臺灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈢字第二八九號
上 訴 人 大德煤氣有限公司兼法定代理人 甲○○右二人共同 劉立鳳律師訴訟代理人複 代 理 人 劉樹志律師上 訴 人 癸○○ 住台北縣○○鄉○○村○○路○○號
壬○○ 住台北縣板橋市○○街○○巷一五之三號乙○○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號七樓午○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號七樓巳○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號七樓辰○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號七樓丙○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號七樓丁○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號七樓辛○○ 住台北市○○區○○街○○號戊○○
住台北市○○街○段○○○號?卯○○己○○
住台北市○○○路○○號五樓?寅○○
住台北市○○○路○○號七樓?子○○
住台北市○○○路○○號七樓?丑○○
住台北市○○○路○○號七樓?庚○○
住台北市○○○路○○號七樓?右十六人共同訴訟代理人 沈濟民律師右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第五○○號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人癸○○、壬○○、乙○○○、午○○、巳○○、辰○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、庚○○後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
右廢棄部分，大德煤氣有限公司、甲○○應再將坐落台北縣○○鄉○○段九份坑小段如附圖所示第二三六之一ＯＢ、第二四九之三七Ａ土地上之建物即門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路二十八之一號房屋騰空遷讓返還上訴人癸○○、壬○○、乙○○○、午○○、巳○○、辰○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、庚○○。
原判決主文第一項關於命上訴人大德煤氣有限公司、甲○○將坐落台北縣○○鄉○○段九份坑小段如附圖所示第二四九之一Ｂ面積Ｏ‧ＯＯ八八公頃、第二三六之一ＯＡ面積Ｏ‧ＯＯＯ九公頃、第二四九之一Ａ面積Ｏ‧Ｏ一Ｏ六公頃之土地返還癸○○、壬○○、乙○○○、午○○、巳○○、辰○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、庚○○部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人癸○○、壬○○、乙○○○、午○○、巳○○、辰○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、庚○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
大德煤氣有限公司、甲○○其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由大德煤氣有限公司、甲○○負擔二分之一，餘由上訴人癸○○、壬○○、乙○○○、午○○、巳○○、辰○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、庚○○連帶負擔。
本判決第二項所命給付於上訴人癸○○、壬○○、乙○○○、午○○、巳○○、辰○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、庚○○等以新台幣壹拾柒萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人大德煤氣有限公司、甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾玖萬伍仟貳佰元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人癸○○、壬○○、乙○○○、午○○、巳○○、辰○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、庚○○（即原審原告）方面（以下簡稱癸○○等十六人）：
