台灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈠字第四八八號
上 訴 人 甲○○○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 林 玫 卿 律師複 代 理人 黃 光 慶 律師
涂 又 明 律師被 上訴 人 丁 ○ 住台北市○○○路○段○○號二樓
丙 ○ ○ 住台北市○○○路○段○○號六００室共 同訴訟代理人 薛 松 雨 律師
王 玫 桾 律師曾 進 發 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十二日臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第三八三六號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人等負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原審判決不利上訴人部分廢棄。
二、廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
原審判決要旨暨違背法令處：
本件原審既認定兩造間之合建契約，承攬人之建商 (即被上訴人)所建房屋已有地下室一、二樓、汽車升降機、發電機、空調設施、電力設備中自動功因調整器等多處漏水、破洞、滲水、不能發動使用等等不符契約本旨之瑕疵。惟卻以 (一) 該等瑕疵係公共設施部分、滲水量甚小，並係防水不均勻所致，乃屬全體住戶之瑕疵擔保權，不得作為拒絕上訴人個人擔保金之返還。(二)上開瑕疵為「小瑕疵」，上訴人拒絕自己之給付，依民法第二百六十四條第二項規定有違誠信原則。(三)依兩造合約，地下二層停車位部分僅約定車位個數，並未約定應得面積，故上訴人不得主張該地下二層足之差坪一‧九二坪等語，為不利上訴人之判斷。惟查原審判決有諸多違誤：
一、本件原審既認兩造訂立之合建契約係屬「承攬與互易之混合契約」，則建商自負有依「債之本旨」履行契約及盡建商承攬人之義務。又原審亦認建商 (即被上訴人) 興建之建物發電機故障、地下樓層漏水、滲水等等諸多瑕疵；而上開瑕疵處乃包括上訴人 (即地主)專有部分 (第七、九層、地下一層)，並分布於上訴人產權登記面積達百分之三十一以上之共有部分。加上建商所提出之地下二層上、下層機械式停車設備乙部 (計兩台車位)，違反主管機關內政部頒布之「建築技術規則」第六十條第一項第二款規定，屬違章停車設備；且應移轉之登記面積各減少一‧九二坪。本件被上訴人（建商）所完成之工作物除與建築法規牴觸外，且與兩造合建契約第三條、第四條約定不符，其提出之給付，乃不完全給付。既非依債務本旨履行，在未補正 (完全給付義務)前，地主 (即上訴人)自得拒絕返還所受領之剩餘保証金 (僅餘原保証金數額一半)。亦可依合建契約第八條第三款「乙方（即建商）如違反本合約，甲方（即地主）得沒收乙方已付之保証金」約定沒收建商已付之保証金。足見；上訴人並無返還被上訴人剩餘保証金一百五十萬元義務。
詎原審既認定被上訴人承攬之工作物有諸多瑕疵，又認保証金性質為「保証履約」，然竟以與上開保証履約意義矛盾之理由－－－「不保証建築物品質」，認建商只須完成建物之外觀形式，至於建物品質？是否與建築法規牴觸？即非「保証金」 (履約保証金)給付之目的。該理由令人訝異！原審認地主於建商所興建之合建建物「形式上」完成，即須返還保証金，與民法第二百三十五條「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」規定不符，並有牴觸最高法院六十五年台上字第二０二二號、七十三年台上字第一一七三號、七十七年台上字第二三九九號、七十七年台上字第九九六號、七十二年台上字第四九一六號判決例要旨等等違背法令！
二、原審履勘現場結果已認定系爭合建建物有諸多瑕疵，且上訴人一再爭執，竟未經專業鑑定，即以「臆測之詞」擅行認定「滲水為防水不均勻所致」、「空調冷卻之小破洞，位於塔盤洩水處，無妨冷卻作用」、「小破洞已修補防漏？」－－－等等，顯有認定事實，未憑証據之違背法令 (最高法院十八年上字第二０八號判例、七十五年台上字第九四五號等判決要旨) 。
三、本件建商 (即被上訴人)有否確實代為支付代書費、地政規費？既經上訴人於原審爭執在卷。然原審竟未命被上訴人舉証其支出代書費、地政規費乙節為真實，且未見被上訴人提出各該項支出憑証，即認上訴人甲○○○應給付二萬八千二百二十三元、乙○○應給付二萬五千零四十七元，有判決理由不備之違法！
四、再者；原審既准許上訴人以對造應交付所有權狀義務行使同時履行抗辯權，又認上訴人應負遲延責任，而判決上訴人應自八十三年十二月十八日起給付遲延利息，顯與最高法院五十年台上字第一五五０號判例要旨相違背！
五、被上訴人提出之建物竟瑕疵累累且地下二層之停車設備為違章建物，為不符合建契約債之本旨之提出，不生提出效力。且依兩造訂立之合建契約第八條第三款約定，上訴人自得沒收是項合建保証金，拒絕返還被上訴人。爰說明如次：
