臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第一五一號
上 訴 人 達因工程股份有限公司法定代理人 吳錫文訴訟代理人 李念祖律師
李家慶律師蘇宜君律師被 上訴人 鴻禧開發股份有限公司 設台北市○○路○段○○號三樓法定代理人 張秀政 住台北市○○路○段○○號三樓訴訟代理人 郭惠吉律師
孫建國律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷等事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十七日臺灣臺北地方法院八十六年度仲訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第
二十八號仲裁判斷書所記載之判斷不成立，及該仲裁判斷書所記載被上訴人對上訴人所有之本金新台幣（以下同）一五、０００、０００元及其中一二、０００、０００元自八十四年九月二十七日起算，其中三、０００、０００元自八十五年五月二十二日起算至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息債權均不存在。⒊中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷書為偽造。⒋被上訴人應給付上訴人一八、四一五、八０一元正，及自上訴人八十六年八月二十二日準備書狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒌第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒍上訴人願供擔保，請准就聲明第四項部分宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第
二十八號仲裁判斷撤銷。⒊被上訴人應給付上訴人一八、四一五、八０一元正，及自上訴人八十六年八月二十二日準備書狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒌上訴人願供擔保，請准就聲明第三項部分宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補稱：
㈠、先位聲明部分：⒈確認「中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷書
所記載之判斷不成立」，及「中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷書為偽造」：
⑴蘇棋福係在身體及精神狀態極度欠佳之情形下簽名，其實際進行評議過程之
瑕疵屬重大而顯然。本件仲裁程序因仲裁庭組織不完備，且仲裁判斷尚未合法作成而未終結，系爭仲裁判斷書既未經全體仲裁人合法作成，自屬當然無效。又系爭「仲裁判斷書」於作成之際，蘇棋福既已非該仲裁事件之仲裁人，系爭「仲裁判斷書」逕列已無制作權限之蘇棋福姓名於其上，足使他人誤信蘇棋福亦確實為共同制作該「仲裁判斷書」之仲裁人，是該「仲裁判斷書」顯係偽造。
⑵依最高法院三十二年上字第二二五七號判例見解，本件「確認仲裁判斷書所
記載之判斷不成立」之訴，非不得視為係以仲裁判斷不成立為由，求為確認債權關係不存在之訴。本件「確認仲裁判斷不存在」之聲明與法律關係之存否實具有莫大關連，依最高法院二十七年上字第一七八號判例之反面解釋，自應認其係得提起確認之訴之訴訟標的。
⒉確認「系爭仲裁判斷書所記載被上訴人對上訴人所有之本金壹仟伍佰萬元及其
中壹仟貳佰萬元自八十四年九月二十七日起算，其中參佰萬元自八十五年五月二十二日起算至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息債權均不存在」：
按系爭仲裁判斷書顯未合法作成，亦未曾生效。依最高法院五十五年台上字第二七四五號判例及四十四年台上字第一二一四號判例，此無效係屬自始無效、當然無效；縱依商務仲裁條例第二十一條第一項規定，仲裁判斷與確定判定判決有同一之效力，惟若該仲裁判斷有無效或可撤銷之原因時，自不發生「既判力」，亦不因法院裁定而生「執行力」。
⒊被上訴人應給付上訴人壹仟捌佰肆拾萬伍仟捌佰零壹元正，及自上訴人八十六
年八月二十二日準備書狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息：
⑴本件上訴人對被上訴人基於不當得利主張抵銷系爭工程之損害賠償、工程尾
款、遲延利息與衍生增加費用之補償等，均未經原仲裁程序所判斷，亦非原仲裁程序所得判斷，故此部分之請求或抵銷之抗辯，為鈞院審理之範圍。
⑵上訴人基於不當得利主張抵銷系爭工程之損害賠償、遲延利息與衍生增加費
用補償等：上訴人因可歸責於被上訴人之事由致工程逾期完工而在各方面遭受財產上之重大損害，總計約達八千萬元，由於求償金額甚鉅，上訴人基於訴訟經濟之考量，茲先就其中壹仟捌佰肆拾參萬伍仟捌佰零壹元之金額範圍內求償，至於各該請求事項及實際受損害數額因事項繁雜、數額龐大，將另行適時主張。
⑶本件上訴人於原仲裁程序所主張被上訴人是否應因其一再變更設計致工程逾
期而應給付上訴人損害賠償、遲延利息並補償因此所致衍生增加費用等爭議與系爭仲裁判斷不成立、該判斷書上所載被上訴人對上訴人之債權不存在此一爭議二者在訴訟上所具之事實係屬同一，上訴人茲請求鈞院准許上訴人因系爭契約與不當得利所生之利得、損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加費用補償等，與被上訴人對上訴人之如系爭「仲裁判斷書」記載應給付被上訴人之本件債權，行使抵銷債權壹仟捌佰肆拾壹萬伍仟捌佰零壹元，併於本案訴訟追加主張；假使鈞院認系爭仲裁判斷書所記載之判斷成立，該仲裁判斷書所記載被上訴人對上訴人之違約金及損害賠償債權存在，上訴人亦於此表示就上訴人對被上訴人因系爭契約與不當得利所生之利得、損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加費用補償等債權，與被上訴人對上訴人之如系爭「仲裁判斷書」記載應給付被上訴人之本件債權，行使抵銷。
㈡、備位聲明部分：⒈於系爭仲裁程序中證人崔宏興確為不實陳述，既經記載於仲裁筆錄為仲裁基礎
之文書，系爭仲裁判斷確有商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第九款之情形，應予撤銷。
⒉依商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第四款事由請求撤銷仲裁判斷，乃屬攻擊防禦方法之追加，非屬訴之追加。
⒊按商務仲裁條例第二十三條第一項第一款規定，仲裁判斷書未經簽名且未經仲
