於被上訴人所有土地上而有擬制之租賃關係存在，雖為兩造所不爭執，但兩造從未訂立租約，亦對租金數額未有明示或默示之意思表示合致，故被上訴人應類推適用民法第八百七十六條之規定，先請求法院核定租金，始得請求給付租金，惟被上訴人從未訴請法院核定其租金之數額，竟逕行訴請上訴人給付地租，依前揭多次最高法院之判決要旨，佐以給付之訴不包含形成之訴之性質，則被上訴人逕行請求給付地租並無理由，原審未查及此，竟訴外裁判核定地租為申報地價年息之百分之九，顯然於法有違。
㈡次查，上訴人所有之系爭房屋因被上訴人從中作梗，致使系爭房屋之使用性、安
全性及便利性上均不理想，且屋齡業已二十年，價值相對降低，已有七年未曾出租。又鄰地租金之比較亦為酌定租金之重要依據，經探訪結果，鄰近西門市場之租金約為申報地價年息百分之三，隔鄰即成都路二十七巷十三號一至三樓，由訴外人廖健裕承租，每月租金僅一萬餘元（包括基地之利用價值及建物之利用價值），而且本件業經上訴人聲請送請「財團法人中華科技經濟鑑測中心」鑑定系爭土地之合理租金為申報地價年息百分之七、○九，可見系爭房屋利用基地之狀況及所受之經濟利益確實不佳而不如其他樓層，最少與一樓不可同日而語，原審及鈞院前審逕認本件租金以地價年息百分之九及百分之八為適當，顯有疏略。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠照片四幀、㈡系爭房屋平面圖乙件、㈢
系爭房屋勘測成果表正本乙件為證，並聲請囑託財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前次記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人略以：兩造對租金之數額無法達成協議，亦未經法院核定其租金之數
額，今被上訴人逕行訴請上訴人給付地租，依最高法院八十一年度台上字第二八四七號、八十四年度台上字第二七○七號判決要旨，佐以給付之訴不包含形成之訴之性質，被上訴人未依民法第八百七十六先請求酌定租金，即逕行請求給付地租並無理由云云。惟查該民法第八百七十六條規定，係以基地及房屋所有人係同一人所有而僅以其一出賣時，可類推適用，倘土地及房屋所有人係夫妻、親子等關係存在，當事人間即有約定之可能，則本條即無介入適用之必要。查本件土地及房屋原分屬蕭月琴、蕭文周母子所有，與該民法第八百七十六條之規定不符。況上訴人既自承兩造有租賃關係存在，自有默示以合理之租金為內容之合意。且被上訴人在起訴時，即主張上訴人應依系爭土地地價年息百分之十給付租金予被上訴人，雙方且於第一審及第二審審理時，就租金之數額為詳盡之攻擊防禦乙節觀之，足認被上訴人就本件已含有請求法院核定租金及給付租金之意，此亦應與上開最高法院判決之內涵不相違背，倘再提形成之訴亦違訴訟經濟原則。洵此，原審裁判對此顯無訴外裁判之情形，上訴人前開理由，委不足採。
㈡查上訴人所爭執之陽台一、八坪部分房屋所有權並不屬於上訴人，該部分被上訴
人亦未對上訴人請求。被上訴人擅自佔用公共之天井搭建違建，始與被上訴人之前手有該部分糾紛。且查被上訴人所有出租予上訴人之系爭基地，位於西門町之中心區，附近商店林立，工商繁盛，經濟價值甚高，如以目前每平方公尺之公告現值約三十萬左右計算，該基地之公告現值約伍佰伍拾萬元。上訴人同意以鑑定鑑定結果之年息百分之七、０九及作為合理租金，請求上訴人給付。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提房屋配置圖及房屋勘測成果表正本乙件為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：緣台北市○○區○○段三小段四四三號建地係被上訴人與訴外人陳碧義共有，被上訴人於民國八十年十二月十八日登記取得應有部分四分之三，系爭土地上建物即門牌臺北市○○路○○巷○○號一至四樓，一樓由陳碧義登記取得所有權全部，二樓為上訴人於七十一年九月九日登記取得所有權，三、四樓為被上訴人所有，是上開建物之各樓層應分配坐落土地之應有部分為四分之一，惟上訴人並未取得系爭土地之所有權，其所有房屋占有系爭土地，有上訴人所稱之租賃法律關係，自八十一年一月一日起至八十五年十二月三十一日止按申報地價年息百分之十計算租金，總計新台幣（下同）一百八十一萬四千七百五十元等情，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決（按被上訴人請求超過六十五萬五千九百二十四元租金及其利息部分之訴，業經第一審、本院前審，分別駁回其訴或上訴，為其敗訴之判決，被上訴人均未聲明不服，業已確定）。