依兩造訂立之合建契約第八條違約賠償第三款「乙方如違反本約－－－，甲方得沒收乙方之保証金」暨第六條乙方 (即建商：被上訴人)應履行及保証事項記載－－－３建築標準：合作興建之建築物除「地下層按建築主管機關核準圖說建築」外，地上以興建大樓為原則，其使用材料及設備，悉以本契約所附施工建材用料說明之記載為準，並「根據台北市政府工務局核定之圖說切實施工」。４建築設計：本建築物之建築設計，由乙方聘請一流之建築師設計，在建築法規許可範圍內，按現行建築法規允許之最高建蔽率及容積率精心規劃設計，同時兼顧安全及美觀原則。「其設計工程，圖說依照最新之建築法規設計」之約定。本件被上訴人興建之系爭大樓地上、地下各樓層使用材料、設備既有瑕疵累累，並與政府主管機關核准、核定之圖說不符，更牴觸最新建築法規設計之情事。本件被上訴人未依約興建符合「債之本旨」之合建建築物 (即完成①房屋主建物及附屬設備之建物、②地下二層上、下層機械式停車設備符合建築法規等等) ，則依合建契約第八條約定，上訴人自可沒收保証金；依最高法院六十五年台上字第二二０二號判決要旨，被上訴人亦不得請求返還合建保証金。
(一)按「合建保証金在保証對於合建契約之完全履行，系爭房屋尚有瑕疵－－－，地下室積水，已經原法院勘驗屬實，有勘驗筆錄可憑。陳麗珠等四人 (指建方)既未依約完成房屋之附屬設備，其請求返還保証金即有未合」 (最高法院六十五年台上字第二０二二號判決要旨) 。
(二)系爭合建大樓之瑕疵：本件被上訴人 (即建商)所興建坐落台北市○○○路○段○○○號「南京商務中
心」建築物有除原審履勘現場勘驗結果所載之勘驗筆錄：①地下一樓牆壁滲水、風管、水管滴水、天花板滲水、樓梯間排水管漏水。②地下二樓停車場水龍頭無水、無排水口、電氣室發電機不能發動。③地下三樓ＡＰＥＲ調整器失靈。④地下三樓停車場滴水。⑤車輛昇降梯有一台不能使用、坑洞滲水等等瑕疵。
尚有：⑥十五樓昇降道後橫樑破裂、坑道嚴重滲積漏水情形 (此項瑕疵如遇大雨、颱風到來，該昇降道所安裝之電梯車廂即遭雨水淋濕，致生電梯故障等危險)，有永大機電工業股份有限公司八十四年三月十七日永務字第八四０三一一號函八十四年七月一日永務字第八四０七０一號函為証。
系爭大樓諸項建物瑕疵、危險等至今並無被上訴人原審狀載之修繕完畢之事實，除上訴人於八十四年四月十四日上午於大樓現場所拍攝之照片為証，且多項瑕疵亦一一歷歷呈現；並經本院前審於八十四年九月十五日履勘現場勘驗屬實。爰敘明如次：
地下第一層：
水表所在之大型水泥建物位置、面積為建造執照、使用執照無此記載者，屬違建。
平頂上鋼筋外漏，肉眼直視可見鋼筋。
有五處地下積水暨牆面漏水情形。
鐵門外側漏水，並嚴重生鏽。
地下室出口牆壁黏貼之磁磚未密合。
地下一樓牆壁滲水、風管、水管滴水、天花板滲水、樓梯間排水管漏水。
地下第二層：
發電機為舊機器所拼裝、不能使用、發電機房漏水，發電機不能發動。
自動功因調整器ＡＰＥＲ不能使用，該安裝處牆面並有嚴重滲水現象。
電力自動切換器未按裝。
發電機房軌道、機台均生鏽。
停車之行車通道上層竟按裝違章之上層停車台六部，阻塞緊急逃生口通路。
汽車昇降面板安裝粗糙、未密合，有明顯縫隙。
油壓機漏油，地板腐蝕處未見修繕。
地下第三層：
地面多處積水( 由廢水池往上湮) 。
牆面、平頂多處漏水。
汽車昇降機安裝車道上部分樑柱已打掉。
平頂漏油。
地板未施工、粗糙。
整體型全自動撒水泵浦組之線路腐爛，並有生鏽情形。
自動功因調整器 (ＡＰＥＲ)不完整－－－烤漆已生鏽、且故障，並部分機組已拆除。
地下三樓ＡＰＥＲ調整器失靈。
地下三樓停車場滴水。
屋頂突出物一層：
牆壁、地板間有「明顯間距之裂痕」。
電梯機械安裝處地板有裂痕。
平頂漏水、並橫樑裂痕。
屋頂突出物二層：
機房屋頂、牆壁嚴重龜裂。
頂層潮溼、已生鐘乳石現象者多處。
平頂有腐化現象，可見深土黃色粉狀物體掉落( 疑海砂屋) 。
壁面數處漏水。
屋頂層：
冷氣水塔已有裂痕。
水塔漏水、湮溼地面。
其他瑕疵：
電梯內面平頂烤漆有鏽斑。
所按裝俞氏牌對講機故障，經連絡俞氏牌公司維修，竟獲知對講機只有外殼是俞氏牌，內部組合非俞氏牌。
消防設備無正常應具備之消防功能。
系爭建築物所裝設之電容器容量過低、自動功因調整器（ＡＰＥＲ) 不完整。地下二層「機械式上、下層停車設備」之裝設，與「建築技術規則」第六十條第一項第二款、第二項規定牴觸。現今地下二層機械式上、下層停車設備係原建造執照所未設計規劃者，乃建商（被上訴人）於使用執照核發後，擅行加裝之違章停車設備。
車輛昇降梯有一台不能使用、坑洞滲水等等瑕疵。
十五樓昇降道後橫樑嚴重裂痕、坑道積水、滲漏水情形。
以上各點瑕疵為本院前審八十四年九月十五日履勘現場之實況，足見於原審八十四年二月二十日履勘現場後，被上訴人未有修繕且全棟建築物毫無合約第六條第四款記載之一流建築設計、精心規劃，同時兼顧安全及美觀之表現！被上訴人就系爭合建建築物未裝設適當容量之電容器，並自動功因調整器 (ＡＰＥＲ)不完整，經台灣電力公司屢次催促加裝適當之電容器 (即電功率因數超過百分之八十) ，有台灣電力公司台北市區營業處八十四年七月七日北市區業源字第八四０七０七號函為憑。至今年 (八十五)元月份上開電容器仍未有改善加裝之行為。
地下二層「機械式上、下層停車設備」之裝設，未依「建築技術規則」第六十條第一項第二款、第二項規定辨理，故現今地下二層機械式上、下層停車設備乃原建造執照所未設計規劃者，係建商於使用執照核發後，擅行加裝之違章停車設備。
按「機械停車設備每輛為－－－淨高一‧八公尺」。換言之；停車空間裝設上、下層機械停車設備者，自樑底 (或消防撒水設備位置)往下之淨高至少應有三‧六公尺（一‧八公尺×２），內政部修正「建築技術規則」第六十條第一項第二款、第二項明文規定。
查本件被上訴人向主管機關申請之建造執照、地下第二層自樑底 (或消防撒水設備位置) 計算樓高不足三‧六米，故該層並不符合裝設上、下層之機械式停車設備至少應有樓層淨高三‧六公尺之規定。系爭大樓合法經主管機關核准只有「單層」停車位十五個，並以此規劃獲主管機關核發建造執照及使用執照者；此有使用執照所附地下貳層平面圖、建物測量成果圖為証。而現存地下二層之上、下層機械式停車設備乃被上訴人於主管機關核發使用執照後擅行裝設者，屬違法、違章之停車設備。