裁人補正者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴。依鈞院院曜文明字第一０七一三號函所示，仲裁人與法官及仲裁程序與司法程序本質上均有相當之差異，仲裁事件之程序，並不準用民事訴訟法，本件仲裁程序實無準用或類推適用民事訴訟程序之餘地。
⒋主任仲裁人遽然宣佈仲裁程序終結，仲裁人根本未予兩造任何說明、陳述之機
會，即遽行終結程序，是系爭仲裁判斷就此顯有仲裁人於判斷前未使當事人陳述之嚴重瑕疵。依商務仲裁條例第二十三條第一項第三款規定，訴請撤銷仲裁判斷。
⒌本件仲裁所作成之「仲裁判斷書」，非合法之仲裁判斷，且仲裁庭之組成未達
法定之人數，故有仲裁人參與仲裁程序違背法律規定之情事。依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定，訴請撤銷仲裁判斷。
⒍上訴人無庸俟撤銷仲裁判斷之判決確定，始得就該爭議事項提起訴訟。依商務
仲裁條例第二十六條規定之立法意旨，實係基於訴訟經濟原則，期使雙方當事人於仲裁判斷經撤銷後，得於同一程序中將爭議事項一併解決，無須另待撤銷判決確定後再行起訴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，請准供擔保得免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補稱：㈠上訴人在原審所為訴之追加之部分，其追加之時已逾商務仲裁條例所定之不變期間，其追加於法未合，自不應准許，合先敘明。
㈡先位聲明部分：
⒈基於確認訴訟之標的及仲裁判斷救濟制度之定制以觀，上訴人所提「確認仲裁判斷不成立」之訴，與法定對仲裁判斷之救濟方式不符，其主張自無得採信。
⒉關於上訴人請求「確認仲裁判斷書所記載之債權不存在」、「請求命被上訴人
應為給付上訴人款項」及「以上訴人對被上訴人所得請求之債權為抵銷」等部分：本件仲裁判斷已有既判力，則上訴人將前於原仲裁程序中所為但被仲裁人所駁回之請求，即所謂「損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加費用之補償等事項之請求」於仲裁人作成仲裁判斷後，另於法院提起確認不存在、給付及抵銷之請求，即有違背仲裁判斷於當事人間有與確定判決同一效力之規定。上訴人系爭仲裁判斷受撤銷判決確定前，率就該仲裁事項提起訴訟；甚至係欲合併於撤銷訴訟之同一程序中提起，於法自應予以駁回。上訴人上訴理由狀中復辯稱伊係基於「不當得利」等攻擊防禦方法主張抵銷上開利得、損害賠償、遲延利息與補償衍生增加費用等債權云云。上訴人僅空言主張，並未就被上訴人對伊有何不當得利之情事，具體舉證說明，於法即顯屬無據，自無足採。況本件訴訟為上訴人所提起之撤銷仲裁判斷訴訟，並非被上訴人對之所提起之請求給付訴訟，上訴人於本件訴訟中行使抵銷權，於法即有未合。若上訴人所指之不當得利之內容即為「損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加費用之補償等事項之請求」，如前述，此等內容均為上訴人原已提付仲裁並經仲裁判斷者，上訴人另行提起給付之訴或作為抵銷權行使之內容，請求鈞院就仲裁人已於仲裁判斷駁回之請求再加以審理，此舉即有違一事不再理之原則，自非法所許。
⒊關於上訴人請求確認仲裁判斷書為偽造之部分：上訴人主張仲裁判斷書係屬偽
造，真意無非在主張該仲裁判斷書之內容不實，則依據最高法院七十一年台上字第四○一號判決意旨，此訴請確認，與請求確認證書真偽之訴之要件不合。
上訴人所主張均屬事實問題，並非法律關係之本身，亦非該仲裁判斷是否由作成名義人作成有不明確之情形，與確認證書真偽訴訟之要件亦不相符，此項主張即欠缺確認訴訟之權利保護要件。商務仲裁條例第十九條第一項規定，仲裁判斷書之作成，應由仲裁人為之。本件仲裁事件，已因兩造所選定之仲裁人就本仲裁事件加以評議而作成仲裁判斷，上訴人所選定之蘇棋福仲裁人雖於表示辭退仲裁人職務，惟並不影響該仲裁人與另兩位仲裁人就本件仲裁事件評議所作成仲裁判斷之合法性，及本件仲裁事件已因作成仲裁判斷事實上業已終結，此業經台灣台北地方法院八十五年度仲聲字第十號、及鈞院八十五年度抗字第三五九○號確定裁定肯認在案可稽，蘇棋福先生於本件仲裁終結時仍為本件之仲裁人，當無可置疑。蘇棋福先生既仍為本件仲裁人，且亦參與仲裁判斷之評議，依法自應作成仲裁判斷書，則本件仲裁判斷書上列載伊為仲裁人，乃屬依法而為，而本件仲裁人依評議結果製作仲裁判斷書，自係有製作權之人所製作，無偽造之情事。仲裁判斷書之內容是否與評議結果相符、實在，亦屬事實問題，與仲裁人有無製作仲裁判斷書之權限無關，自不得據以提起確認證書真偽之訴。
㈢備位聲明之部分：
⒈本件訴訟之本質為撤銷仲裁判斷之訴，依法民事法院僅需就原仲裁判斷之結果
是否具有上訴人據以提起本件撤銷仲裁判斷之訴時所主張之商務仲裁條例第二十三條第一項所列舉之事由而為審查，故仲裁判斷之結果若未具有上訴人所主張之事由，則縱認仲裁判斷之結果有未盡允當之處，依法上訴人亦不得據以提起本件撤銷仲裁判斷之訴，此商務仲裁制度之性質，法所明定，合先敘明。
⒉上訴人主張依商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第二十二條第二款規定
撤銷仲裁判斷書，其準備書一狀所為之追加，乃屬訴之追加，此業經原審認定在卷足稽。惟追加仍應遵守商務仲裁條例第二十四條所定於收受仲裁判斷書之送達之日起三十日內提起撤銷仲裁判斷之訴之規定。上訴人此項訴之追加，顯已逾商務仲裁條例第二十四條所定三十日之不變期間，其訴之追加自屬違法而不應准許。且按「按仲裁人有數人者，互推一人為主任仲裁人，其判斷以過半數之意見定之，商務仲裁條例第十八條第一項定有明文。本件仲裁人蘇棋福雖拒絕在本件仲裁判斷書上簽名，惟既已有仲裁人陳純仁先生、黃陽壽先生之簽名，已達仲裁人之半數，則主任仲裁人在仲裁判斷書上記名蘇棋福「拒簽」，系爭仲裁判斷書即無商務仲裁條例第二十二條第二款所定「未經簽名」之情形。系爭仲裁判斷前由被上訴人聲請法院准予強制執行，業經鈞院以八十六年度再抗字第五六號裁定准予強制執行，上訴人雖同以系爭仲裁判斷書未經簽名為由提起抗告，然亦經最高法院以八十六年度台抗字第五五九號裁定駁回抗告確定在案，則系爭仲裁判斷書並無商務仲裁條例第二十二條第二款所定「未經簽名」之情形，實已無庸置疑。雖上訴人援引鈞院八十六年八月八日院曜文明字第一○七一三號函，以該函認仲裁人處理仲裁事件之程序並不準用民事訴訟法之見解，主張於此並無類推適用之餘地。上開鈞院函文中亦明白表示「『仲裁人處理仲裁事件之程序』本條例既未規定為仲裁時應準用民事訴訟法之規定，自無其準用之法律依據」既無準用之明文，自無準用之可能，該函之上開見解甚為正確。然在仲裁程序中具體各別之事項苟法無明文規定，自非不得援引性質相似之法規，類推適用以資解決，此所以最高法院及鈞院均認仲裁人中一人拒絕簽名時應類推適用民事訴訟法第二百二十七條規定處理之故。
