台灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第一二八號
上 訴 人 寶島商業銀行股份有限公司法定代理人 陳國和訴訟代理人 葉大慧律師複代理人 王淑琍律師
張麗玉律師被上訴人 交通部台灣區國道新建工程局 設台北市○○○路○段○巷一法定代理人 鄭文隆訴訟代理人 王寶輝律師複代理人 廖信憲律師
林哲彥律師右當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十九日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一○一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖仟伍佰叁拾貳萬玖仟肆佰零貳元，及其自民國八十六年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決及假執行之宣告均廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠兩造所約定之履約保證金乃在約定訴外人嘉連公司營造有限公司（下稱嘉連公
司）履行工程合約而有債務不履行時，所應支付被上訴人之款項，揆其性質乃屬民法上之違約金。
㈡兩造所簽訂履約保證金保證書，並不在於保證訴外人嘉連公司給付現金新台幣（下同）九千三百萬元。
㈢至於履約保證金保證書第二條中段所稱「本行（即上訴人）一經接獲國工局（
即被上訴人）書面通知，即日將上述履約保證金全額如數給付國工局（即被上訴人），．．．本行（即上訴人）亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及．．．有關保證人之權利及抗辯」，僅在表明如有損害賠償之發生，上訴人將迅速予以賠償，惟賠償之數額仍應符合法律之規定，其約定放棄有關保證人之權利及抗辯，應屬無效。
㈣本件依被上訴人之主張，因嘉連公司違約施工進度嚴重落後，乃由被上訴人於
民國（下同）八十五年七月十九日完成接管與逐離事宜，並二次發包，茲查，二次發包承包公司投標之金額遠低於嘉連公司投標之金額，被上訴人反而節省鉅額之經費，並無造成重大之損失，被上訴人請求部分，請予以酌減。
㈤訴外人嘉連公司停工時，尚有已施工未及估驗工程之估驗款，嘉連公司被扣保
留款有四百六十一萬六千六百五十二元，按合約實際完成工程部分，未估驗金額為一千九百七十四萬四千一百四十七元，被上訴人自認系爭工程由其接管並逐離嘉連公司，另為發包由新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞建設公司）承包，並已竣工，應視為與嘉連公司終止合約，保留款即應予返還，嘉連公司原已施工未及估驗部分，亦應認為已完工，被上訴人應為給付。則上訴人對上述工程保留款及未估驗金額，自得主張抵銷。
㈥上訴人之法定代理人於原審起訴時應為「陳重光」，嗣陳重光於八十七年二月
二十二日病逝，自八十七年二月二十三日起，公司職務由「陳家榮」代理，至八十七年五月十五日起，公司法定代理人始由「陳國和」繼任，聲明承受訴訟，並承認「楊義雄」在第一審所為之訴訟行為，及「陳家榮」在第二審所為之訴訟行為。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人不爭執系爭工程承包商嘉連公司之累計「保留款」金額為四百六十一
萬六千六百五十二元，尚未估驗工程部分之「未估驗金額」為一千九百七十四萬四千一百四十七元，及系爭工程接續未完成部分，另由訴外人新亞建設公司以八億二千五百六十萬元得標承包，並於八十八年十二月二十日竣工。
㈡上訴人係著名之商業銀行，而保證業務即為其企業營業範圍之一，且銀行辦理
金融貸款，通常亦提出定型化契約，於其制式之保證書或約定書亦要求連帶保證人放棄先訴抗辯等一切抗辯權，是銀行本即熟知連帶保證契約或保證契約之內容，上訴人非消費者，被上訴人復為公務機關並非屬企業經營者，是以上訴人辯稱系爭「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」之簽訂，係定型化契約，有違誠信原則云云，殊無可取。