再者，被上訴人提出之地下二層停車設備 (實測；上層淨高一‧五二公尺、下層淨高一‧四九公尺) 違章外，另於各該供汽車進出用之車道、並封閉緊急逃生口處，加裝違規停車位五個，違反建築法規，並影響公共安全。
系爭「南京商務中心」建物確有欠缺消防安全設備之瑕疵：
室內消防栓：水壓不足。
火警自動警報設備：①受信總機故障、②分區迴路斷線。
自動撒水設備：水壓不足。
自動泡沫滅火設備：泡沫頭放水障礙。
緊急廣播設備：拆除。
緊急昇降機間排煙設備：排煙進風量不足。
此有台北市政府消防局八十五年三月七日檢查消防安全設備不合規定限期改善通知單為証。
(三)按兩造訂立之系爭合建大樓合建契約第六條就被上訴人上訴人應履行及保証事項第三項記載有「合作興建之建築物除地下層按建築主管機關核準圖說建築外，地上以興建大樓為原則，其使用材料及設備，悉以本契約所附施工建材用料說明之記載為準，並根據台北市政府工務局核定之圖說切實施工」、第四項記載有「本建築物之建築設計，－－－在建築法規許可範圍內，按現行建築法規－－－規劃設計－－－，其設計工程、圖說得依照最新之建築法規－－－ (即合約第六條第四項)。又乙方 (即建商）如違反本約時－－－，甲方 (指地主）得沒收乙方已付之保証金及所完成部分之建築物全部。－－－」（合約第八條第三項）。
查被上訴人向上訴人提出之給付，於前述瑕疵其中之「地下二層、下層機械式停車位共兩台車位之停車設備壹具」乙項，即明顯牴觸建築法規之違章建築，且該地下二層樑底樓層淨高已確定低於三‧六公尺，確定係已無從補正之瑕疵。從而；上訴人自得拒絕返還剩餘保証金予被上訴人。
(四)揆諸首開最高法院判例說明暨合建契約第八條第三項前段約定；本件被上訴人既未依約完成房屋主體及附屬設備，且提出之停車設備又屬違章建物，其請求返還保証金，即無理由。
六、本件被上訴人所稱委任代書辦妥建物保存登記後，至今仍未將建物所有權狀交還委任人 (上訴人），且該等權狀亦不在委任之代書收執保管中，顯違反委任任務，上訴人自有拒絕給付代書地政規費或代書費之正當理由。又被上訴人至今未提出確實有已代墊支出代書費、地政規費之証據，自無從認定各該數額為正確！退步言；如鈞院認非代書之被上訴人對此有請求權存在，上訴人亦行使同時履行抗辯權，即上訴人給付此款項予被上訴人同時，被上訴人應給付每名上訴人系爭土地暨建物所有權狀各正本四紙。
債務人之遲延責任，於其提出同時履行抗辯後，始溯及的消滅。查上訴人既已提出同時履行抗辯，自無給付是項「代書費、地政規費」遲延利息予被上訴人之可言（最高法院五十年台上字第一五五０號判例要旨）。
七、上訴人乙○○餘坪差額：
(一)本件被上訴人應給付之「上、下層機械式停車設備」，乃非依債之本旨之給付，且此項「上、下層機械式停車設備」已給付不能，已如前述。而該地下二層建物應為之建物所有權移轉登記尚有以下減少面積之瑕疵：
地下第二層面積：
依使用執照所核可之地下二層平面圖共有停車位十五部，則上訴人 (或指定名義人）應分得該樓層所有權應有部分十五分之一（即一萬分之六六六‧六六）始屬正確。詎被上訴人竟只移轉應有部分一萬分之五七二予乙○○，缺少應有部分一萬分之九四‧六六，所換算之面積為一‧九二坪。
兩造合建契約雖未具體約定地主應分得之地下二層面積數額；惟本件合建契約既約定應依現行建築法規為設計、規劃，則上訴人所取得之地下二層之面積自應依建築主管機關依建築法規核准之使用執照所示之地下二層合法停車位十五部之比例換算，始為正辦。原審認合建契約未約定停車位之面積，即被上訴人即無須受合法核准個數計算面積移轉登記之拘束，顯然無稽，並屬莫名！
(二)上訴人等與訴外人陳春銅於八十二年四月十六日所立之「車位確認切結書」，係確認上訴人等應分配車位係編號一至六之位置而簽署之書面而已；且簽署日期為使用執照核發日（八十二年七月八日）前簽署，簽署當時被上訴人並未告知上訴人所確認之車位係違章停車位、且需封閉該樓層緊急逃生口加設違法停車位等事項。再者；上開書面並無任何上訴人所分得之停車位可違反建築技術規則、或建商可以於使用執照核發後擅行加裝之違章停設備，以違法、違章之停車設備交付之記載。換言之；該切結書僅係上訴人分配停車編號位置之確定，並不免除被上訴人等對系爭合建契約仍應負具有通常效用之擔保。亦即；上訴人對地下二層車位編號位置確認切結書之簽署，並非被上訴人因此得以違章、違法之地下二層建物或停車設備矇混、充數之正當理由。
上開車位確認切結書，係將上訴人分配地下二樓停車位編號予以確認位置而已。
並無任何對被上訴人瑕疵擔保責任免除之記載。
換言之；被上訴人應交付予上訴人之車位係所確認位置之經建築主管機關核准之合法機械式停車設備。並非主管機關核准平面式車位，建商得以於使用執照核發後二度施工之違章機械式雙層停車設備矇混之。譬如：預售屋之銷售交易習慣，於契約訂立時均有購買房屋位置、編號之附件，並經買、賣雙方確認出售標的為編號Ａ棟第三樓層之位置。則建商仍應交付合法產權之建物，並非有該預售房屋位置、編號、樓層確認書之簽署，建商即可以違章建築代替之。
上訴人主張上開車位確認切結書，所為停車位位置之編號及劃分，上訴人即放棄停車設備違法、違章之抗辯，其即可以違章停車設備代替之乙節，與上訴人等簽署車位確認切結書真意及顯示內容，無一相符，委無足取！
八、上訴人等行使抵銷抗辯權。
(一)本件上訴人乙○○於地下二層建物有差坪一‧九二坪乙節，已如前述。另上訴人甲○○○亦有同一數額差坪情形，按一坪單價三十二萬元計算，被上訴人即應補正甲○○○差坪給付六十一萬四千四百元。