⒊按商務仲裁條例第二十三條第三款規定所謂「未使當事人陳述」，係指當事人
於仲裁程序中未有陳述之機會而言，苟當事人已接受通知而於仲裁程序有陳述之機會，則仲裁人認達於可為判斷之程序而作成仲裁判斷，即無違背該條款之規定。
⒋上訴人依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定以仲裁人之參與仲裁程序有背法律之規定為由請求撤銷仲裁判斷，此項訴之追加自屬違法而不應准許。
系爭仲裁之仲裁人蘇棋福先生雖於評議後表示辭退仲裁人之職務，然其是項表示並不影響該仲裁人與另兩位仲裁人於就本件仲裁事件評議所作成仲裁判斷之合法性，及本件仲裁事件已因作成仲裁判斷事實上業已終結。蘇棋福先生自始至終均為本件仲裁之仲裁人，無可置疑。又仲裁是否已達於可為判斷之程度，乃仲裁人依職權審酌之事項，故其得心證之程度如何，乃其主觀上之認知，非他人所得置喙。
⒌按商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第九款規定：「為仲裁基礎之文書
，係偽造、變造或登載不實者」、「為仲裁基礎之證物係偽造或變造者」，作為得提起撤銷仲裁判斷之訴之法定原因。故如文書或證物並非「仲裁判斷之基礎」，則縱文書或證物有偽造、變造或登載不實者，亦與前揭要件不合，即不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。況證書與證言於證據方法上，一則為書證，一則為人證，二者究屬不同概念，實不應混為一談。
⒍無論就簽約時之狀況、工程進行中之過程及完工後之交涉等事實，足可證明雙
方就此工程承攬契約確有得分別開工、分別計算工期及完工之合意⒎證人陳金銅、周惠正及曾嘉榮所為證言不實。
㈣關於上訴人請求命被上訴人應為給付上訴人款項及主張抵銷之部分：所謂上訴人
對被上訴人所得主張之損害賠償、遲延利息及補償衍生增加利息等請求權，既已為系爭仲裁判斷所駁回，其判斷依商務仲裁條例第二十一條第一項之規定於兩造間既生與確定判決同一之效力，上訴人就此即不得再事爭執或主張，況本件訴訟為上訴人所提起之撤銷仲裁判斷訴訟，並非被上訴人對之所提起之請求給付訴訟，上訴人於本件訴訟中行使抵銷權，於本件判決結果實無任何影響。
理 由
甲、程序方面：
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，修正前商務仲裁條例（八十七年六月二十四日修正更名為仲裁法）（下稱商務仲裁條例）第二十四條前段定有明文。本件兩造間因承攬契約所生之爭議，前經中華民國商務仲裁協會仲裁人蘇棋福、黃陽壽、陳純仁於八十五年八月二十三日作成八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷主文書，並將判斷書主文書送達於當事人兩造，且仲裁判斷書嗣亦於八十五年十一月十一日由書記員作成仲裁判斷書正本，有該仲裁判斷書在卷足稽，上訴人於八十五年十一月十九日收受該仲裁判斷書之送達，有上訴人所提原證九之掛號信件領取登記簿及中華民國商務仲裁協會公文封附卷可證，上訴人於八十五年十二月十九日向原審法院提起撤銷仲裁判斷之訴，固已遵守前開三十日不變期間之規定。
二、惟撤銷仲裁判斷之訴，為形成之訴，限於商務仲裁條例第二十三條第一項有規定時，始得為之，否則，如非商務仲裁條例第二十三條第一項所列各款之原因即不得任意提起之，且商務仲裁條例第二十三條第一項各款之原因，應認各為一個獨立之撤銷原因，以某一個原因提起者，其判決效力，並不及於其他原因；不同之撤銷仲裁判斷之原因，即屬於不同之形成權，不同之訴訟標的，於訴訟進行中，如訴訟標的有追加或變更，即生訴之追加或變更。本件上訴人於八十五年十二月十九日具狀原審法院之備位聲明第一項撤銷仲裁判斷之聲明，係依據商務仲裁條例第二十三條第一項第三款、第八款、第九款之原因而提起撤銷仲裁判斷之訴，該部份於不變期間之遵守固無問題，有若前述，惟上訴人嗣於八十六年一月二十日具狀原審法院，提出「準備書㈠狀」，貳、備位聲明：一之說明，追加商務仲裁條例第二十三條第一項第一款中之第二十二條第二款之撤銷原因，二之說明，追加商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之撤銷原因，並依商務仲裁條例第二十六條追加起訴，此從其聲請狀「事實及理由欄」貳、備位請求部分：一之說明即可明瞭，揆諸前揭說明，足徵本件上訴人於訴訟中追加商務仲裁條例第二十三條第一項第一款及第四款之撤銷原因之行為，原審法院雖認上開訴之追加不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，惟該追加，仍應受前開不變期間之限制，該訴之追加，係於八十六年一月二十日始提出，已逾法定不變期間，依法自不予准許。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人達因工程股份有限公司主張略以：
一、上訴人與被上訴人於八十一年七月二十日簽訂承攬契約，由上訴人承攬被上訴人「鴻禧大溪山莊第一期獨棟別墅暨TOWN HOUSE別墅」新建工程。依兩造合約第十八條第一項規定，雙方如有爭議，經相互協調不成時，均得提付仲裁，上訴人依上規定就請求被上訴人損害賠償事件聲請中華民國商務仲裁協會仲裁，該仲裁人於八十五年八月二十一日召開第四次詢問會，宣布仲裁事件詢問終結，上訴人於八十五年九月十七日接獲仲裁人蘇棋福之存證信函，敘明蘇棋福自八十五年八月二十三日辭退仲裁人之職務；蘇棋福並稱八十五年八月二十三日係於精神恍惚下未加注意而就本件仲裁評議主文簽字，其聲明撤銷八十五年八月二十三日就本件事件評議主文所為之簽名，並自當日起辭退仲裁人之職務。
按蘇棋福仲裁人於評議時係處於精神恍惚狀態下未加注意即在評議會議紀錄上簽名，此非出於自覺之簽名當無意思表示之成立可言，詎另二仲裁人陳純仁、黃陽壽竟不加理會逕自作成仲裁判斷書已非適法，縱假設蘇棋福之意思表示雖仍成立，惟亦因其係內容錯誤或受脅迫所為而經表意人撤銷，故該意思表示自始、當然、確定無效，系爭仲裁程序尚未終結，該二仲裁人所作之仲裁判斷並非合法；而蘇棋福於仲裁判斷書作成前即已辭職，惟系爭仲裁判斷書仍列蘇棋福為仲裁人，並表示其係拒簽，所載均非屬實。
二、又八十五年八月二十一日，仲裁人陳純仁突然宣布仲裁事件詢問終結，仲裁人陳純仁未給上訴人任何說明、陳述之機會，就此顯有仲裁人於判斷前未使當事人陳述之情事；被上訴人於仲裁程序中提出之附表八所示「上訴人就房屋應完成修繕、逾期修繕之日數及房屋造價等資料」為仲裁人仲裁判斷基礎之文書證物，實有諸多偽造及不實之登載；該仲裁判斷亦因有商務仲裁條例第二十三條第一項第三款「仲裁人於判斷前未使當事人陳述」、第八款「為仲裁基礎之文書，係偽造、變造或登載不實」、第九款「為仲裁基礎之證物，係偽造或變造者」之撤銷仲裁判斷事由，故應予撤銷。另系爭仲裁判斷書未經蘇棋福仲裁人簽名、本件仲裁事件欠缺合法之仲裁庭及主任仲裁人於未達可為判斷之程度時即宣告詢問終結等，依商務仲裁條例第二十三條第一項第一款、第二十三條第一項第四款之規定應予撤銷。併依撤銷仲裁判斷之結果，就爭議事項為請求給付，求命對造為如上訴聲明之判決。