壹、聲明：
一、上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人癸○○等十六人在第一審請求被上訴人大德煤氣有限公司
等騰空遷讓返還建物，即門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路二十八之一號部份之訴，暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人大德煤氣有限公司等應將建物即門牌號碼台北縣○○鄉○
○村○○路二十八之一號建物騰空遷讓返還上訴人癸○○等十六人。㈢前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、答辯之聲明上訴人大德煤氣有限公司等之上訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
一、系爭二四九之一地號土地及由其分割而成之二四九之三七地號土地上，除門牌號碼三十號建物乃藍培填等四兄弟依其母藍林催之指示而興建者之外，其餘門牌號碼二十八號、二十八之一號及三十之一號等三幢建物，於系爭第二四九之一地號及二四九之三七地號土地上（不包含其餘地號土地）所占之面積分別為：
㈠三十之一號：位於二四九之一地號Ｄ部分五五平方公尺
加上位於二四九之三七地號三五平方公尺㈡二十八號：位於二四九之一地號Ｂ部分八八平方公尺㈢二十八之一號：位於二四九之三七地號Ａ部分十一平方公尺以上系爭建物之位置及面積有台北縣瑞芳地政事務所複丈成果圖為證，三者總面積㈠＋㈡＋㈢合計為一八九平方公尺，約五十七坪，與前開舊土地謄本上所載，藍江福地上權面積五十四坪極為接近，其雖有近三坪之誤差，乃係民國三十八年與現行測量方式及測量儀器之精準度有所差異所致，足明系爭門牌號碼二十八號、二十八之一號及三十之一號房屋確為藍江福所興建，佐以前開二十八之一號及三十之一號建物之格局、建材等與藍江照所興建之三十二之一號建物大致相同，益證上訴人即原審原告所言屬實。
二、由臺灣省建築師公會台北縣辦事處之鑑定報告書可知二十八之一號及三十之一號房屋並非新建之房屋，而是將原建築物局部之增建及拆除改建而已，且該兩棟房屋為同時期所建。另據台北縣稅捐稽征處瑞芳分處八十八年一月二十九日之復函，三十之一號房屋之納稅義務人為藍江福，申報稅籍之時間為民國十七年，可知該屋於日據時代興建。至被上訴人大德煤氣有限公司（以下簡稱大德公司）等主張三十之一號房屋稅籍課稅面積大於實測面積，係因二十八之一與三十之一號房屋乃同時興建，遂共同以三十之一號為門牌號碼同時申報房屋稅籍，否則藍江福兄弟至愚亦不會將課稅面積多申報一倍，讓稅捐機關多課稅。至於地上權如何設定登記，係以房屋基地面積為準，大德公司等將房屋一、二樓面積全部列入基地範圍一同計算，與事理有違。
乙、上訴人即被上訴人大德煤氣有限公司、甲○○部分：
壹、聲明：
一、上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人即原審被告將坐落台北縣○○鄉○○段九份坑小段如附圖所
示第二四九－一地號Ａ、Ｂ、Ｄ部分、第二三六－一○地號Ａ、Ｂ部分、第二四九－三七地號（含二四九－三七Ａ）等土地及第二四九－一地號Ｄ部分、第二四九－三七地號（不含二四九－三七Ａ）土地上之門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路三十之一號建物騰空遷讓返還被上訴人部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判，均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、答辯聲明㈠上訴人即原審原告之上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人即原審原告負擔。㈢被上訴人即原審被告若受不利益判決，願提供擔保，請宣告准予免假執行。
貳、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
一、被上訴人癸○○等十六人請求騰空遷讓返還第二四九－一地號Ａ、Ｂ部分、第二三六－一○地號Ａ部分之土地部分：
㈠其餘被上訴人既容許壬○○、藍忠志於共有土地上興建房屋占有土地達二十餘年
而未異議，顯見渠等與壬○○間早有土地分管之協議或同意建屋之承諾（況被上訴人癸○○於同地段二三六之三六地號之共有土地上亦興建有房屋多年，亦未見其餘共有人提出異議，更足見被上訴人間早有土地分管之協議，應屬無疑。是以