(二)退步言；鈞院若認上訴人等有返還保証金、給付代書費、地政規費等予被上訴人之義務。上訴人乙○○先以四十九萬九千二百元、甲○○○以六十一萬四千四百元之債權對被上訴人等行使抵銷抗辯！
(三)被上訴人主張上訴人乙○○建物減少面積三一‧八五平方公尺（折合九‧六三四六二五坪）乙節；經查本件減少面積應為四０‧六平方公尺（折合十二‧二八坪），應按每坪三十二萬元計算，要非其主張之每坪三十萬元，則十二‧二八坪乘三十二萬元／坪等於三百九十二萬九千六百元。被上訴人給付之餘坪差額換算之三百萬元不敷前數，焉有再退還之理！被上訴人主張上訴人乙○○應退還十一萬一千元，毫無理由！
(四)再者；本件合建契約第五條第六款記載「－－－甲方（指地主）所分得房屋減作、未作部分之材料費用，應扣還甲方。」。查本件上訴人等應分得之地上七層、九層，係辦公室，依約應為主管室之隔間 (見施工及材料設備說明第十六條規定)，然被上訴人提出之給付並無主管室之隔間，則該部分之材料及施工費用 (約三十萬元）自應扣還予上訴人，則此部分數額併行使抵銷抗辯！九、本件依上訴人已為給付之比例，再對照被上訴人所未依債務本旨提出給付 (即不完全給付)之部分，上訴人拒絕返還僅剩二分之一比例之保証金，並無違背誠實信用原則。
(一)本件合建契約，兩造所應提出之給付及已提出之給付，分列如下：被上訴人應提出之給付：
地上七 (九）層建物全部暨公同使用部分之所有權登記暨合於「債之本旨」物之交付。
地下一層建物持分比、公同使用部分之所有權登記暨合於「債之本旨」物之交付。
地下二層上、下層機械式停車設備乙部、公同使用部分之所有權登記暨合於「債之本旨」物之交付。保証金三百萬元。
上訴人應提出之給付：
土地占有之交付（暨舊建物拆除) 。
土地之合併登記。
土地所有權應有部分之移轉登記。
返還保証金三百萬元。
對照：
被上訴人未提出之給付：
地主七（九）層暨公共設施合乎「債之本旨」之物提出。
地下一層共有使用暨公同使用部分合乎「債之本旨」之物提出。
地下二層共有使用、公同使用部分，合法產權移轉登記暨合乎「債之本旨」之物提出。
上訴人尚未提出之給付：
返還剩餘保証金一百五十萬元。
(二)足見：本件被上訴人「已為合乎債之本旨之給付－－－四項給付其中之一項」；「未合乎債之本旨者」達三項。反觀：上訴人已依債之本旨完成全部給付者占四項其中三項，僅其中一項保証金三百萬元之剩餘二分之一拒絕返還。何有，原審所稱「違背誠信原則」之有？
十、有關債編各論之有名契約，除債編各論規定之適用外，當然仍有債編總則規定之適用。被上訴人訴訟代理律師辯稱，本件合建契約性質，屬債編各論之承攬或買賣，只可適用債各之買賣瑕疵擔保規定，不可引用債總主張未依債之本旨給付、不完全給付之規定，完全謬誤！並與民事法規適用原則暨最高法院民事判決實務見解牴觸！最高法院六十五年台上字第二０二二號、八十七年台上字第二五三六號、八十七年台上字第二六六八號、八十七年台上字第二八三五號等民事判決要旨「債各所示之有名契約，仍可適用債總未依債之本旨、不完全給付」可供參酌！綜上所述，原審判令上訴人之各項給付，顯然違背法令。本件被上訴人原審之各項請求均無理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、有關上訴人主張主管室隔間未做部份，依雙方所訂契約第五條第六項約定，被上訴人僅須將材料費用扣還，而不包括工人之費用，該材料費經被上訴人委請久和營造工程股份有限公司估價共計一萬一千零四元，縱依台北市結構工程工業技師公會鑑定結果亦僅八萬三千三百五十三元，上訴人要求扣款三十萬元，顯然過高。
二、兩造就地下二層車位分配僅約定車位個數，並未限定應得之面積，且上訴人於八十二年四月十六日分得車位時，尚簽訂「車位確認切結書」載明「－－－經確定無誤，嗣後除上開選定之車位範圍外，不得對其他車位編定或劃分等處分行為主張任何權益」，上訴人既已同意除選定車位範圍外，對該地下二層所設置之其他停車位之編定或劃分，不再主張任何權益，不得事後反悔主張坪數不足。退而言之，縱認有坪數不足情形，依民法第二百十三條規定「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」，被上訴人丁○於該建物地下二層仍有應有部分萬分之一五九二，並無給付不能情形，上訴人不得逕請求以金錢補償之，而為抵銷之抗辯。
三、上訴人主張於台北地方法院勘驗時之瑕疵，計有⑴地下一樓牆壁滲水、風管、水管滴水、天花板滲水、樓梯間排水管漏水⑵地下二樓停車場水龍頭無水、無排水口、電器室發電機不能發動⑶地下三樓ＡＰＥＲ調整器失靈⑷地下三樓停車場滴水⑸車輛升降梯有一台不能使用、坑洞滲水等等瑕疵。尚有：⑹十五樓昇降道後梁破裂、坑道嚴重滲積漏水情形。
四、而地方法院於判決書中，就上訴人主張之瑕疵有其見解：本件系爭房屋被告所稱瑕疵，經本院至現場履勘，固有地下室一、二樓有多處壁角及汽車升降梯底部滲水、地下二樓雖設洗車水樓頭，但無水可洗車、發電機不能發動、空調冷卻塔有小破洞等之瑕疵屬實，惟查上開瑕疵並非嚴重，滲水部份均為防水不均勻所致，滲水量甚小，此從履勘當日適為雨天，並無大量進水即知，此種瑕疵並非不可修補，而空調冷卻塔之小破洞，位於塔盤洩水之處，本無妨其因此而影響冷卻作用，況該小破洞已經修補防漏，並無缺失，另被告所指空調機械不可轉動，亦原告當場發動在案，其他被告所稱電梯、機房、廁所天花板等處之漏水，並無發現，又所稱消防設施泡沫消防機不能使用，經查消防機具業經裝設完竣，而依建築法第七十一條規定：供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後得發給使用執照。