貳、被上訴人鴻禧開發股份有限公司則以：本件仲裁判斷業已合法成立，且獲法院裁定准予強制執行確定在案，並無上訴人所稱各節情事，亦無撤銷仲裁判斷之原因等語，資為抗辯。
參、得心證之理由：
一、關於上訴人先位聲明請求之部分：㈠仲裁制度，要求迅速、經濟地解決當事人之爭議，由仲裁人就仲裁契約當事人
所生之應提付仲裁之爭議，經由仲裁程序而作成於當事人間終局確定且有拘束力之仲裁判斷後，商務仲裁條例更規定仲裁人之仲裁判斷與法院確定判決有同一效力，當事人對於仲裁判斷如有不服，僅得「提起撤銷仲裁判斷之訴」，別無其他選擇或其他救濟方法，仲裁事件當事人前於仲裁程序之主張，既經仲裁人依法判斷確定，自不容當事人復以「確認仲裁判斷不成立或仲裁判斷所命給付之債權不存在」之方法更行主張，否則無異鼓勵受不利判斷之當事人，無視於有既判力之仲裁判斷之存在，此顯非仲裁制度設立之本旨所在，故當事人於仲裁程序主張之事由，自不得於仲裁判斷後再以同一事由提起「消極確認之訴」或「給付之訴」再作爭執。
㈡關於上訴人訴請「確認仲裁判斷書所記載之判斷不成立」部分：
⒈按「確認之訴除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事
訴訟法第二百四十七條之規定自明。如為法律關係發生之原因，非即法律關係之本身，乃屬一種事實問題，不得為確認之訴之標的」、「契約之有效與否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的」，「決議之有效與否，為法律關係發生之原因，並非法律關係本身，不得為確認之訴之標的」，（最高法院三二年度上字第二二五七號判例、四八年度台上字第九四六號判例、八十五年度台上字第一一八五號判決、八十四年度台上字第八三六號判決參照），換言之，法律關係發生之原因，並非法律關係本身，屬於「事實問題」或「法律問題」者，均非法律關係本身，尤以所謂法律關係，乃法律所定為權利主體之人對於人或物之關係，亦即權利義務關係，查仲裁人之判斷，乃就當事人間法律關係之得喪變更加以判斷，而依法所形成之效果，與法院確定判決之效力無殊，當非「法律關係」，依上揭法條規定，自不得為確認之訴之標的。且「撤銷意思表示是否無效，係屬事實問題，非即法律關係本身。
」最高法院七十二年度台上字第一七三四號亦著有判決。
⒉本件上訴人雖起訴主張：中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第
二十八號仲裁判斷之評議，仲裁人蘇棋福於仲裁評議主文時非出於自覺之簽名，當無意思表示之成立可言，且仲裁人蘇棋福嗣後已撤銷評議之意思表示，仲裁程序未經全體仲裁人評議完成而未終結，亦無作成仲裁判斷之可言，因而於先位聲明第二項前段訴請「確認中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷所記載之判斷不成立」，惟查：仲裁人蘇棋福於仲裁評議主文時是否非出於自覺之簽名？仲裁人蘇棋福撤銷評議之意思表示，是否有效？仲裁程序是否未經全體仲裁人評議完成？均係「事實問題」，並非「法律關係本身」，且仲裁判斷本身，並非「法律關係本身」，自不得為確認之訴之標的至明，原審法院據此駁回上訴人此部份所請洵無違誤，上訴人猶持執前提起上訴，此部分之上訴為無理由，應予駁回。㈢關於上訴人訴請「確認仲裁判斷書為偽造」部分：
⒈按「如係主張該股東會議事錄內容不實，而提起確認之訴，並非主張該議事
錄是否由作成名義人作成，有不明確之情形，而訴請確認，自與請求確認證書真偽之訴之要件不合」，最高法院八十二年度台上字第一九五號著有判決。
⒉本件上訴人雖又主張：中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二
十八號仲裁判斷書，記載作成日期為八十五年八月二十三日，惟八十五年八月二十三日係仲裁人評議仲裁判斷主文之日期，仲裁判斷書之作成日期，應係於評議日期之後始為正確，且仲裁人蘇棋福於仲裁評議主文後即已辭退仲裁人之職務，自無可能於該仲裁判斷書簽名，詎該仲裁判斷書竟記載「仲裁人蘇棋福拒簽」，足徵該仲裁判斷之記載事項與事實不符，爰於先位聲明第三項訴請「確認中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷書為偽造」云云，惟查：本件系爭仲裁判斷書之作成日期是否為「八十五年八月二十三日」？記載之日期內容是否與客觀事實相符？是否有不實？仲裁人蘇棋福是否有拒簽名之事實？均屬「事實問題」，並非「法律關係本身」，均不得為確認之訴之標的，上訴人若認系爭仲裁人之參與仲裁程序有違法律規定，得依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款提起撤銷仲裁判斷之訴，而非捨此正途不為另行提起非法所許之確認之訴，故本件上訴人先位聲明第三項訴請「確認中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二十八號仲裁判斷書為偽造」，即屬欠缺確認訴之之利益，為無理由，原審法院駁回上訴人之請求，於法並無不合。
㈣關於上訴人訴請「確認仲裁判斷書所記載之債權不存在」部分：
⒈本件上訴人與被上訴人間因鴻禧大溪山莊第一期獨棟別墅暨TOWN HOUSE別墅
新建工程所生損害賠償事件，上訴人於八十五年三月二十七日向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請書，並選定蘇棋福先生擔任仲裁人，被上訴人亦選定黃陽壽律師擔任仲裁人，該二仲裁人並共推陳純仁律師擔任第三仲裁人，嗣三人之仲裁庭於八十五年八月二十三日下午二時至十時歷經八小時之審查，加以評議而作出仲裁判斷主文書，有上訴人提出之仲裁案仲裁人評議會議紀錄（載明日期：八十五年八月二十三日）在卷可按，本件上訴人與被上訴人依規定選定之仲裁人蘇棋福、黃陽壽及第三仲裁人陳純仁既已於八十五年八月二十三日就該仲裁事件加以評議而作出該事件仲裁判斷主文書，即本件仲裁事件，業於八十五年八月二十三日作成仲裁判斷，命上訴人給付被上訴人「一千五百萬元，其中一千二百萬元自八十四年九月二十七日起；其餘三百萬元自八十五年五月二十二日起，均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息」等事實，有上開仲裁判斷書附卷為證。
⒉上訴人雖主張：其選任之仲裁人蘇棋福於仲裁人評議時非出於自覺而於評議