二、上訴人則以：兩造間有擬制之租賃關係，上訴人非無權占有。又兩造並未約定租金，被上訴人未準用民法第八百七十六條先提形成之訴，不得直接請求給付租金。況系爭土地上有地上五層、地下二層之建物，上訴人占有之基地僅七分之一而已，又系爭土地係被上訴人與陳碧義共有，被上訴人僅有應有部分四分之三之權利。另系爭房屋屋齡己屆二十年，十分老舊，且因被上訴人作梗，使房屋使用價值甚低，如：頂樓水塔早已荒廢，致無水可用，須由他屋接水使用；陽台遭被上訴人占用，影響系爭房屋之使用價值，而屋內之瓦斯管線及瓦斯錶均設於陽台，因陽台遭占用，致使上訴人無瓦斯可用；系爭房屋所在之大樓有十餘戶，僅有一狹窄樓梯及出入口供人通行，且出入口亦遭被上訴人加裝鐵門上鎖，於遭遇火災等危難情況，安全性堪慮；門窗有鄰人之煙囟對向，污染甚大，顯見系爭房屋之使用性、安全性及便利性上均不理想等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其乃前開土地之所有權人，應有部分為四分之三，上訴人連柏松所有之建物即門牌臺北市○○路○○○巷○○號二樓房屋坐落於該土地上，惟上訴人並無系爭土地之所有權等事實，業據提出土地及建物之登記簿謄本為證，並為上訴人所是認，自堪信為真實。
四、查系爭土地（重測○○○區○○段○○段○○號）原屬訴外人蕭月琴所有，於六十七年間與同段三之三八地號土地合建地上四層、地下二層之房屋，建築完成其中門牌臺北市○○路○○○巷○○號二樓房屋由其子蕭文周取得所有權，蕭月琴仍保有土地所有權，其後蕭文周將二樓建物設定抵押權與上訴人連柏松，上訴人連柏松於七十一年間聲請拍賣抵押物，依法承受該二樓建物取得所有權，另訴外人谷張秀娥再於七十四年間向法院聲請拍賣系爭土地，因而承受取得蕭月琴所有之系爭土地應有部分四分之二，嗣經多次輾轉，由被上訴人於八十年十二月十八日登記取得系爭土地應有部分四分之三等情，有系爭土地及建物之登記簿謄本在卷可稽，上訴人連柏松與被上訴人間因而存在有擬制之土地租賃關係存在，並為兩造所自承。雖上訴人辯稱被上訴人未準用民法第八百七十六條之法定地上權關係請求法院酌定租金前，直接請求給付租金，依法無據云云，並提出最高法院八十一年台上字第二八四七號判決及八十四年台上第二七０七號判決為據。惟按形成之訴，限於法律有明文規定者，始得為之，否則不得任意提起。且查前開兩最高法院判決均係以土地及房屋原係同一人所有為事實之基礎，而本件土地與房屋原係分屬蕭月琴、蕭文周母子二人所有，與前開兩最高法院判決有所不同。又土地房屋分屬有親密關係之家人而非同一人所有時，尚無以民法第八百七十六條介入規範之必要。況被上訴人自原審起訴即有請求法院斟酌租金內容之性質，上訴人主張被上訴人應先準用民法第八百七十六條提起形成之訴，尚不足採。是故，被上訴人依租賃之法律關係訴請上訴人連柏松給付合理租金，核屬有據。
五、按土地法第九十七條第一項「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，且租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項：：以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，最高法院六十八年度台上字第三０七一號判例要旨著有明文。查被上訴人所有之系爭土地地目為建，而上訴人連柏松所有之二樓住宅用房屋，座落路段鄰接中華路、峨嵋街及西寧南路，位處臺北市之西門町區域內，附近各式商店及辦公大樓林立，交通網線四通八達，有多線公車可供搭乘等情，業經原審至現場履勘明確，有勘驗筆錄及附圖在卷可參，堪認當地之地理位置位處中心，交通便捷，工商發展性高。上訴人之房屋，自六十七年間興建迄今，係屋齡二十年之老舊公寓，現未供人使用，且頂樓水塔早已荒廢，包含兩造在內之各樓層房屋所有權人迄未共同修復，上訴人之房屋目前無水可用，由上訴人另由他屋接水使用，瓦斯管線及瓦斯錶，設在被上訴人所有之陽台 (即上訴人所繪房屋配置圖編號⑩，附於本院更一卷第六十四頁) ，上訴人現無瓦斯可用（見原審86.5.23履勘筆錄)。另上訴人前於八十年元月間出租他人每月租金亦僅一四、五００元，有卷附台北地方法院八十年訴字第一六四八號調解筆錄可稽（本院上訴審卷第六四頁）。再上訴人雖抗辯系爭房屋之陽台（約一．