本件兩造合建之建物已取得建築物使用執照，為被告所不爭，並有台北市政府工務局核發82使字第二三九號使用執照在卷可稽，足見其消防設備業經消防主管機關檢查合格，被告未舉證僅以未經試驗，空言指摘其不能使用，自無可採。關於平面及結構設計，大樓中央所施作之二根柱子，均為原告依設計圖所施作，並經管機關檢驗合格。否則如何核發建物使用執照？被告亦未舉證，空言謂因此而減少使用空間，與結構設計不符或指停車位太小、高度不夠云云，自無可採。查大樓之建地，被告僅為地主之一，但僅佔一部份，且依約已就其提供之土地面積計算其應分得之房屋，所餘空地，並非原告所有，縱為大樓為依建蔽率規定所留之空地，亦非全為被告之權利，而其開放空間綠地與大樓之間違建女兒牆，為公共設施之一，有其一定之美觀或其他作用，被告未舉證證明原告此項設施，何以侵害其權益，而以該設施使地主住戶不能善加利用云云，顯為一己之私，所作之抗辯，自不足採。」
五、上訴人於台北地院主張之瑕疵，經承辦法官現場履勘，認上訴人所主張之瑕疵並不嚴重，或與事實不符。上訴人於更審前之前審仍主張瑕疵，其於本件訴訟主張之瑕疵計有：
(一)地下第一層：水表所在之大型水泥建物位置、面積為建照執照、使用執照無此記載者屬違建。
平頂上鋼筋外漏，肉眼直視可見鋼筋。
有五處地下積水暨牆面漏水情形。
鐵門外側漏水，並嚴重生鏽。
地下室出口牆壁黏貼之磁磚未密合。
地下一樓牆壁滲水、風管、水管滴水、天花板滲水、樓梯間排水管漏水。
(二)地下第二層：發電機舊機器所拼裝、不能使用、發電機房漏水，發電機不能發動。
自動功因調整器ＡＰＥＲ不能使用，該安裝處牆面並有嚴重滲水現象。
電力自動切換器未安裝。
發電機房軌道、機台均生鏽。
停車之行車通道上層安裝違章之上層停車台六部，阻塞緊急逃生口通路。
汽車升降面板安裝粗糙、未密合，有明顯縫隙。
油壓機漏油，地板腐蝕處未見修繕。
(三)地下第三層：地面多處積水（由廢水池往上淹）。
牆面、平頂多處漏水。
汽車升降機安裝車道上部分樑柱已打掉。
平頂漏油。
地板未施工、粗糙。
整體型全自動灑水泵浦組之線路腐爛，並有生鏽情形。
自動功因調整器（ＡＰＥＲ）不完整－－－烤漆已有生鏽、且故障，並部分機組已拆除。
地下三樓ＡＰＥＲ調整器失靈。
地下三樓停車場滴水。
(四)屋頂突出物一層：牆壁、地板間有：明顯間距之裂痕。
電梯機械安裝處地板有裂痕。
平頂漏水、並橫樑裂痕。
(五)屋頂突出物二層：機房屋頂、牆壁嚴重龜裂。
頂層潮濕、已生鐘乳石現象者多處。
平頂有腐化現象，可見深土黃色粉狀物體掉落（疑海砂屋）。
壁面數處漏水。
(六)屋頂層：冷氣水塔已有裂痕。
水塔漏水，淹溼地面。
(七)其他瑕疵：電梯內面平頂烤漆有鏽斑。
所安裝俞氏牌對講機故障，經聯絡俞氏牌公司維修，竟獲知對講機只有外殼是俞氏牌，內部組合非俞氏牌。
消防設備無正當應具備之消防功能。
系爭建築物所裝設之電容器容量過低、自動功因調器（ＡＰＥＲ）不完整。
地下二層「機械式上下層停車設備」之裝設，與建築技術規則第六十條第一項第二款、第二項規定牴觸。現今地下二層機械式上、下層停車設備系建造執照所未設計規劃者，乃建商（被上訴人）於使用執照核發後，擅行加裝之違章停車設備。
車輛昇降梯有一台不能使用、坑洞滲水等等瑕疵。
十五樓昇降道後橫樑嚴重裂痕、坑道積水、滲漏水等情形。
六、惟查上述瑕疵，前審於八十四年九月十五日履勘現場，經勘驗結果為：
(一)系爭南京商務中心大樓坐落於南京東路五段地面上有十五層，地下有三層為停車場及機房，屋頂有凸出建物二層為機房及中央空調冷卻水塔、地下樓層牆壁滲水有修補過之痕跡。
(二)地下二樓：１、發電機當場開啟可以運轉、配電盤則見有電線未接上、無法運轉。２、複合火災受信機有部分電線未接上。３、牆壁有部分潮濕痕跡，但也有修補痕跡。４、停車場入口處地面上有少許水漬。５、懸吊式停車場一出口，以水泥封住。
(三)地下三樓：１、停車升降機二台，有一台無法運轉，且底部積水。２、地面上置有抽水馬達。
(四)地下一樓：１、屋頂確無消防灑水設備。２、儲藏室屋頂有一處修補又被刮掉痕跡。
(五)頂樓：屋頂及牆壁均有修補過之痕跡。」
七、上訴人於台北地院審理時，主張之瑕疵為六項，前審履勘之瑕疵共三十八項，然履勘筆錄所載履勘結果，瑕疵只有八項，且載明有修補過痕跡。上訴人主張之瑕疵乃引用前審之勘驗筆錄，而差距如此之大，足見上訴人之誇大其詞。
八、上訴人於台北地院審理時，主張之瑕疵只有六項，均已由被上訴人修補改善，發電機於前審勘驗時已能發動，該大樓有十五層高，住戶非止上訴人等二人，如有上訴人所稱三十八項瑕疵，被上訴人早就遭住戶訴訟，豈有安然至今之理，上訴人所稱之瑕疵及前審勘驗時存留之瑕疵，早已修補完善。
九、上訴人乙○○應負擔之費用部份：
(一)土地合併費用，由鑑定費及合併費合計，其中鑑定費二千六百元、合併工本費五百元，該合建土地係由台北市○○段○○段一三五、一三六、一三七、一三八之
一、一三八之二、一三八之三、一三九、一四０、一四一、一四二、一五一、一
五二、一五三等十三筆地號，有十個地主持分，因之鑑定費每筆地號分擔二百元（2600/13= 200），上訴人乙○○有一三八之二、一五三地號二筆土地，應分擔之鑑定費為四百元。合併之土地建物書狀工本費為五百元，由十位地主分擔，上訴人乙○○應分擔五十元，合計上訴人乙○○應分擔四百五十元。
(二)建物滅失規費：上訴人乙○○所有之一三八之二、一五三地號上，有登記其子辜一展之建物一棟，拆除舊屋辦理建物滅失登記，費用為八百元。
(三)辦理建物保存登記之複丈費：複丈費共一萬二千一百六十元，由地下三、二、一樓及一樓五戶，二樓八戶，三樓至十五樓各乙戶，共二九戶平均分攤，每戶四百一十九元，上訴人乙○○持有七樓一戶，地下一樓及地下二樓由十二人共同持分，乙○○應分擔七十元（419/12*2=70）共計乙○○應分擔七百八十九元（419 +70=489）。