紀錄簿上簽名，當無意思表示之成立可言，縱認意思表示業已成立，該仲裁事件之仲裁人之一蘇棋福，在系爭仲裁事件經全體仲裁人評議作成判斷主文並簽名其上後，聲明撤銷其簽名，並辭退仲裁人之職務，故系爭仲裁判斷並未合法成立云云，惟查：依仲裁人蘇棋福於八十五年八月二十三日具名致函中華民國商務仲裁協會之存證信函所述「本人患有腎結石疼痛不堪，致於精神恍惚中對評議主文未加以注意」等語，則蘇棋福於評議時果真精神恍惚，又如何記得評議之內容而表示撤銷之旨？另參與本件仲裁判斷之仲裁人黃陽壽主任、仲裁人陳純仁到庭證稱；八十五年八月廿三日評議時，仲裁人蘇棋福有全程參與，身體狀況很好，看起來很正常，也沒聽他講有如何不舒服，評議完還到附近吃清粥小菜：：，評議完本件就確定，所有在仲裁前提出證物均已提出討論，並無說一個禮拜內可以再更改等語（見本院卷二第二○五－二○七頁）。仲裁人蘇棋福係上訴人選定之仲裁人其所稱其於仲裁判斷時精神恍惚，且其係以「評議主文」僅為初稿，不得對外發表為解除條件而在「評議主文」上簽名云云，顯有偏頗，不足採信。
⒊仲裁人有數人者，互推一人為主任仲裁人，其判斷以過半數意見定之，商務
仲裁條例第十八條第一項定有明文。惟仲裁人係由當事人選任而來，為避免受不利判斷之一造，由其所選任之仲裁人拒絕在仲裁判斷書上簽名，以達妨礙他造聲請法院裁定准就仲裁判斷為強制執行之目的，故如有仲裁人不能或拒絕在仲裁判斷書上簽名，而已簽名之仲裁人又已過半數，則應「類推適用」民事訴訟法第二百二十七條之規定，僅需將未簽名之仲裁人姓名及不能簽名之事由，附記於仲裁判斷書即可，該仲裁判斷書尚難認有商務仲裁條例第二十二條第二款所定「未經簽名，法院不得為執行裁定」之情形。（最高法院八十六年度台抗字第五五九號裁定參照）。由此可知，仲裁人蘇棋福雖未在仲裁判斷書上簽名，但其餘仲裁人陳純仁及黃陽壽二人已在其上簽名，已簽名之人數更過半數，主任仲裁人陳純仁更在仲裁判斷書上記明蘇棋福拒絕簽名，揆諸前開說明，該仲裁判斷書即無商務仲裁條例第二十二條第二款所定「仲裁人未經簽名」之情形。上訴人雖又指稱商務仲裁條例第三十五條有關仲裁事件之程序除本條例另有規定外得準用民事訴訟法之規定，係指「法院」為關於仲裁事件之情形而言，仲裁人所為仲裁事件之程序不在該條規定之範圍云云，惟按前開說明係認應「類推適用」民事訴訟法第二百二十七條規定，而非「準用」，按之仲裁人所為之仲裁判斷，性質上類似於合議審法院之評議，此由法院組織法第一百零五條第一項及首揭商務仲裁條例第十八條第一項規定相互以觀即明，故本件原審法院認為上開情節應類推適用民事訴訟法第二百二十七條規定尚無違誤。況本件系爭仲裁判斷前經被上訴人聲請法院准予強制執行，並經本院於八十六年八月二十六日以八十六年度再抗字第五六號裁定准予強制執行，上訴人雖提起抗告，亦經最高法院八十六年十一月十四日以八十六年度台抗字第五五九號裁定駁回本件上訴人之抗告而告確定在案。足見上訴人所稱顯無理由。
⒋又「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力」，商務
仲裁條例第二十一條第一項定有明文，且「仲裁判斷，除有商務仲裁條例第二十一條第二項但書所列各款情形外，須聲請法院為執行裁定後，方得為強制執行。商務仲裁條例第二十一條第二項定有明文。可知仲裁判斷經法院為執行裁定後，即具執行力」（最高法院八十三年台抗字第五二七號、八十五年台抗字第四四九號裁定要旨參照）。
⒌本件中華民國商務仲裁協會八十五年度商仲麟聲孝字第二八號仲裁判斷主文
第二項，命本件上訴人給付本件被上訴人一千五百萬元，其中一千二百萬元自八十四年九月二十七日起；其餘三百萬元自八十五年五月二十二日起，均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息，如前所述，該判斷已成立，依商務仲裁條例第二十一條第一項之規定，已與法院之確定判決有同一效力（既判力），且經法院裁定准予強制執行，已具執行力，上訴人竟仍更行起訴，於先位聲明第二項後段訴請「確認該仲裁判斷書所記載被上訴人對於上訴人所有之本金新台幣一千五百萬元，其中一千二百萬元自八十四年九月二十七日起；其餘三百萬元自八十五年五月二十二日起，均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息債權均不存在」，確認之訴之內容與仲裁判斷所命之給付內容正相反對，揆諸前開說明，上訴人於與確定判決有同一效力之仲裁判斷後之更行提起確認債權不存在之訴，有違一事不再理之原則，自應駁回其訴。
㈤關於上訴人追加起訴請求判令被上訴人給付之部分：
⒈本件上訴人追加起訴主張：如系爭仲裁判斷不成立，被上訴人對於上訴人前
揭債權不存在，則因上訴人於原仲裁程序所主張被上訴人是否應因其一再變更設計致工程逾期而應給付上訴人損害賠償、遲延利息並補償因此所致衍生增加費用等爭議與前開系爭仲裁判斷不成立該判斷上所載被上訴人對上訴人之債權不存在，二者在訴訟上所據之事實係屬同一，上訴人茲請求法院准許上訴人於原仲裁程序所請求之前揭損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加費用之補償等事項於本案訴訟追加主張；縱如認仲裁判斷書所記載之判斷成立，該仲裁判斷書所記載被上訴人對於上訴人之違約金及損害賠償債權存在，上訴人茲亦表示就上訴人對於被上訴人因系爭契約、且曾於原仲裁程序所主張之損害賠償、遲延利息與補償衍生增加費用等之債權，與被上訴人對於上訴人之如系爭仲裁判斷書記載應給付被上訴人之本件債權，行使抵銷權，主張抵銷。
⒉經查：上訴人所追加主張之請求或行使抵銷權之標的之損害賠償、工程尾款
遲延利息與衍生增加費用之補償等事項，係上訴人曾於原仲裁程序中以聲請仲裁之方式主張（詳見原仲裁判斷書第二頁、第三頁），而仲裁人對於上訴人於原仲裁程序所聲請仲裁主張之損害賠償、遲延利息與補償衍生增加費用等事項之請求業已作成仲裁判斷駁回上訴人於原仲裁程序之仲裁請求，並將仲裁判斷書送達兩造，該仲裁判斷依法即有既判力，況上訴人所主張確認仲裁判斷不存在或確認仲裁判斷書係偽造，經核顯無理由，有若前述，是以上訴人併為請求被上訴人應給付損害賠償、工程尾款遲延利息與衍生增加費用之補償等事項或行使抵銷權之請求即屬無理由，依法應予駁回。
二、上訴人備位聲明請求之部分：㈠按撤銷仲裁判斷之訴係形成之訴，以形成權為其訴訟標的，其訴之聲明為撤銷
其仲裁判斷，原仲裁之法律關係本身，並非此之訴訟標的，如當事人併請求就原仲裁之法律關係為裁判者，則為有牽連關係訴之客觀合併；於此情形，各訴均有其獨立之目的，應為單純之合併，又因能否就原仲裁事件實體判決，係以撤銷仲裁之訴有理由為其先決事項，故為有牽連關係單純之合併。商務仲裁條例第二十六條規定：仲裁判斷經法院判決撤銷者，當事人得就爭議事項提起訴訟，既未明定是否應俟法院判決撤銷確定後，始得就爭議事項起訴，則將有牽連關係之該兩訴訟合併提起，且以撤銷仲裁判斷之訴有理由為先決事項，尚與上開法條規定意旨無違，況基於訴訟經濟原則考量，亦有其必要性，故本件上訴人備位聲明將撤銷仲裁判斷之訴與原仲裁事件所請求事項合併提起，應得准許，先予說明。