鈞院之八十四年上更㈠字第四三號判決根據諸多間接證據，推斷被上訴人間，就系爭土地有由壬○○分管並建屋之特約，自符合證據法則，而非妄加臆測）。則壬○○、藍忠志依據土地房屋買賣契約，將所有之系爭房屋及坐落之系爭三筆土地之部分交付予呂魏葉，並由呂魏葉之夫即甲○○及大德公司占有使用，就土地部分而言，其餘被上訴人自應受分管協議或建屋承諾之拘束，不得主張上訴人係無權占有。
㈡退步言之，系爭二八、三十號房屋，既經最高法院八十七年度台上字第一四七七
號判決駁回被上訴人癸○○等十六人之請求確定，則就該房屋坐落之基地即第二四九－一地號Ａ、Ｂ部分、第二三六－一○地號Ａ部分，自無從與房屋分離而返還之。是以上訴人有正當權源拒絕交還上述土地。
二、被上訴人請求騰空遷讓返還第二四九－一地號Ｄ部分、二四九－三七地號（含二四九－三七Ａ）、第二三六－一○地號Ｂ部分土地，及其上系爭三十之一、二八之一號房屋部分：
㈠被上訴人癸○○等十六人於原審提出房屋稅繳款書證明房屋為渠等共有，並以稅
籍證明書上記載之折舊年數，證明二八之一、三十之一號房屋為藍江福所建。惟二八之一號房屋根本無任何房屋稅繳款書，且稅籍證明書無法證明為何人何時所建，且被上訴人等亦無證據證明二八之一、三十之一號房屋係共同以三十之一號為門牌號碼同時申報稅籍。又三十之一號房屋之稅籍證明書上所載之課稅面積，與系爭房屋經地政事務所實測後之面積頗有差距。該稅籍證明書上之課稅面積欄，三十之一號房屋為三四九‧四平方公尺，經地政事務所測量結果，三十之一號房屋面積應為九十平方公尺（一、二樓合計亦應不超過一八○平方公尺），相距頗大。故稅籍證明書上所示房屋是否即現有房屋，已非無疑，且反能證明系爭土地上應有舊有房屋拆除改建之情形。
㈡被上訴人癸○○等依據日據時代之不動產登記謄本、舊土地登記謄本之記載，主
張渠等之祖父藍江福於民國三十八年以前，在系爭二四九－一、二四九－三七地號土地上應興建有建物，並於三十八年為地上權登記，此由系爭二八、二八之一、三十之一號等三棟建物，在前述土地上所占面積合計約五十七坪，與舊土地登記謄本所載地上權面積五十四坪極為接近乙節，可以為證云云。惟：
⑴地上權登記，並不以在他人土地上有建築物者為限。即便在他人土地上有其他
工作物，或竹木為目的而使用土地者，亦得登記地上權。被上訴人等所提舊土地登記謄本，其上之地上權登載，並未記明係因建築物之存在而為地上權登記。故被上訴人等僅以舊土地登記謄本之地上權登記，即推論渠等之祖父藍江福於三十八年以前，在前述土地上應興建有建物，顯有可議。
⑵被上訴人等一貫主張系爭二八之一、三十之一號建物為藍江福於日據時代興建
，二八號建物為藍江福於四十五年興建，三十號建物則另為癸○○、壬○○、藍培填、藍培瑤兄弟於五十七年興建。本次更審仍主張系爭二八號房屋係四十五年左右興建，其時正在藍江福生前云云。是以系爭二八號房屋在地上權登記之三十八年時並不存在，則被上訴人等以二八、二八之一、三十之一號等三棟建物，在前述土地上所占面積合計約五十七坪，與舊土地登記謄本所載地上權面積五十四坪極為接近乙節，推論上述三棟建物確為藍江福興建，並為該地上權登記云云，更有矛盾，毫不足採。
㈢被上訴人等列舉各項現場勘驗結果，主張因系爭房屋建築方式及建材彼此之異同
，故除二八之一、三十之一號房屋建造時期相同外，其餘各房屋建造時期皆不相同。惟依據被上訴人等之主張，渠等應舉證證明之待證事實，應為「系爭二八之
一、三十之一號房屋確為藍江福興建，而由被上訴人等繼承共有」乙節，而非僅系爭房屋建造之時間為何，或建造之時期是否相同而已。且鈞院囑託台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定之報告書結論僅指出：「基於標的物現況及建築專業立場之分析研判，標的物二八之一及三十之一應為『同時期建造』，且為相同之結構系統及主要建材」，而未能證明系爭房屋係於「日據時代、同時期建造」。況台灣省建築師公會台北縣辦事處於八十九年三月廿日再覆函予鈞院陳稱：「無從判斷房屋建築時期」等語。故其鑑定結果不僅不能證明被上訴人等起訴主張之事實，亦不能否定上訴人所抗辯：「系爭房屋係壬○○於民國五十七年拆除舊有房屋後所改建」之事實。另鑑定報告書之結論指出：「標的物二八之一及三十之一皆有局部之增建及拆除改建行為」，亦不能證明系爭房屋非屬壬○○原始興建，或壬○○僅為「局部」之增建及拆除改建（壬○○亦可能在拆除全部舊有房屋改建後，再因事實需要及年久失修，於民國五十七年以後，為「局部」之增建及拆除改建）。是以台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定之報告書，並不足為被上訴人等有利之證據。
㈣依系爭二八之一、三十號房屋之電費收據載，繳費人分別為壬○○、藍忠志，更足見系爭房屋為壬○○、藍忠志所有，非被上訴人等所公同共有。
㈤債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法