十、甲○○○應負擔費用部份
(一)土地合併費用，由鑑定費及合併費合計，其中鑑定費二千六百元、合併工本費五百元，該合建土地係由台北市○○段○○段一三五、一三六、一三七、一三八之
一、一三八之二、一三八之三、一三九、一四０、一四一、一四二、一五一、一
五二、一五三等十三筆地號，有十個地主持分，因之鑑定費每筆地號分擔二百元，（2600/13= 200），上訴人甲○○○有一五一地號土地，應分擔之鑑定費為二百元。合併之土地建物書狀工本費為五百元，由十位地主分擔，上訴人甲○○○應分擔二五十元。
(二)建物滅失規費：上訴人甲○○○所有之一五一地號上，有其名義登記之建物一棟，拆除舊屋辦理建物滅失登記，費用為八百元。
(三)辦理建物保存登記之複丈費：複丈費共一萬二千一百六十元，由地下三、二、一樓及一樓五戶，二樓八戶，三樓至十五樓各一戶，共二九戶平均分攤，每戶四百一十九元，上訴人甲○○○持有九樓一戶，地下一樓及地下二樓由十二人共同持分，其中上訴人甲○○○以其子陳賜文、陳賜雄、陳賜賢三人共有，應分擔二百一十元（419/12*3=210）共計甲○○○應分擔六百二十九元（419+210=629）。
十一、本件契約之性質，雙方所訂契約之名稱為「土地交換房屋合作委建合約」，其性質為互易。合建契約之性質，依學者楊與齡所著「房屋之買賣委建合建或承攬」一書，認為有承攬契約說，承攬與買賣之混合契約說，互易說，附合說，合夥契約說等，其中承攬與互易之區別在於建造執照之領取，如由建商與地主共同領取或分得房屋各自領取建造執照，則為承攬契約。如係建商領取建造執照，而於房屋完成後移轉地主，以換取地主之土地，則為互易。
十二、就本件言，建造執照由建商（即被上訴人）領取，此觀諸契約第五條第一項「甲方應備齊－－－俾供乙方申請建築執照－－－」，第六條第五項「簽約後由乙方提出建築師設計辦理建照之申請－－－」在在可知，建造執照係由建商（即被上訴人）申請，依前揭理論，本件合建應為互易。
十三、民法第三百九十八條規定，互易準用買賣之規定。民法第三百五十九條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少價金。但哀情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」由此可知物之瑕疵只得請求減少價金或解除契約，不構成債務不履行（包含不完全給付，未依債之本旨給付等）乃規定於債編總則，而買賣瑕疵擔保規定於債編分則，依特別法優於普通法之法理，應適用買賣之規定，而不得引用債總之規定。上訴人動輒主張未依債之本旨給付或不完全給付等，顯係誤引債總之法律關係，有背特別法優於普通法之法理。
十四、退而言之，縱令合建契約之性質為承攬，依民法第四百九十三條第一項規定：「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補」同法第四百九十四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵…定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要或所承攬之工作物為建築物－－－定作人不得解除契約。」本件而言，縱令建築物有瑕疵，上訴人並未限期命被上訴人修補。被上訴人知悉後再三派人修補。上訴人所謂未依債之本旨給付，不完全給付，即指工作物之瑕疵而言。然民法債編分則既就瑕疵修補有特別規定，當無債編總則之適用，自無未依債之本旨履行可言。
十五、上訴人主張有瑕疵，並未舉證以實其說，且其於第三審，發回前第二審及本院審理中主張之瑕疵均不相同，被上訴人為修補瑕疵而疲於奔命，尤有甚者，上訴人主張之瑕有的並非其權利範圍（如地下室三樓），大部份均為公共設施，其個人使用部份幾乎沒有瑕疵。且上訴人所稱之瑕疵，於歷審現場履勘時並不存在，上訴人仍於書狀中為不實陳述。今保固期間一年已滿，被上訴人不欲以此卸責。上訴人主張之瑕疵應具體而明確，於履勘現場確定瑕疵後，被上訴人當一個月完全修復，以明責任之歸屬。
十六、被上訴人與上訴人於七十八年七月二十六日訂立之「土地交換房屋合作委建契約」第四條第一項約定：「－－－由甲方分得位於第七至第十層與地下一層位置之部份建物，另各分得位於地下二層位置之停車位一位即上下層機械式停車位共計兩台車位為限。」於八十二年四月十六日訂立「車位確認切結書」載明「－－－經確定無誤，嗣後除上開選定之車位範圍外，不得對其他車位編定或劃分等處分行為主張任何權益－－－」，因之，雙方就停車位已明確約定機械式停車位二台」。
十七、雙方就停車位既已約定為機械式停車位，上訴人竟然於訴訟中主張機械式停車位為違法，則上訴人究竟是要平面式或機械式停車位，不得既享有機械式二台車位，卻又主張違法，其行為乃自相矛盾。
十八、就經驗法則言之，如為平面式車位，被上訴人不須另行出資，機械式停車位可使一平面式車位變成二立體車位，於雙方圴有好處，被上訴人乃出資購置機械停車之設備，就為機械式停車設備，則停升位數與平面式之停車位數已有不同，因之其產權持分數亦隨之易動，此乃事理之必然，為防止上訴人日後爭執，乃有八十二年四月十六日「車位確認切潔書」，切結其範圍限於選定之車位範圍，其他不得主張任何權益。