㈡撤銷仲裁判斷之訴之審理，僅就商務仲裁條例第二十三條第一項所列舉之十款
重大事由經上訴人擇為訴訟標的之部分加以審查，至於原仲裁判斷認定事實是否正確，仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此均為仲裁人之仲裁權限，法院自應加以尊重，不得任意加以干預，受理撤銷仲裁判斷之訴之法院，對仲裁判斷之實體內容均不再加以審查，縱仲裁人所為之認定有所不當，亦非撤銷仲裁判斷之訴所得救濟，合先敘明。
㈢上訴人主張仲裁判斷書未經仲裁人蘇棋福簽名，依商務仲裁條例第二十二條第二款、第二十三條第一項第一款之規定，應予撤銷之部分：
⒈按此部份係上訴人於原審法院審理中所為訴之追加，該訴之追加固無礙於被
上訴人之攻擊防禦或訴訟之終結，惟上訴人係於八十六年一月二十日始具狀提出，已逾法定不變期間，有如前述，揆之前揭說明，自不應准許。
⒉況「仲裁人有數人者，互推一人為主任仲裁人，其判斷以過半數意見定之」
，商務仲裁條例第十八條第一項定有明文。因仲裁人係由當事人選任而來，為避免受不利判斷之一造，由其所選任之仲裁人拒絕在仲裁判斷書上簽名，以達妨礙他造聲請法院裁定准就仲裁判斷為強制執行之目的，故如有仲裁人不能或拒絕在仲裁判斷書上簽名，而已簽名之仲裁人又已過半數，則應類推適用民事訴訟法第二百二十七條之規定，僅需將未簽名之仲裁人姓名及不能簽名之事由，附記於仲裁判斷書即可，該仲裁判斷書尚難認有商務仲裁條例第二十二條第二款所定未經簽名，法院不得為執行裁定之情形（最高法院八十六年度台抗字第五五九號裁定參照）。本件上訴人雖以蘇棋福在系爭仲裁事件評議作成判斷主文時，因患腎結石，疼痛不堪，而非出於自覺在評議判斷主文上簽名，蘇棋福已聲明撤銷其簽名，並辭退仲裁人之職務，系爭仲裁判斷書作成時，蘇棋福業已辭退仲裁人之職務為由，主張系爭仲裁判斷未合法成立云云，惟仲裁人蘇棋福在評議判斷主文上之簽名，並未塗銷之事實，有中華民國商務仲裁協會八十六年一月十三日八六商麟聲字第０八０號函載明：「經查蘇仲裁人棋福並未到會塗銷首揭仲裁事件評議會議紀錄原本之簽名，特此聲明」可佐，仲裁人蘇棋福雖未在「仲裁判斷書」上簽名，但其餘仲裁人陳純仁及黃陽壽二人已在其上簽名，仲裁人陳純仁先生、黃陽壽先生二人之意見已過半數，本件仲裁判斷已定，並依上開判斷主文製作仲裁判斷書，則本件仲裁判斷自已有效成立，不因少數意見之仲裁人不願簽名而影響仲裁判斷之效力，更何況主任仲裁人陳純仁亦在仲裁判斷書上記明蘇棋福「拒簽」，揆之前開說明，該仲裁判斷書即無商務仲裁條例第二十二條第二款所定「未經簽名」之情形（按：系爭仲裁判斷業經被上訴人聲請法院准予強制執行，並經本院於八十六年八月二十六日八十六年度再抗字第五六號裁定准予強制執行，上訴人雖提起抗告，亦經最高法院八十六年十一月十四日以八十六年度台抗字第五五九號裁定駁回抗告確定在案）。本件系爭仲裁判斷既無商務仲裁條例第二十二條第二款之情形，自亦無商務仲裁條例第二十三條第一項第一款之情形，從而上訴人主張「仲裁判斷書未經仲裁人蘇棋福簽名」，依商務仲裁條例第二十二條第二款、第二十三條第一項第一款之規定應予撤銷云云，即為無理由，應予駁回。
㈣上訴人主張仲裁人於判斷前未使當事人陳述，依商務仲裁條例第二十三條第一項第三款之規定，應予撤銷之部分：
⒈商務仲裁條例第二十三條第一項第三款規定所謂「未使當事人陳述」，係指
當事人於仲裁程序中未有陳述之機會而言，苟當事人已接受通知而於仲裁程序有陳述之機會，則仲裁人認達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷，即無違背該條款之規定。
⒉經查本件上訴人於八十五年三月二十七日就兩造間請求給付損害賠償等事件
，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，仲裁程序於八十五年六月四日進行第一次詢問會（詳見原審原證二），其間並進行第二次及第三次仲裁程序，並於八十五年八月二十一日進行第四次（最後一次）詢問會且宣告詢問終結（詳見原審原證三），以第四次詢問會筆錄為例，即有八十七頁（詳見原審原證三），上訴人之陳述多達五十點，經仲裁人記載於仲裁判斷第二頁至第十三頁，提出為數頗多之證物，經仲裁人詳載於仲裁判斷書第十四頁正、反面，上訴人於仲裁程序進行中均有指派代理人出庭，有仲裁判斷書在卷可佐，足徵於調查程序及言詞辯論終結前，仲裁人均予兩造當事人充分陳述之機會，本件仲裁程序並無仲裁人未予當事人陳述之機會即逕為判斷之情形至明，原審法院據此駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴人上訴主張仲裁人於判斷前未使當事人陳述，依商務仲裁條例第二十三條第一項第三款之規定，應予撤銷云云亦屬無據，應予駁回。
㈤上訴人主張本件仲裁人之參與仲裁程序，有背法律規定，依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之規定，應予撤銷之部分：
⒈按此部份係上訴人於原審法院審理中所為訴之追加，該訴之追加固無礙於被
上訴人之攻擊防禦或訴訟之終結，惟上訴人係於八十六年一月二十日始具狀提出，已逾法定不變期間，有如前述，揆之首揭說明，已不應准許。
⒉況商務仲裁條例第十九條第一項規定「仲裁人認仲裁達於可為判斷之程度者
，應宣告詢問終結，‧‧‧於十日內作成判斷書。」而所謂仲裁已達於可為判斷之程度者，端視仲裁人審酌事實及證據後所得心證之程度如何而定，此為仲裁人依職權審酌之事項。故其得心證之程度如何，乃其主觀上之認知，本非他人所得置喙。況本件仲裁程序已歷經四次之仲裁詢問，迭經當事人兩造為陳述及提出書面證據後，仲裁人始為仲裁判斷，其客觀上亦達於可為判斷之程度，自不待言。
⒊從而，系爭仲裁人本於前述依職權之審酌，認仲裁已達於可為判斷之程度，
並宣告詢問終結而作成判斷，仲裁人之參與仲裁程序並無違背法律規定之可言，原審法院據此駁回上訴人之請求，於法並無不合。
㈥上訴人主張本件仲裁程序所提出之「附表八」之各項資料及數據，諸多為被上
訴人所偽造及登載不實，即系爭仲裁判斷為仲裁基礎之文書及證物，係偽造、變造或登載不實，依商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第九款之規定，應予撤銷之部分：
⒈按商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第九款規定「為仲裁基礎之文書