㈢系爭工程承包商嘉連公司雖因其違約而經「接管逐離」，然系爭工程合約並不
因而失其效力，承包商嘉連公司仍不得解免其依系爭工程合約所應負之任何義務與責任。
㈣上訴人辯稱其就「履約保證金」係負損害賠償之責任，並主張民法第二百十七
條規定減免其給付云云，嗣又辯稱系爭「履約保證金」性質係屬「違約金」，均與兩造間保證契約之本旨至有齟齬，顯非的論，委無可採。
㈤本件承包商嘉連公司對於被上訴人縱有其他得領取之款項，於系爭工程完工與
養護期滿並經工程司核定簽證總額之前，尚不得請求，上訴人以非工程估驗款之嘉連公司「保留款」及「其他未經估驗款項」，主張抵銷云云，非惟與系爭工程合約及「預付款保證金保證書」所定債之本旨之明文約定至有齟齬，且該嘉連公司之系爭工程「保留款」及「其他未經估驗款項」亦均未屆清償期，上訴人逕為抵銷抗辯，亦無可取。
理 由
壹、程序部分：本件上訴人之法定代理人，上訴人於原審所提之委任狀及答辯狀均記載為「楊義雄」（見原審卷第十九頁之委任狀及二十頁之答辯狀當事人欄），故原審以上訴人寶島商業銀行股份有限公司之法定代理人為「楊義雄」而為判決，有卷附原審判決可查；嗣上訴人不服原判決而提起上訴，於聲明上訴狀亦記載上訴人之法定代理人為「楊義雄」，有該上訴狀在卷可查（見本院卷第十三頁），惟所提之委任狀，卻記載上訴人之法定代理人為「陳家榮」（見本院卷第二十三頁），嗣又提出一份委任狀記載上訴人之法定代理人為「陳國和」（見本院卷第三十五頁），該委任狀，除蓋有上訴人公司之關防，並蓋有法定代理人「陳國和」之私章，已符合委任之要件（並非僅蓋法定代理人之職章），上訴人嗣於八十八年十一月二十六日提出補正狀（見本院卷第八十五頁）載明「上訴人公司之法定代理人於八十六年八月十三日起訴時應為「陳重光」，嗣陳重光於八十七年二月二十二日病逝，自八十七年二月二十三日起，公司職務由「陳家榮」代理，至八十七年五月十五日起，公司法定代理人始由「陳國和」繼任，聲明承受訴訟，並承認「楊義雄」在第一審所為之訴訟行為，及「陳家榮」在第二審所為之訴訟行為。」，並提出上訴人公司登記資料、上訴人公司函文為證（見本院卷第八十七頁至第一一六頁），再於八十九年二月二十一日及同年三月二十日提出聲明承受訴訟狀（見本院卷第一四○頁、一四四頁），由變更後之法定代理人「陳國和」，聲明承受本件訴訟，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊為辦理「第二高速公路後續計畫第C375Z標田寮燕巢段田寮收費站土木及建築工程」（下稱系爭工程），經公告招標，於八十三年七月二十六日由訴外人嘉連公司以工程總價九億三千萬元得標承攬施作，並於同年十月四日簽訂系爭工程之工程合約，而嘉連公司依約所應提交伊之「履約保證金」九千三百萬元及嗣後二次支領「預付款保證金」合計九千三百萬元，均由上訴人分別出具「履約保證金保證書」一件及「預付款保證金保證書」二件交伊收執；訴外人即承攬人嘉連公司並於八十四年二月十四日開工施作，惟嘉連公司因施工人員及機具嚴重不足等原因，致工程進度落後，逐月持續擴大，迭經伊及監造單位催促改善未果，至八十五年元月二十五日止，系爭工程實際累計完成進度僅六點七五％，較合約預定進度之二六點六七％已落後一九點七二％，要徑作業進度落後更達二九九天，同時自八十五年三月十五日起嘉連公司即違約不為施工，工地全面停工狀態，三月底工地負責人更擅離工區，至伊受有損害，是嘉連公司顯已不履行契約，伊為推動重大公共交通工程，以嘉連公司違約施工進度嚴重落後，乃依約定於八十五年七月十九日完成接管與逐離事宜，以免損害之繼續擴大，除分別通知嘉連公司及上訴人外，另亦請求上訴人依履約保證金保證書第二條及「預付款保證金保證書」第二條約定，於文到即撥付履約保證金九千三百萬元及預付款保證金餘額八千三百七十六萬六千六百九十六元，嗣迭經伊函催上訴人給付，上訴人遲至八十六年二月一日始就「預付款保證金」僅給付五千九百四十萬五千八百九十七元，尚不足清償其所負「預付款保證金」八千三百七十六萬六千六百九十六元及法定遲延利息二百三十二萬九千四百零二元（法定遲延利息計算如下：