十九、契約意思表示，應探求當事人真意，不得斷章取義，此為民法第九十八條明文規定。就停車位而雙方同意由一平面式車位，改為機械式車位二台，此為雙方真意之所在，而建物地下一樓產權之持分，扣除公共設施之外，由停車位所有人平均共有，今停車位數由平面式改為機械式立體停車位，則數目必然增加，因之，建物持分之計算，必然因停車位數之增加而有所改變，此乃事理之必然。今上訴人一方面享有機械式停車位，另又主張依平面式停車位計算其建物持分面積，顯乃斷章取義，強人所難，其說詞顯違民法第九十八條之規定。
二十、上訴人主張一大堆瑕疵，並未舉證以實其說，甚且並非上訴人權利範圍，亦主張瑕疵，如地下三樓並非上訴人利範圍，如有滴水，自有權利人主張，今權利人未主張反而由非權利人主張，可見上訴人主張所謂瑕疵乃信口雌黃。又系爭建物之共有人袘達數十人，上訴人主張之瑕疵均有共同使用部倱，果有瑕疵而被上訴人未修復，其他共有人豈有置之不理，足證上訴人主張之瑕疵或不存在，或已修復。另上訴人主張消防安全設備不合規定，其引用資料乃八十五年十月二十三日之資料，迄今已逾二年有餘。於消防檢查時，已逾契約保固期間一年（八十三年十二月上訴人將分得房屋出租他人，以此計算一年，至八十四年十二月底屆滿），似此在在證明，上訴人濫行主張瑕疵。
理 由
一、被上訴人等起訴主張：上訴人等與訴外人陳錫岩三人，提供坐落台北市○○區○○段一小段一五一地號等筆土地，由被上訴人等出資興建房屋，而於民國七十八年七月二十六日簽訂土地交換房屋合作委建合約，約定被上訴人等給付保證金四百五十萬元予上訴人等三人，及上訴人等三人應於交屋完成之同時將保證金返還。被上訴人等已依約交付保證金，並將上訴人等二人分得之房屋辦理所有權移轉登記，且已交付完畢，詎上訴人等竟拒不返還各自所收取之保證金，又上訴人等依約應負擔之房屋複丈費、登記規費、代書費等，上訴人甲○○○為二萬八千二百二十三元、上訴人乙○○為二萬五千零四十七元，均由被上訴人等墊付，亦應返還。另因分配予乙○○之房屋面積不足，補貼其價差，溢付十一萬八千四百元，乙○○亦應退還等情。為此，求為命甲○○○給付一百五十萬元、於被上訴人等交付原判決附表編號一所示房屋所有權狀四紙同時，給付二萬八千二百二十三元，及均自八十三年十二月十八日起算之法定遲延利息；乙○○給付一百六十一萬八千四百元、於被上訴人等交付原判決附表編號二所示房屋所有權狀四紙同時，給付二萬五千零四十七元及均自八十四年二月二十一日起算之法定遲延利息之判決。（被上訴人等逾越上開金額之請求，原審為其敗訴判決，未據被上訴人等聲明不服）。
二、上訴人等則以：被上訴人等出資在上訴人等所提供之土地上興建房屋，雖已交付，但有諸多缺失、瑕疵，且上訴人等分配所得房屋之面積尚有不足，依約應補償甲○○○、乙○○依次為六十一萬四千四百元、四十九萬九千二百元，上訴人等得以之與被上訴人等之債權抵銷，被上訴人等所交付有瑕疵、缺失之前開房屋，於修復前。其所給付者為不完全給付，依約尚不得請求返還保證金等語，資為抗辯。
三、被上訴人等主張上訴人等與訴外人陳錫岩三人，提供坐落台北市○○區○○段一小段一五一地號等筆土地，由被上訴人等出資興建房屋，而於民國七十八年七月二十六日簽訂合建契約，約定被上訴人等給付保證金四百五十萬元予上訴人等三人 (各收取一百五十萬元），及上訴人等三人應於交屋完成之同時將保證金返還。被上訴人等已依約交付保證金，並將所興建、上訴人等二人所分得之房屋，為所有權移轉登記，且已交付，由上訴人甲○○○、乙○○依次於八十三年十二月十五日、八十四年二月二十日，將各自分得之房屋出租他人使用，被上訴人等所交付之保證金各一百五十萬元、代為墊付辦理房屋所有權移轉登記之費用，上訴人等迄未返還等事實，為上訴人等所不爭執，且有土地交換房屋合作委建合約、支票、使用執照、土地、建物登記簿謄本可稽，被上訴人等上開主張之事實，應堪信為真實。
四、經查被上訴人等主張上訴人等應返還保證金各一百五十萬元，無非以被上訴人等所興建、上訴人等所分得房屋之所有權，已移轉登記予上訴人，且由上訴人等占有、出租他人使用，依兩造所簽訂土地交換房屋合作委建合約合約第三條約定：「合建保證方式：⒈保證金之支付：為示誠意合作保證金分兩次。－－－⒉退還方式：甲方（即上訴人等）應依工程進行程度，分兩次無息退還。第一次：甲方應於興建房屋之結構體完成時，退還所收部分保證金四百五十萬元予乙方（即被上訴人等）。第二次：俟乙方通知甲方辦理交屋完成之同時，再退還所收之其餘部分保證金四百五十萬元 (各一百五十萬元)。」等情為其論據，惟查：
(一)被上訴人等所興建、上訴人等分得房屋之「南京商務中心」，原審於八十四年二月二十日履勘現場時，勘驗結果為：①地下一樓牆壁滲水、風管、水管滴水、天花板滲水、樓梯間排水管漏水。②地下二樓停車場水龍頭無水、無排水口、電氣室發電機不能發動。③地下三樓ＡＰＥＲ調整器失靈。④地下三樓停車場滴水。⑤車輛昇降梯有一台不能使用、坑洞滲水等瑕疵、缺失。有勘驗筆錄足憑，且十五樓昇降道後橫樑部位嚴重滲水、機坑嚴重積水之事實，有永大機電工業股份有限公司八十四年三月十七日永務字第八四０三一一號函、八十四年七月一日永務字第八四０七０一號函為証。八十四年九月十五日本院前審勘驗時：地下二樓發電機不能使用、自動發電機線路未裝接、複合火災受信機之消防系統損壞、地下二樓停車場牆壁有二處滲水、入口處有漏機由現象、二部汽車昇降機其中一部無法啟動、昇降機坑有積水現象、地下一樓儲藏室漏水、懸吊式停車場上方卻有一出口以水泥封住等諸項瑕疵、缺失，亦有本院前審之勘驗筆錄足稽。