，係偽造、變造或登載不實者」及「為仲裁基礎之證物係偽造或變迼者」，作為得提起撤銷仲裁判斷之訴之法定原因，係指「為仲裁基礎」之「文書」係偽造、變造或登載不實者，及「為仲裁基礎」之「證物」係偽造或變造者而言」，如「文書」或「證物」並非「仲裁之基礎」，縱「文書」或「證物」有偽造、變造或登載不實者，亦與前揭要件有所未合，自不得提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒉又按「商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第九款，將『為仲裁基礎之
文書，係偽造、變造或登載不實者』及『為仲裁基礎之證物係偽造或變造者』併列，作為得提起撤銷仲裁判斷之訴之法定原因。可知為仲裁基礎之文書係指為仲裁基礎之證物以外之文書而言。」最高法院八十年台上字第一一一一號著有判決。
⒊本件上訴人先主張：系爭仲裁判斷命上訴人應給付被上訴人一千二百萬元之
「遲延完工違約金」及加計利息，係參酌被上訴人於原仲裁程序中提出之「附表八」所示，由於被上訴人未為任何舉證，自行計算之各房屋造價、合約工期、逾期完工日數等，為唯一之判斷依據，而該「附表八」所示之文書證物，諸多「偽造」及「為不實之登載」，例如，以編號ＡＳ─１５號房屋為例，被上訴人於該「附表八」列載，該房屋於計入被上訴人核可之追加工期九十八日後，應完工日期為八十二年八月十三日，該房屋於八十三年七月九日完工，故遲延完工日數達三三０日，惟查，於八十三年四月二十六日兩造就系爭工程舉行之第八十二次工地會議中（原審原證十二號），被上訴人尚指示ＡＳ－１５號房屋因客戶指示變更設計，故須停工，是豈有可能以八十二年八月十三日定為該房屋之應完工日期？由此可證被上訴人於為系爭仲裁判斷基礎文書及證物之該「附表八」所為之記載，顯屬不實云云。惟查：
⑴本件上訴人主張：系爭仲裁判斷命上訴人應給付被上訴人遲延完工違約金
一千二百萬元及加計利息之部分，係指被上訴人於原仲裁程序中之請求部分，即經仲裁人審理後記載於仲裁判斷書「第七十七頁正面至七十九頁反面，一、遲延完工違約金㈠至㈥」之部分，仲裁人關於「遲延完工違約金一千二百萬元」之判斷理由，記載於第㈥點，其內容謂：「次按『上開逾期違約金累積最高金額以契約金額百分之十為限‧‧‧』，該契約條款第十六條第三款規定甚明，故相對人所得請求逾期完工之違約金亦不得超過契約金額百分之十。而該違約金既係以各該房屋分別計算，則各房屋之違約金自應不得超過該屋工程造價百分之十。據此，以各該房屋平均工程造價之千分之三乘以該屋逾期完工之日數，並以該屋工程造價百分之十為其上限計算此項逾期完工違約金，反聲請聲請人（即被上訴人）經計算後雖主張反聲請相對人（即上訴人）應給付貳仟伍佰參拾萬伍仟參佰陸拾元（請參照相對人之附表八Ⅰ欄），固非無據。惟本仲裁庭經考量聲請人（即本件上訴人）所主張未能儘早領得各期工程款及工程尾款之事實上不利情形，以及實際上或尚有未能依約申請展延少數工期之情事，並參酌其所抒『無功勞亦有苦勞』等情狀，衡情度理，認為上開違約金之金額應減為壹仟貳佰萬元以少誤差，庶得衡平，較為合理。」由此可知，本件仲裁庭關於「遲延完工違約金一千二百萬元之判斷」，係「仲裁庭經考量聲請人所主張未能儘早領得各期工程款及工程尾款之事實上不利情形，以及實際上或尚有未能依約申請展延少數工期之情事，並參酌其所抒『無功勞亦有苦勞』等情狀，衡情度理，認為上開違約金之金額應減為壹仟貳佰萬元以少誤差，庶得衡平，較為合理」，足徵「一千二百萬元之判斷」，並非仲裁庭逐一、個別、具體依據「該房屋逾期完工之日數」加以精確計算而得，係仲裁庭「考量聲請人（即上訴人）之不利情形及聲請人（即上訴人）所稱『無功勞亦有苦勞』等情，予以核減而得」，換言之，「遲延完工違約金一千二百萬元之判斷基礎」係「仲裁庭斟酌聲請人（即上訴人）之特殊因素之考量，衡情度理，庶得衡平而得，並非如上訴人所指以「附表八」為其判斷基礎，且被上訴人於原仲裁程序主張之數額為二千五百三十三萬五千三百六十元，經仲裁庭核減為「一千二百萬元」，不及被上訴人於原仲裁程序請求之二分之一（僅百分之四七‧四），益徵「附表八」並非本件「遲延完工違約金一千二百萬元仲裁判斷」之基礎至明。本件上訴人主張陳純仁仲裁人及黃陽壽仲裁人幾乎係以被上訴人所提前述附表八為唯一之判斷基準云云（上訴人原審起訴書第七頁反面），顯與前引仲裁判斷書之記載完全不符，自不足採信。
⑵「附表八」並非本件遲延完工違約金一千二百萬元仲裁判斷之基礎，且該
「附表八」僅係被上訴人於提付仲裁時為便於陳述、說明所作之「附表」，如同上訴人提起本件訴訟時，為便於說明而製有「附表一」：本件仲裁人係先依契約約定論述被上訴人所主張計算之原則是否有理由，再根據兩造所提證物，逐一核對被上訴人所提「附表八」所主張之數據，以斟酌與各該證物所示正確無誤，而判斷被上訴人以「附表八」所為之主張是否有理，故該「附表八」並非被上訴人公司業務上之文書，更非證明事實有無之「證物」，核與商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第九款之「文書」、「證物」之內涵有別，從而上訴人主張被上訴人於為判斷基礎之「附表八」之文書證物有如何之登載不實云云而提起撤銷仲裁判斷之訴，即屬無據。
⒋本件上訴人主張：系爭仲裁判斷命上訴人應給付被上訴人遲延修繕違約金三
百萬元及加計利息，係以被上訴人於原仲裁程序中提出之「附表八」所示，未經被上訴人為任何舉證，而由其自行列載之上訴人就房屋應完成修繕、逾期修繕之日數及房屋造價等資料為判斷之基礎，而該「附表八」所示之各項資料及數據，諸多為被上訴人所偽造及為不實之登載，例如，編號ＡＳ─２３號房屋，該「附表八」載該屋初驗收日為八十三年六月十日，修繕應止日為八十三年六月二十四日，修繕後交屋日則為八十三年八月二十七日，而八十三年七月六日被上訴人工務所發文通知上訴人，謂ＡＳ─２３號房屋應於八十三年七月二十日前完成修繕（原審原證十一），故兩造就ＡＳ─２３號房屋協議之完成日期為八十三年七月二十日，被上訴人於該「附表八」載ＡＳ─２３號房屋之應完成修繕日為八十三年六月二十四日，顯屬登載不實云云，惟查：
⑴本件上訴人主張：系爭仲裁判斷命上訴人應給付被上訴人遲延修繕違約金
三百萬元及加計利息之部分，係指被上訴人於原仲裁程序中之請求部分，即經仲裁人審理後記載於仲裁判斷書「第七十九頁反面至八十二頁正面，