第五十一條第二項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效，為最高法院七十二年台上字第二六四二號判例意旨所明示。是以被上訴人等主張系爭二四九－一、二四九－三七、二三六－十地號等土地，於七十六年七月九日經台灣台北地方法院執行查封在案，所有權人壬○○已喪失處分權，故壬○○將土地交付呂魏葉，呂魏葉再交付上訴人等占有使用，並無正當權源云云，與前述法律及判例意旨不符，亦不足採信。
理 由
一、上訴人即被上訴人藍培填於八十六年一月七日死亡，其繼承人戊○○、己○○、卯○○、寅○○、子○○、丑○○、庚○○聲明承受訴訟，核無不合，先此敍明。
二、上訴人癸○○等起訴主張：坐落台北縣○○鄉○○段九份坑小段第二四九之一、二四九之三七、二三六之一０、二三六之三０、二三六之三四、二三六之三六地號土地及其上之建物即門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路二八、二八之一、三
十、三十之一號房屋為上訴人等共有。詎自民國七十七年五月間起即為被上訴人大德煤氣有限公司、甲○○無權占用，爰請求被上訴人大德公司等將系爭房地騰空遷讓返還。
被上訴人大德公司等則以前開基地及其上之房屋，係原所有人即上訴人壬○○及其子藍忠志於七十七年四月二日出售被上訴人甲○○之配偶呂魏葉，呂魏葉基於買賣關係占有系爭房屋及其坐落之土地，並交由大德公司等使用，自非無權占有，至第二三六之三六地號土地並非系爭房屋之基地，第二三六之三０及第二三六之三四地號土地則不在買賣契約之範圍，其等未占有使用等語，資為抗辯。
原審判命被上訴人大德公司、甲○○應將台北縣○○鄉○○段九份坑小段第二四九之一、二四九之三七、二三六之十、二三六之三０、二三六之三四、二三六之三六號土地及其上門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路三十之一號建物騰空、遷讓返還上訴人癸○○等，並駁回癸○○等其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴，癸○○等請求被上訴人大德公司等再將門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路
二八、二八之一、三十號房屋騰空遷讓返還癸○○等十六人；而大德公司等則請求廢棄原判決，駁回對造第一審之起訴。迄本次最高法院發回為止，坐落台北縣○○鄉○○段九份坑小段第二三六之三０、二三六之三四、二三六之三六地號土地及如附圖所示第二四九之一地號Ｃ部分、第二三六之一０地號Ｃ部分、第二三六之一０地號Ｄ部分之土地，及門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路二八、三十號房屋迭經本院前審及最高法院判決確定，未確定部分為門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路二八之一、三十之一號房屋，及二八、三十、二八之一、三十之一號四棟房屋所坐落之基地。
三、查，坐落台北縣○○鄉○○段九份坑小段第二四九之一、二四九之三七、二三六之一０等地號土地為上訴人即原審原告藍培填（已由戊○○等七人承受訴訟）、癸○○、壬○○及已故藍培瑤共有，應有部分各四分之一。藍培瑤於八十一年八月六日死亡，上訴人即原審原告乙○○○、午○○、辛○○、巳○○、辰○○、丙○○、丁○○為其繼承人，迄未辦理繼承登記，有土地登記簿謄本、繼承系統表、及戶籍謄本可稽 (原審卷外放證物)。又門牌台北縣○○鄉○○村○○路二
八、二八之一、三十、三十之一號房屋均未辦理保存登記，其中門牌二八號房屋占有如附圖所示第二四九之一地號Ｂ部分面積０‧００八八公頃、第二三六之一０地號Ａ部分面積０‧０００九公頃。門牌二八之一號房屋占有如圖所示第二三六之一０地號Ｂ部分面積０‧００四八公頃、第二四九之三七地號Ａ部分面積０‧００一一公頃、第二三六之一四號Ａ部分面積０‧００三二公頃。門牌三十號房屋占有如附圖所示第二四九之一地號Ａ部分面積０‧０一０六公頃。門牌三十之一號房屋占有如附圖所示第二四九之一地號Ｄ部分面積０‧００五五公頃，第二四九之三七地號面積０‧００三五公頃，業經本院前審履勘現場，並囑託台北縣瑞芳地政事務所測量屬實，亦有勘驗筆錄及土地複丈成果圖足憑。