83,766,696 x 203天（八十五年七月十三日至八十六年一月三十一日）÷365x5%=2,329,402）；則依民法第三百二十三條規定，上開上訴人所為部分清償，即應先抵充利息二百三十二萬九千四百零二元，是上訴人就「預付款保證金」債務，尚有二千六百六十九萬零二百零一元及利息等迄未依約給付，爰依上訴人開立之「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」之約定，請求上訴人給付系爭工程履約保證金及預付款保證金，二項金額合計一億一千九百六十九萬零二百零一元，及其中九千三百萬元（履約保證金部分）自八十五年七月十三日起，二千六百六十九萬零二百零一元自八十六年二月一日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之遲延利息。
二、上訴人則以：依兩造間之「履約保證金保證書」第二條規定渠僅負「損害賠償」之保證責任，故於被上訴人認定業已蒙受損失時，始有給付保證金之義務，據此被上訴人應先證明有損失，並評估損害之程度，依此提出具體之求償金額方符契約之本旨，同時被上訴人驅離嘉連公司接管系爭工程工地後，嗣另行發包，其工程之價格又遠低於原約定價格，是自無損失可言，渠曾試圖於嘉連公司遭驅離後，依商業慣例代覓承包商續為施工以填補、減少被上訴人之損失，然遭被上訴人無由拒絕，是以被上訴人本身對其損失之發生或擴大難謂無過失，若渠須對被上訴人之損害負賠償責任，亦應有民法第二百十七條過失相抵原則之適用，並請求法院依職權為減輕或免除賠償金額。是本件被上訴人未證明有何損失前，即請求渠給付履約保證金，顯曲解契約意旨，自無理由。又兩造所約定之履約保證金乃在約定訴外人嘉連公司履行工程合約而有債務不履行時，所應支付被上訴人之款項，揆其性質乃屬民法上之違約金（違約金部分為上訴人上訴後之主張），請法院予以酌減。上述履約保證金僅在表明如有損害賠償之發生，上訴人將迅速予以賠償，惟賠償之數額仍應符合法律之規定，其約定放棄有關保證人之權利及抗辯，應屬無效。另依雙方所訂之「預付款保證金保證書」第二條之規定，渠於「承包商未能償還國工局預付款」時，方有支付被上訴人預付款保證金之必要。是被上訴人應先向承包商求償，據此被上訴人未向承包商求償之前，渠自得拒絕支付保證金；又預付款者乃預付「工程款」之意，依雙方簽訂之保證書約定，其償還方式由被上訴人依合約規定，在每期支付承包商之工程估驗款項下扣還，本件承包商於被上訴人處尚有百分之十之保留款及其他已施工未估驗之款項，被上訴人應先就該項下之金額予以扣除後，再就未受償之金額向渠請求方符契約之真意，上訴人對上述工程保留款及未估驗金額，自得主張抵銷。另查本件兩造間約定之「經國工局認定已蒙受損失」乃為契約之停止條件，與先訴抗辯權之規範無涉，被上訴人主張渠已放棄先訴抗辯權即無任何抗辯權利顯已曲解契約之意旨，亦無理由，是本件渠並無給付義務等語資為抗辯。
三、被上訴人主張：伊為辦理系爭工程招標，由訴外人嘉連公司得標後簽立工程合約，嘉連公司依工程合約提出由上訴人出具之「履約保證金保證書」、「預付款保證金保證書」交伊，另嘉連公司承攬系爭工程因嚴重延誤工程期限並進而停工，伊依約接管工程並逐離嘉連公司，同時函知嘉連公司及上訴人，要求依前開履約保證金保證書及預付款保證金保證書約定，撥付金額等情，為上訴人所不爭執，復有被上訴人所提之系爭工程合約節本、履約保證金保證書、預付款保證金保證書、被上訴人八十五年七月十二日八五處四字第一三四八二號函一件、系爭工程合約書投標須知一件、施工標準規範一般規範節本等件為證（見原審證物袋及第三七頁、第四六頁至第四八頁），自堪信為真實。是本件兩造之爭執點為：
㈠履約保證金是否屬違約金？得否酌減？㈡訴外人嘉連公司被扣之保留款四百六十一萬六千六百五十二元，及已施工未估
驗金額一千九百七十四萬四千一百四十七元，被上訴人是否可主張抵銷？
四、關於履約保證金是否屬違約金？得否酌減？茲論述如下：