二、遲延修繕違約金㈠至㈩」之部分，仲裁人關於遲延修繕違約金三百萬元之判斷理由，記載於第㈩點，其內容謂：「依契約條款第十六條第四款之規定，此項違約金之金額為每日新台幣三十萬元。查系爭工程之房屋既係各別建造並分別計算其逾期完工及逾期修繕完成之日數，則計算此項違約金時，自亦應以各該房屋之工程造價所佔全部工程造價之比例與三十萬元之積為其基準，是以相對人（即被上訴人）就各該房屋之逾期修繕所得請求之違約金，應為三０００００元×（《各區每戶之造價／全部工程造價》×該房屋逾期修繕之日數）確實金額詳見附表八Ｋ欄），故相對人主張得請求之此項違約金為壹仟陸佰壹拾萬玖仟柒佰玖拾貳元。本仲裁庭經斟酌雙方之情狀後，認為此部分違約金應屬太高，爰予核減為參佰萬元始為合理」，由此可知，本件仲裁庭關於遲延修繕違約金為三百萬元判斷，係仲裁庭經斟酌雙方之情狀後，認為此部分違約金應屬太高，爰予核減」而得，足徵三百萬元之判斷，並非仲裁庭逐一、個別、具體依據該房屋逾期修繕之日數加以計算而得，係仲裁庭斟酌雙方之情狀後，予以核減而得，換言之，遲延修繕違約金三百萬元之判斷基礎係仲裁庭斟酌雙方之情狀而得之心證，並非如上訴人所指之「附表八」為其基礎，且被上訴人於原仲裁程序主張之數額為一千六百一十萬九千七百九十元，經仲裁庭核減為三百萬元，不及被上訴人於原仲裁程序請求之五分之一（僅百分之一八‧六），益徵「附表八」並非本件遲延修繕違約金三百萬元仲裁判斷之基礎至明。本件上訴人主張陳純仁仲裁人及黃陽壽仲裁人幾乎係以被上訴人所提前述附表八為唯一之判斷基準云云（原審起訴書第七頁反面），顯與前引仲裁判斷書之記載仲裁庭斟酌雙方之情狀後，認為此部分違約金應屬太高，爰予核減為參佰萬元始為合理等語完全不符，自不足採信。
⑵至於仲裁庭所斟酌雙方之情狀，主要係指仲裁判斷書第八十頁第㈡點至八十二頁第㈨點之理由而言。
⑶「附表八」既非本件遲延完工違約金一千二百萬元仲裁判斷及遲延修繕違
約金三百萬元仲裁判斷之判斷基礎，且該「附表八」僅係被上訴人於提付仲裁時為便於陳述、說明所作之附表，並非被上訴人公司業務上之文書，更非證明事實有無之證物，核與商務仲裁條例第二十三條第一項第八款、第九款之文書、證物之內涵有別，從而上訴人主張被上訴人於為判斷基礎之附表八之文書、證物有如何之登載不實云云而提起撤銷仲裁判斷之訴，即屬無據。
彦⒌上訴人主張仲裁中證人崔宏興在第二次仲裁詢問會中證稱系爭工程四十五戶
房屋係約定得分別通知開工，其證詞顯屬虛偽不實，故該證人之不實證言經記載於筆錄後，即有為仲裁基礎之文書記載不實之情形；甚者，以該仲裁筆錄即為仲裁判斷基礎之證物，類推適用商務仲裁條例第二十三條第一項第九款之相關規定，而主張有撤銷仲裁判斷之理由部分：
数⑴仲裁程序之仲裁筆錄並不屬於商務仲裁條例第二十三條第一項第八款所定
仲裁基礎之文書係登載不實之內涵，亦非仲裁庭為上訴人應給付一千二百萬元及三百萬元予被上訴人之判斷基礎。仲裁判斷係審酌兩造之情狀而判斷系爭工程之違約金額，非僅依崔宏興之證詞為其仲裁判斷基礎，系爭仲裁詢問筆錄茍係依證人之證言確實記載，並非無製作權人捏造他人名義而偽造、變造者，亦非製作該筆錄之人所為之登載與證人所為之證言有所不符之處，則上訴人據為請求撤銷仲裁判斷之事由，於法即有未合。
⑵仲裁庭認定系爭工程之四十五戶房屋分別通知開工，故開工日期應就各房
屋分別認定之理由共為二十點（仲裁判斷書第四十九至五十七頁）其中第二十點理由固提及「依證人崔宏興及劉清泉之見解，本工程係可分別開工並分別核算工期，：：其見解自可作為判斷開工日期之準據」，惟細查第二十點理由之內容，仲裁人實係基於前開就簽約時之狀況、工程進行中之過程及完工後之文書往來交涉等事實，均足可證明雙方就此工程承攬契約有得分別開工、分別計算工期及完工之合意後，再參以合約之精神及執行實況，且實際上系爭工程亦係分批開工及各戶分別核計工期之情形（理由一至十九點），始認為證人之見解可為判斷開工日期之準據，而非以崔宏興之證詞為唯一仲裁判斷基礎。
⑶上訴人雖提出由國立台北科技大學及台灣區營造工程工業同業公會針對系
爭別墅新建工程有關工期疑義所出具之意見書，欲證明學術及實務專業機構對系爭工程期限之認定，均認為係以整體工程而非任何單獨各戶房屋分別計算工期，故系爭工程四十五戶房屋應屬一個合約一個工期云云。惟由上訴人所提出之上證三號（本院卷一第一八九至一九二頁）可知其提供給國立台北科技大學之相關參考資料，僅有系爭工程契約、投標承攬工程作業須知、發包作業預定進度表及非包含全部四十五戶房屋之施工預定進度ＣＰＭ表，以及系爭工程第一次工地會議記錄，並未同時提供兩造於簽訂系爭工程時之實際情狀、契約之履行過程及工程完成後之交涉等事實予該機構一併參酌，故該等機構僅憑上訴人所提出之片面資料，即遽為就一般工程所為之上開論斷，實不足以作為系爭工程究為整體計算工期抑或單獨各戶房屋分別計算工期之證據。上訴人又以八十一年七月十五日召開之大溪山莊第一次工地會議中時，任被上訴人公司副總經理之陳俊雄指示工期起算於七月二十日，即為被上訴人於該日通知上訴人於該日開工並作為工期之起算點，故認該日即為系爭工程唯一之開工日期云云。惟查：上開會議紀錄中所載之工期起算於七月二十日者，實係指就當時已通知開工之部分，其工期自七月二十日起算，蓋就尚未通知開工之部分，因事實上尚未開工，被上訴人自無可能以該日起算工期之理。又查上訴人於上開會議後三日即八十五年七月十八日以達鴻字第０七一八號函檢送開工報告之函中（本院卷二第三十七頁被上證十一），即表明所檢送者係大溪山莊新建工程雙併、三併一、二期部分之工程開工報告，此足以證明該次工地會議被上訴人並未通知上訴人為全面之開工。再者該會議紀錄中亦載明「（陳副總指示：有地下室之住宅部分，開工暫緩，待變更計劃完成後始開工）」，更足證明當時仍有部分房屋未要求上訴人開工。另證人陳金銅證稱ＣＰＭ表是整個工程的進度、ＣＰＭ表是四十五戶同時在檢討云云，惟查上訴人所提出之ＣＰＭ表，其範圍合計僅三十八戶，並非包括全部四十五戶之房屋，其證詞不無可議；況陳金銅亦稱伊不記得會議當時有無討論四十五戶一同進行云云（本院卷一第一五一、一五二頁）。再證人即曾任職上訴人公司之曾嘉榮、及曾任職於被上訴人公司之周惠正，均未參與系爭工程合約之簽定及實際發包工程，自無從確實了解當事人真意及合約精神，彼等所為之證言，自無可採。
⒍綜上，上訴人所提同業台北科技大學及台灣區營造工程工業同業工會出具
之意見書及證人陳金銅、曾嘉榮、周惠正之證詞均不能證明崔宏興之證詞虛偽，此外上訴人復未能提出積極證據，以實其說，其主張崔宏興之證詞虛偽，得撤銷仲裁判斷云云，自不足採。
㈦上訴人備位聲明第三項主張部分：仲裁判斷經法院判決撤銷，當事人得就該爭
議事項提起訴訟者，應係以仲裁判斷經法院撤銷為先決事項，其與撤銷仲裁判斷之訴間為有牽連關係之單純訴之合併，業如首揭說明所示，本件上訴人所提撤銷仲裁判斷之訴業經本院認為無理由而駁回，有如前述，故上訴人備位聲明第三項之請求，即屬無據，應予駁回。
肆、綜上，上訴人之主張無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因其訴被駁回，失所附麗，應併予駁回之。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十二 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 蔡翁金針右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。