四、上訴人即原審被告大德公司等辯稱系爭第二四九之一、二四九之三七、二三六之十地號土地及其上房屋，係原所有人壬○○及其子藍忠志於七十七年四月二日以新臺幣（下同）四百四十萬元出售上訴人即原審被告甲○○之配偶呂魏葉，約定以壬○○積欠呂魏葉之一百四十九萬元抵充第一期款，並由呂魏葉代償壬○○積欠他人之債務八十五萬七千零七十五元作為第二期款，餘款則於辦畢所有權移轉登記時付清，已提出買賣契約書為證（本院更一字卷第五八頁）。並據證人曹正男證稱：「七十七年間我當雙溪調解委員會的秘書。那時甲○○的太太和壬○○一起來，他們要求我幫忙處理他們的債務。甲○○幫壬○○還債．．．．壬○○的房子賣給甲○○．．．」等語甚詳（本院上字卷第九四頁反面）。而上訴人即原審原告藍培填、癸○○及已故之藍培瑤於七十九年十二月十二日致呂魏葉之存證信函亦稱：「．．．伊（指壬○○）與台端於民國七十七年四月二日簽訂不動產買賣契約書，將坐落台北縣○○鄉○○段九份坑小段第二九九之一、二九九之
三七、二三六之一０、二三六之三六等地號土地暨其上建物．．．出售予台端．．．」等語（本院上字卷第六八頁），堪信上訴人即原審被告所辯為實在。
五、系爭門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路○○○號、三十號為面臨中華路之房屋，二十八之一號、三十之一號房屋則在二十八號、三十號後面，二十八號房屋係磚造平房，屋頂為傳統斜頂式蓋油毛氈，三十號則為平頂一層樓平房，二十八之
一、三十之一號則為二層樓房。二十八之一號與三十之一號房屋使用共同壁，屋內以磚牆連接，牆壁均用水泥加灰舖設，室內牆柱的三分之一高處為磨碎石子，其上則為水泥；二十八之一號與三十之一號之柱子由外側看成一直線，前面橫樑部分為一直線；二十八之一號與三十之一號房屋樑後均以木板隔成內、外牆；且二十八之一號與三十之一號二樓共同壁在三十之一號中間部位有木造樓梯上三樓（即樓頂）。且上二十八之一號二樓之樓梯是水泥造，在外面與二十八號後面連接，業經本院前審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄（本院更二審卷第一三七頁以下）及照片可稽。自建材及房屋之外觀形式，二十八之一號與三十之一號房屋應是同時所建，二十八號及三十號房屋則非同時所建，亦非與其後面之二十八之一號、三十之一號同時所建。
六、依據台北縣稅捐稽徵處瑞芳分處八十八年一月二十九日以八八北縣稅瑞字第五七四號函覆本院，系爭三０之一號房屋於民國十七年由藍江福申報設籍，其折舊年數為七十一年，課稅面積三四九‧四平方公尺，所有人為藍江福繼承人藍培填等四人；系爭二八號（即二二之一號）房屋之折舊年數為四十三年，系爭三０號房屋之折舊年數為三十年（本院卷第一四三頁反面）。經本院囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定，其認為二八之一及三十之一號房屋為同時期建造，且為相同之結構系統及主要建材，二八之一及三十之一號房屋皆有局部之增建及拆除改建行為，有該辦事處八十八年十月二日台建師北鑑字第○五八七號鑑定報告書可佐（本院外置證物）。二八之一及三十之一號房屋既為同時建造，而三十之一號房屋之申報稅籍課稅面積三四九‧四平方公尺大於地政事務所實測結果之一八○平方公尺，且稅捐機關並無二八之一號房屋之申報稅籍資料，參以依地政事務所實測結果二八之一與三十之一號房屋面積合計三三○平方公尺，與三四九‧四平方公尺相差無幾，足認癸○○等十六人主張二八之一與三十之一房屋係同時興建遂共同以三十之一房屋為門牌號碼申報稅籍乙節，洵堪採信。三０之一號房屋既於民國十七年由藍江福申報設籍，經鑑定結果，二八之一及三十之一號房屋僅有「局部」之增建及拆除改建行為，參以藍江福為民國前000年0月000日出生（見本院更二審卷第一九○頁之戶籍謄本），民國十七年時為四十二歲，正值盛年有經濟能力，堪信癸○○等人主張該兩棟房屋係藍江福於民國十七年所建，而三十之一號房屋內所懸掛之「恆茂行」匾額，乃五十七年三月間壬○○整修二八之一、三十之一號房屋時客戶所致贈之匾額，要非無據。大德公司抗辯該兩棟房屋係壬○○於五十七年間拆除舊有房屋改建，與鑑定報告所稱之「有局部之增建及拆除改建行為」不符，且壬○○果係於五十七年間拆除藍江福十七年間所建之舊有房屋全部重建，其既為房屋之起造人應為所有權人，何以未向稅捐機關申報更改納稅義務人，五十七年以後仍記載房屋所有人為藍江福之繼承人（本院卷第二六六頁）？至於電費由何人繳納，與房屋由何人所興建無關。故大德公司抗辯二八之一、三十之一號房屋為壬○○於五十七年間興建，難信屬實。
七、按共有人之所有權係依其應有部分對於共有物之各部分存在，關於共有物特定部分之出賣，乃處分共有物之行為，依民法第八百十九條第二項規定，應得全體共有人之同意。依被上訴人大德公司等所提出之土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書（本院更一卷第五十八頁），壬○○所出售之九份坑小段二四九─一、二四九─三七、二三六─一０、二三六─三六地號土地，分割約面積一一四平方公尺，並非出售應有部分，而是出售一定面積之土地，依照上開說明，自應得其他全體共有人之同意。大德公司辯稱壬○○係出售其應有部分，尚無可採。大德公司等雖又辯稱壬○○處分上開土地已得其他共有人同意，然為上訴人癸○○等人所否認，大德公司就此並未舉證證明，所辯自無可採。然依民法第八百二十條第一項規定，共有物除契約有訂定外，由共有人共同管理之，是共有土地之如何分別管理，應由全體共有人以契約為之。又共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院八十一年度台上字第二五七○號判決參照）。是大德公司占有系爭房地究有無正當權源，端視壬○○出售予呂魏葉之房地，壬○○與其他土地共有人之間有無分管之約定。