（一）依被上訴人所製作，屬工程合約書一部分之投標須知，其中16.2各項保證金（保證書），其中（１）履約保證金記載：「得標者於接獲國工局（即被上訴人）決標通知次日起三十天內，亦即簽訂合約前，應按合約總價（即決標總價）百分之十提送保證金（或保證書）交國工局（即被上訴人）收存，作為履約保證，以保證切實履行並完成合約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工程。」，有該投標須知附於原審卷可稽（見原審卷第三七頁），再依兩造間所訂之「履約保證金保證書」第一條約定，嘉連公司依照系爭工程合約文件規定應繳交被上訴人之履約保證金九千三百萬元整，由上訴人開具該保證書負責擔保；第二條約定：「承包商（即嘉連公司）與國工局（即被上訴人）簽訂上開工程合約後，如因承包商（即嘉連公司）之原因被國工局（即被上訴人）解除或終止合約，或承包商（即嘉連公司）未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致經國工局（即被上訴人）認定已蒙受損失時，本行（即上訴人）均負賠償之責。本行（即上訴人）一經接獲國工局（即被上訴人）書面通知，即日將上述履約保證金全額如數給付國工局（即被上訴人），絕不推諉拖延。國工局（即被上訴人）得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行（即上訴人）亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第二十四節有關保證人之權利及抗辯。」，有該保證書可查（見原審證物袋），則自上述兩合約書，依兩造之約定可知，「履約保證金」乃得標之廠商，在接獲決標通知次日起三十天內，亦即簽訂合約前，應按合約總價（即決標總價）百分之十，即九千三百萬元提送保證金（或保證書）交被上訴人收存，作為履約保證，且承包商嘉連公司於簽訂系爭工程合約後，如因其原因被被上訴人解除或終止合約，或嘉連公司未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，經被上訴人認定已蒙受損失時，上訴人均負賠償之責，且一經接獲被上訴人書面通知，即日將上述履約保證金全額如數給付，絕不推諉拖延。足見兩造已約定，承包商嘉連公司未能履約，致被上訴人認定已蒙受損失時，上訴人即負賠償之責，一接獲被上訴人書面通知，即應將九千三百萬元履約保證金全額如數給付被上訴人。
（二）本件系爭工程承包商嘉連公司因未能履行系爭工程合約，至八十五年元月二十五日止，系爭工程實際累計完成進度僅六點七五％，較合約預定進度之二六點六七％已落後一九點七二％，要徑作業進度落後更達二九九天，同時自八十五年三月十五日起嘉連公司即違約不為施工，工地全面停工狀態，三月底工地負責人更擅離工區，為兩造所不爭執，且經被上訴人以八十五年七月十二日國工局八五處四字第一三四八二號函（見原審證物袋），書面通知上訴人依履約保證金保證書之約定給付系爭履約保證金九千三百萬元；且系爭工程係「第二高速公路後續計畫第C375Z標田寮燕巢段田寮收費站土木及建築工程」，為重大公共交通工程，嘉連公司違約施工進度嚴重落後，甚且自八十五年三月十五日起嘉連公司即違約不為施工，工地全面停工狀態，三月底工地負責人更擅離工區，被上訴人實受有損害，且依兩造所訂之「履約保證金保證書」約定，承包商嘉連公司如因其之原因被被上訴人解除或終止合約，或其未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致被上訴人認定已蒙受損失時，上訴人均負賠償之責。承包商嘉連公司既已違約施工進度嚴重落後，甚至違約不為施工，致工地全面停工狀態，致被上訴人認定已蒙受損失，而發上開函件給嘉連公司，嘉連公司亦未提出異議，則被上訴人認定已蒙受損失，自可憑採。上訴人依約即須負賠償之責，依約應將九千三百萬元之履約保證金全額如數給付被上訴人。