(二)上訴人等以：被上訴人所興建、上訴人等所分得之房屋，依兩造所簽訂土地交換房屋合作委建合約第四條關於房屋分配辦法（分配方式），有：「－－－由甲方（即上訴人）分得位於第七至十層與地下一層位置之部分建物，另各分得位於地下二層位置之停車位壹位之上下層機械式停車位共計兩台車位為限」、第六條關於被上訴人等應履行及保證事項第四項建築設計，有：「本建築物之建築設計－－－在建築法規許可範圍內，按現行建築法規－－－規劃設計－－－其設計工程、圖說得依照最新之建築法規－－－」之約定，被上訴人等有依主管機關核准十五個停車位，就上訴人等分得該樓層所有權之應有部分十五分之一計算，上訴人等應分得地下二樓建物面積之應有部分萬分之六六六．六六，移轉登記予上訴人等之義務，而被上訴人等僅移轉萬分之五七二，尚缺少萬分之九四．六六，折算面積為一．九二坪等事實為抗辯，為被上訴人等所否認，並主張上訴人等已於八十二年四月十六日簽訂「－－－嗣後除上開選定之車位範圍外，不得對其它車位編定或劃分等處分行為主張人何權益－－－」之車位確認切結書，上訴人不得再就地下二樓面積之應有部分，有所爭議，惟查該車位確認切結書，無非就上訴人等所分得停車位，由其等選定確認位置之文書，而非就被上訴人等違法設置停車位，予以確認，該文書之性質，充其量，僅有停車位分管協議之效力，被上訴人等上開主張，自無可採。上訴人之抗辯，尚堪採信。
(三)又依兩造所簽訂土地交換房屋合作委建合約第八條第三款：「乙方 (即被上訴人等）如違反本約或無故停工六十天以上時，甲方 (即上訴人等）得沒收乙方已付之保證金及所完成部分之建築物全部－－－」之約定，所謂「違反本約」，係指違反兩造所簽訂土地交換房屋合作委建合約所定之事項而言，包含違反：第三條「合建保證方式」之保證金之支付、第四條「房屋分配辦法」 (分配方式）、第六條「施工安全」「建築物保固」「建築標準」「建築設計」「建築期限」、第十二條「施工材料設備說明」、第十五條特約事項第四項「施工品質之保證」等諸事項，被上訴人等有違反任一條項之事實，上訴人等即得依上開第八條第三款之約定，沒收被上訴人等所繳交之保證金，依上說明，被上訴人等所繳交保證金之性質，不僅具履約保證金，且兼具房屋品質保證金，被上訴人等主張其所繳交之保證金，僅具履約保證金之性質，亦無可採。
(四)從而，被上訴人等所興建、上訴人等所分得房屋之「南京商務中心」，既有前述
(一)之瑕疵、缺失，及有前述 (二）面積不足之瑕疵，其有欠缺所保證之房屋品質、未依約完成交屋，要與兩造所簽訂土地交換房屋合作委建合約合約第三條約定：「合建保證方式：⒈保證金之支付：－－－⒉退還方式：－－－應依工程進行程度，分兩次無息退還。第一次：－－－。第二次：俟乙方（即被上訴人等）通知甲方（即上訴人等）辦理交屋完成之同時，再退還所收之其餘部分保證金四百五十萬元 (各一百五十萬元)。」之約定，尚有未合，被上訴人等於前述 (一)之瑕疵、缺失修復前，前述 (二)面積不足之瑕疵，於補充完足 (被上訴人丁○於地下二樓尚有其應有部分萬分之一五九二，足以給付上訴人等之應有部分，被上訴人等無給付不能之情事，上訴人等不得以金錢補償主張抵銷為抗辯，一併敘明)之前，請求返還保證金各一百五十萬元，於法尚非有據，不應准許。
(五)被上訴人等又主張上訴人乙○○所分配房屋之面積，依兩造所簽訂土地交換房屋合作委建合約第四條房屋分配辦法 (分配方式）之約定，應為五四六．一一平方公尺，實際僅分得五一四．二六平方公尺，短少三一‧八五平方公尺，折計九‧六三坪，兩造約定應按每坪三十二萬元計算補貼，被上訴人等已預先按不足十坪補貼乙○○三百二十萬元，上訴人乙○○溢領十一萬八千四百元等事實，固為上訴人乙○○所不爭執，應堪信為真實，惟查被上訴人等依前揭 (二）所述，尚須補足上訴人乙○○之地下二樓之建物面積一．九二坪，已如前述，於上訴人乙○○之地下二樓之建物面積一．九二坪未獲補足前，即令上訴人乙○○返還溢領金額，顯失公平，上訴人乙○○抗辯應與其應補足地下二樓面積之應有部分抵銷，非無可採。被上訴人等此部分之請求，亦不足取，不予准許。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件被上訴人等請求上訴人等給付上訴人等依約應負擔之房屋複丈費、登記規費、代書費等，上訴人甲○○○為二萬八千二百二十三元、乙○○為二萬五千零四十七元，無非以上訴人等依兩造所簽訂土地交換房屋合作委建合約第七條：「本房屋完工後，產權之辦理均由乙方指定代書辦理之，雙方應依分得比例負擔費用，如土地分割、合併、所有權登記、複丈等各項稅費及代書酬勞費用。」之約定，被上訴人等已將上訴人等分得之房屋所有權，移轉登記與上訴人所有，依上開約定，上訴人等自應返還被上訴人等所代墊之前揭費用等情為其論據。惟查上訴人等對於被上訴人等所主張被上訴人等已將上訴人等分得之房屋所有權，移轉登記與上訴人所有之事實，固不爭執，但被上訴人等所提出之台北市地政規費收據十四紙，其所列聲請人姓名，除其中一紙金額八百元者為甲○○○名義外，其餘均非上訴人等之名義，金額亦與被上訴人等主張代墊之登記規費數額不符；所提出之登記費用明細表，又係私文書，上訴人等否認其為真正，被上訴人等又未就所提出台北市地政規費收據，證明為本件房屋所有權移轉登記之規費，亦未就所提出私文書之登記費用明細表，證明其真正，被上訴人等請求上訴人等給付上揭金額，即非有據，亦不應准許。
六、綜上所陳，被上訴人等依兩造所簽訂之土地交換房屋合作委建合約第三條、第七條之約定，請求上訴人等給付上開金額及利息，於法尚非有據，不應准許，原審此部份為其勝訴判決，並為假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未經援用之證據，斟酌後，認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日
書記官 鄒 賢 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。