八、系爭二十八之一號、三十之一號未辦保存登記之房屋為上訴人癸○○等之父、祖藍江福所建，藍江福亡故後由其子孫即上訴人癸○○等人輾轉繼承而為公同共有，壬○○僅為公同共有人之一，其出售交付系爭二十八之一號、三十之一號房屋予呂魏葉未得其他公同共有人之同意，依民法第八百二十八條第二項規定，對其他公同共有人自不生效力。上訴人大德公司、甲○○占用系爭二十八之一號及三十之一號房屋，亦難謂有正當權源。從而上訴人癸○○等依民法第七百六十七條請求大德公司、甲○○將門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路二十八之一號房屋騰空併將其基地如附圖所示二三六之十地號Ｂ部分面積０‧００四八公頃、二四九之三七地號Ａ部分面積０‧００一一公頃土地返還，將門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○路三十之一號房屋騰空併將其基地如附圖所示二四九之一號Ｄ部分面積０‧００五五公頃、二四九之三七地號土地面積０‧００三五公頃土地返還部分，為有理由，應予准許。
九、系爭門牌二十八號及三十號房屋為壬○○所建，其有權處分，壬○○既因出售而將二十八號及三十號房屋交予呂魏葉，呂魏葉再交予大德公司、甲○○使用，大德公司、甲○○占有使用二十八號及三十號房屋，自非無正當權源，癸○○等人請求大德公司、甲○○騰空返還二十八號、三十號房屋部分，業經本院前審駁回癸○○等十六人之請求，並經最高法院駁回癸○○等十六人之上訴而告確定。二八號房屋建於民國四十五年左右，三十號房屋建於民國五十八年左右，迄七十七年四月二日壬○○將前揭房屋及其坐落之基地出售呂魏葉時，已近二十年，其他共有人既容許壬○○於共有土地上興建房屋占有土地二十年而無異議，堪信全體共有人就二八號、三十號房屋坐落之基地有由壬○○分管並建造房屋之特約，則此分管特約於壬○○將房屋出售予呂魏葉後，對於呂魏葉繼續存在，呂魏葉基於與壬○○間之買賣關係而受讓占有土地，並交由大德公司、甲○○使用，難謂大德公司等之占有土地無正當權源。原審未察，命大德公司應將二八號房屋占有之基地即如附圖所示第二四九之一Ｂ面積Ｏ‧ＯＯ八八公頃、第二三六之一ＯＡ面積Ｏ‧ＯＯＯ九公頃，及三十號房屋占有之基地即第二四九之一Ａ面積Ｏ‧Ｏ一Ｏ六公頃返還癸○○等人，即屬無可維持，上訴人大德公司、甲○○此部分之上訴為有理由，應由本院廢棄原判決主文第一項命大德公司等應返還此部分土地所為之判決。
十、綜上所述，上訴人癸○○等十六人請求大德公司、甲○○遷讓返還系爭二十八之一號、三十之一號房屋及其基地部分，為有理由，應予准許；逾上開範圍請求部分，為無理由，不應准許。原審判決就大德公司、甲○○應返還二十八之一號房屋部分，為上訴人癸○○等十六人敗訴之判決，尚有未洽，癸○○等十六人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。兩造就前開廢棄改判大德公司、甲○○應遷讓返還部分，分別陳明願供擔保，請宣告准免假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於大德公司、甲○○占有二八號、三十號房屋坐落之土地即二四九之一Ａ、Ｂ及二三六之一ＯＡ部分，係有正當權源，原審命大德公司等（即原審被告）返還土地，尚有未洽，上訴人大德公司、甲○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，並駁回被上訴人癸○○等十六人在原審之起訴及該部分假執行之聲請。上訴人大德公司、甲○○就其敗訴部分即原判決命其遷讓返還三十之一號房屋及其所占用之基地暨二八之一號房屋占用之基地部分，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
、據上論結，本件上訴人癸○○等十六人之上訴為有理由，上訴人大德公司、甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
書記官 賴 以 真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。