（三）本件上訴人先辯稱其於系爭「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」之簽訂，係「定型化契約」而有違誠信原則；復辯稱其於本件係負損害賠償之責任，於上訴後又主張其就「履約保證金保證書」所保證之履約保證金九千三百萬元，係屬違約金之性質，依民法第二百五十二條規定應予以酌減云云，其先後所稱有所不同；且上訴人係一商業銀行，時常辦理商業上金融交易事務，而保證業務即為其企業營業範圍之一（見銀行法第七十一條第十款規定），銀行辦理金融貸款，通常亦提出定型化契約，於其制式之保證書或約定書亦要求連帶保證人放棄先訴抗辯等一切抗辯權，是銀行本即熟知連帶保證契約或保證契約之內容；且上訴人非消費者，被上訴人復為公務機關並非屬企業經營者，是上訴人辯稱系爭「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」之簽訂，係定型化契約，依消費者保護法有關定型化契約陳稱被上訴人有違誠信原則云云，殊無可取。
（四）上訴人另稱：依卷附被上訴人所提投標須知16.3規定「履約保證金應以現金、公債、定期存款單、郵局匯票、銀行本票、儲蓄券或取具財政部登記有保證業務之銀行按投標書所附格式開具之保證書為之。」，足見履約保證金可以現金或保證書為之，如為現金當然於訂約時給付，如為保證書亦於訂約時提出保證書即可，兩造既約定可以保證書替代現金，即排除嘉連公司「應於訂約時給付履約保證金」之約定，則嘉連公司於訂約時並無支付履約保證金九千三百萬元現金之義務，揆其性質，應屬民法上之違約金云云。惟查，依前述被上訴人所製作，上訴人亦不爭執之投標須知，其中16.2各項保證金（保證書），特別將其中（１）「履約保證金」列項記載：「得標者於接獲國工局（即被上訴人）決標通知次日起三十天內，亦即簽訂合約前，應按合約總價（即決標總價）百分之十提送保證金（或保證書）交國工局（即被上訴人）收存，作為履約保證，以保證切實履行並完成合約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與此後可能合約變更之一切工程。」，有該投標須知附於原審卷可稽（見原審卷第三七頁），雖履約保證金可以現金或保證書為之，為其性質應相同，且應於簽訂合約前，按合約總價（即決標總價）百分之十提送保證金（或保證書）交被上訴人收存，作為履約保證，則其性質非屬違約金，上訴人上開所辯，自難憑採。
（五）綜上，兩造所約定之履約保證金，既不屬違約金，從而，上訴人請求酌減，自屬無據。
五、關於訴外人嘉連公司被扣之保留款四百六十一萬六千六百五十二元，及已施工未估驗金額一千九百七十四萬四千一百四十七元，被上訴人是否可主張抵銷？論述如下：
（一）按保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷，民法第七百四十二條之一定有明文。依投標須知16.2（４）記載：「國工局（即被上訴人）於每期估驗付款時，應保留該期估驗款額百分之十做為保留款」（見原審卷第三七頁）。查，嘉連公司停工時，尚有已施工未及估驗工程之估驗款，依被上訴人所提工程估驗單（見本院卷第一八六頁）所載，嘉連公司被扣保留款為四百六十一萬六千六百五十二元，依被上訴人所提之標評值總表（見本院卷第一八七頁）所載，嘉連公司按合約實際完成工程部分，未估驗金額有一千九百七十四萬四千一百四十七元，被上訴人對此均不爭執（見被上訴人所提辯論意旨狀），且被上訴人自認系爭工程由其接管並逐離嘉連公司，另為發包由新亞建設公司承包，並已竣工，應視為與嘉連公司終止合約，保留款即應予返還。又系爭工程已由新亞建設公司接續施工，並已完工，嘉連公司原已施工未及估驗部分，亦應認為已完工，被上訴人應為給付。依預付款保證金保證書約定「該項預付款為承包商（即嘉連公司）所必須償還者，其償還方式由國工局（即被上訴人）依合約規定，在每期支付承包商（即嘉連公司）之工程估驗款項下扣還，如有任何原因國工局（即被上訴人）無法從工程估驗款內扣回時，則承包商（即嘉連公司）必須以現金償還」，國工局（即被上訴人）並應「按時將扣回承包商工程款金額以書面通知本行（即上訴人）」。而保留款及未估驗之款項，均屬工程估驗款。被上訴人依約有先扣回工程估驗款之義務，其應扣除估驗款而不扣除，依民法第一百零一條第二項規定，因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。被上訴人不扣除估驗款應視為已扣除。則上訴人對上述工程保留款四百六十一萬六千六百五十二元及未估驗金額一千九百七十四萬四千一百四十七元，自得主張抵銷。