八坪、即上開編號⑩部分）於七十四年間即遭鄰居徐占省及徐林阿里占用，經上訴人起訴後經臺灣高等法院判決徐占省犯罪確定，上訴人繼受取得該屋至今仍佔用被上訴人之陽台，致影響上訴人使用系爭房屋之價值，且系爭房屋其中一間房間遭東南公司前手占用陽台後置鐵欄杆在室內迄今，致上訴人連柏松隱私權毫無保障云云，並提出本院確定判決乙份（見原審卷七十七頁至七十九頁) 。惟查上訴人主張之前開陽台，實係被上訴人所有，為兩造所不爭執，並有兩造提出建物勘測成果圖在卷可稽，是該陽台部分之座落之土地並未在被上訴人請求及計算租金之範圍。又上訴人主張位置圖編號⑫部分之鐵欄杆影響其使用位置圖編號⑨之房間，惟該⑨部分係該集合住宅之天井所擴建之不合法違章建築，上訴人擴大使用範圍反而主張以該理由降低租金，顯非事理之平。況本件土地之使用價值，業經本院囑託財團法人中華科技經濟中心鑑定鑑定之結果，系爭房屋之合理地租係申報地價年息之百分之七、０九，有鑑定報告在卷可稽，兩造對該鑑定結果亦無爭執。本院經綜合上述各情結果，認係合理。是上訴人連柏松使用系爭土地之對價應以系爭土地之申報地價年息百分之七、０九為適當。
六、次查系爭土地上之建物計有地下二層，地上四層及頂樓增建部分一層，地下一層建物屬高子雲所有、地下二層建物屬谷張秀娥所有，地面上第一層至第五層依序為陳碧義、上訴人連柏松、被上訴人（三樓及四樓）、張蘇綉敏所有，有建物登記簿謄本在卷足憑，足見系爭建物之地下樓層及頂樓增建部分均有獨立之產權，且分屬不同人所有，其中增建部分位於系爭土地上之面積僅０．八七三六平方公尺（本院上訴卷第三０頁測量成果圖），增建部分面積僅占全棟建物面積（按為六０五．０六平方公尺）百分之０．一五左右，此亦為兩造所不爭（本院上訴審卷第三六、三七頁），是原審認增建部分之面積占全棟建物面積之七分之一乙節，顯屬誤會。查系爭土地之面積為一二二平方公尺，於八十年七月一日以後之申報地價為每平方公尺十一萬五千二百元，八十三年七月一日之申報地價為每平方公尺十二萬二千八佰元，有系爭土地之地價證明書在卷可參，茲以上訴人於系爭土地上所有二樓房屋面積占全棟面積之比率，計算上訴人應給予被上訴人之租金（元以下四捨五入）如左：
①上訴人所有二樓房屋面積占全棟建物面積之比率：
B1 B2 1F 2F 3F 4F 增建
91.13㎡÷(145.18㎡+145.18㎡+91.13㎡+91.13㎡+59.74㎡+71.83㎡+0.8736㎡)＝0.1506 (此為兩造所不爭，又上訴人房屋所在之二樓雖比一樓較不利，但價值比較優於面積甚大之地下一、二樓及其他樓層，就利弊互參之結果，以面積平均計算之方法並無不利上訴人，兩造復同意依此方法計算----見本院更一卷第四十五頁反面)。
②八十一年一月一日至八十三年六月三十日止之租金計算如下：
115,200元/㎡×122㎡×0.1506×7.09%×2.5(年)=375.166(元)③八十三年七月一日至八十五年十二月三十一日止之租金計算如下：
122,800元/㎡×122㎡×0.1506×7.09%×2.5(年)=399.917(元)右②③合計為七十七萬五千零八十三元，而被上訴人就系爭土地之應有部分為四分之三，故自八十一年一月一日起至八十五年十二月三十一日止上訴人應給付被上訴人之租金應為：775.083×3/4＝581.312 元，則被上訴人訴請上訴人給付租金在五十八萬一千三百一十二元之部分，及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十六年三月二十八日起按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許。
七、原審法院因而就上開部分為上訴人連柏松敗訴之判決，並依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款之規定，依職權宣告假執行及依聲請宣告免為假執行，經核尚無違誤，上訴人連柏松上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予以駁回。被上訴人逾上開准許部分之請求及假執行之聲請，除確定部分外，均為無理由，應予駁回，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，即有理由，應由本院將原判決此部分廢棄並予改判。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜
法 官 蔡 烱 燉法 官 何 菁 莪右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日
書記官 明 祖 全