（二）依兩造所簽訂之「預付款保證金保證書」第一條約定：被上訴人應付承包商嘉連公司按工程總價百分之五之預付款，該項預付款為承包商所必須償還者，其償還方式則由被上訴人在每期支付嘉連公司之工程估驗款項下扣還，如有任何原因被上訴人無法從工程估驗款內扣回時，承包商嘉連公司必須以現金償還。」；第二條約定：「為保證承包商必定償還國工局該項預付款，本行（即上訴人）謹立預付款保證書以新台幣肆仟陸佰伍拾萬元整之金額負保證之責。國工局（即被上訴人）同意在不損及本保證書條文之下，按時將扣回承包商工程款金額以書面通知本行（即上訴人），以便本行（即上訴人）從本保證書所列預付款保證額中逐次扣減。．．．。」，被上訴人主張：伊已按工程合約之約定，先後預付嘉連公司二期工程預付款各四千六百五十萬元，合計九千三百萬元，嗣因嘉連公司已停止施工不履行契約，除已扣回工程估驗款九百二十三萬三千三百零四元外，其餘部分（即八千三百七十六萬六千六百九十六元），伊曾以書面通知上訴人如數給付，然上訴人卻遲至八十六年二月一日僅給付五千九百四十萬五千八百九十七元，尚不足清償其所負「預付款保證金」餘額八千三百七十六萬六千六百九十六元及法定遲延利息二百三十二萬九千四百零二元，依民法第三百二十三條規定，上開上訴人所為部分清償，即應先抵充利息二百三十二萬九千四百零二元，是上訴人就「預付款保證金」債務，尚有二千六百六十九萬零二百零一元及利息等迄未依約給付，爰請求如原審起訴狀訴之聲明所載等語，依前所述，上訴人對上述工程保留款四百六十一萬六千六百五十二元及未估驗金額一千九百七十四萬四千一百四十七元，得主張抵銷。從而上訴人可抵銷金額共計二千四百三十六萬零七百九十九元（0000000+00000000=00000000）。被上訴人就預付款保證金部分，請求上訴人給付二千六百六十九萬零二百零一元本息，上訴人以二千四百三十六萬零七百九十九元抵銷後，僅需給付被上訴人二百三十二萬九千四百零二元（00000000-00000000=0000000）本息，被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（三）上訴人另稱：被上訴人應先向承包商求償，未向承包商求償之前，渠自得拒絕支付保證金；且保證書約定放棄民法債編第二章第二十四節有關保證人之權利及抗辯，違反民法第七百三十九條之一規定，應屬無效云云；惟查，民法第七百三十九條之一係規定：本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。即表示法律如另有規定，則得拋棄。依同法第七百四十六條第一款規定：保證人拋棄前條（即第七百四十五條：保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。）之權利者，不得主張前條之權利。上訴人既已拋棄保證人之權利及抗辯，被上訴人請求其依「預付款保證金保證書」之約定履行契約，自屬有據，上訴人上開所辯，尚難憑採。
六、綜上所述，被上訴人本於契約關係，請求上訴人給付九千五百三十二萬九千四百零二元，及其中九千三百萬元自八十五年七月十三日起（自被上訴人以掛號催告上訴人之翌日起算，上訴人對此不爭執，見本院卷第一九一頁筆錄），其中二百三十二萬九千四百零二元，自八十六年二月一日起（自被上訴人催告之翌日起算，上訴人對此不爭執，見本院卷第一九一頁筆錄），均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
民事第十六庭
審判長法 官 王 聖 惠
法 官 周 美 月法 官 蕭 忠 仁右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。