臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第一七○號
上 訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 鄭文隆訴訟代理人 黃開明法定代理人 沈景鵬右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十七年三月四日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第一○三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌仟陸佰肆拾捌萬肆仟捌佰陸拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付新臺幣柒佰柒拾玖萬柒仟捌佰玖拾玖元，及自民國八十七年七月六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘返還因假執行所為給付之聲明駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。而宣告假執行之本案判決失效之回復原狀與損害賠償之聲明，係由被告對原告為之，其所為之聲明，係以廢棄或變更原告之勝訴判決為其先決事項，係類似反訴，其聲明係附於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟之性質，且在第二審為之，無庸得原告之同意。本件被上訴人於八十七年六月間本院審理中持原審判決對上訴人實施假執行，上訴人已於八十七年七月六日給付被上訴人新台幣（以下同）九千二百九十七萬二千零五元及自民國八十三年六月一日起至清償日（八十七年六月十五日）止，按年息百分之五計算之利息一千八百七十八萬五千四百三十九元，合計為一億一千一百七十五萬七千四百四十四元。上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，請求被上訴人應給付上訴人一億一千一百七十五萬七千四百四十四元及自八十七年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，揆之首揭說明，於程序上應予准許，合先敍明。
二、被上訴人主張：伊於七十八年五月四日與交通○○○區○道○○○路局（嗣業務移轉予上訴人）簽訂工程承攬契約（下稱原合約），承攬北二高關西至新竹段、竹東柯子湖至寶山路段工程（下稱原工程），原合約工期自七十九年三月一日開工，至八十二年二月七日完工，工期共一○九五個日曆天，後因用地取得問題，經交通部同意修正完工日期為八十二年六月三十日。嗣為達成北二高中和以南主線路段八十一年底通車之目標，上訴人要求竹東柯子湖至寶山段應予趕工（下稱趕工工程），伊為配合趕工，在未與上訴人完成議價締約之情形下，即自七十九年九月十七日開始趕工，上訴人則遲至八十一年三月始通知伊補辦議價手續，經四次議價，伊以一億三千三百零五萬元承攬，兩造並於八十一年六月二十七日締結趕工合約及特訂條款（下稱趕工合約），約定趕工期間自八十年一月一日起算，須在八十一年十二月三十一日完成，並允諾按原合約一般規範有關規定辦理展延，經伊日夜趕工，惟因發生多項不可抗力事件，趕工工程理應於八十三年八月間始能完工，然經伊全力克服，而於八十二年三月二十六日完工，較趕工合約所訂趕工完成日期（未申請展延前）超出八十五天。按趕工合約結算金額為一億零九百三十七萬八千八百三十元，惟上訴人拒絕審酌伊所舉之不可抗力之申請工期展延事由，並依趕工合約特訂條款第叁項補充說明所訂罰則第一款之規定，以伊延遲八十五日完工，而主張扣款百分之八十五即九千二百九十七萬二千零五元。因趕工工程有多項不可抗力事由，伊依原合約及趕工合約有權主張展延工期，故縱超出工期八十五日，亦不構成逾期完工，況中和以南至新竹段整體工程亦因其他因素延至八十二年八月二十八日始全線通車，系爭工程未造成上訴人之損失，亦未影響通車，伊自得再請求上訴人給付剩餘之百分之八十五承攬報酬九千二百九十七萬二千零五元等情。爰依承攬契約之法律關係求為命上訴人應給付九千二百九十七萬元二千零五元及自八十三年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、上訴人則以：趕工合約係為達成北二高中和以南主線路段八十一年底通車之目標，採增加機具設備、人力或變更施工方法程序，以兩班制或超時加班方式辦理趕工以縮短工期，即以八十一年底達成通車目標為給付之標的，為原合約之特別規定，而有關通車期限及延長工期之規定，於趕工合約及特訂條款均有特別規定，自不適用原合約一般規範第8.4(6) e有關延長工期之規定。又延長工期係伊工程司之絕對權、最後決定權，伊工程司既將不同意趕工合約展延工期之「最後決定」函知被上訴人，被上訴人即不得再對展延工期之事再予爭執。被上訴人因未依趕工合約之要求，增加足夠之人力、機具、確實趕工，致遲延八十五日，伊自得依趕工合約特訂條款參、補充說明、一罰則之規定，扣罰百分之八十五之趕工工程款。又縱認趕工合約有得准予展延工期之規定，被上訴人所提工期展延之要求，亦不符合規定程序。再本件係屬土木營造工程，不能以建築之工法鑑定，故本件送交中華民國建築技術學會鑑定已屬有誤，況鑑定報告與補充說明均有明顯錯誤且與事實不符，自難為本件判斷之依據。又趕工工程經結算後工程款為一億零一百七十四萬六千八百九十九元，逾期八十五天完工之罰款為八千六百四十八萬四千八百六十四元，原判決認定數額為九千二百九十七萬二千零五元顯有違誤。故縱認被上訴人請求有理由，祇能請求逾期罰款（即尚未給付之工程款）八千六百四十八萬四千八百六十四元，超過之六百四十八萬七千一百四十一元及該部分自八十三年六月一日起至八十七年六月十五日止之利息一百三十一萬零七百五十八元，合計七百七十九萬七千八百九十九元部分，被上訴人之請求失所依據。再被上訴人於本院審理中持原判決對伊實施假執行，伊於八十七年七月六日給付九千二百九十七萬二千零五元及自八十三年六月一日起至八十七年六月十五日止之利息一千八百七十八萬五千四百三十九元合計一億一千一百七十五萬七千四百四十四元，溢付之差額七百七十九萬七千八百九十九元，被上訴人亦應返還等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在原審之訴及假執行聲請。㈢被上訴人應給付上訴人一億一千一百七十五萬七千四百四十四元及自八十七年七月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
四、經查，被上訴人於七十八年五月四日與交通○○○區○道○○○路局簽訂工程承攬契約（嗣該局將業務移轉上訴人），承攬北二高關西至新竹段、竹東柯子湖至寶山路段工程，原合約工期自七十九年三月一日開工至八十二年二月七日，共一○九五個日曆天，後因用地取得問題，經交通部同意修正完工日期為八十二年六月三十日。嗣為達成北二高中和以南主線路段八十一年底通車之政策目標，被上訴人自七十九年九月十七日開始趕工，兩造則遲至八十一年六月二十七日始簽訂趕工合約，約定趕工期間自八十年一月一日起算，須在八十一年十二月三十一日完工，工程款為一億三千三百零五萬元。嗣被上訴人於超過上開工期八十五天之八十二年三月二十六日始完工，上訴人並以被上訴人遲延八十五日，依趕工合約特訂條款第叁項補充說明所定罰則第一款之規定主張扣款百分之八十五。八十七年六月本院審理中，被上訴人執原審判決實施假執行金額為一億一千一百七十五萬七千四百四十四元（即九千二百九十七萬二千零五元及自八十三年六月一日起至八十七年六月十五日止之利息一千八百七十八萬五千四百三十九元），並由上訴人於八十七年七月六日撥入被上訴人帳戶等事實，為兩造所不爭執，並有原合約、趕工合約、特約條款、工程驗收總表、上訴人八十三年六月二日國工二工八三—○三六四○號函、台灣台北地方法院八十七年五月二十七日北院義八十七民執玄字第七五九七號函、交通部台灣區國道新建工程局第二區工程處八十七年六月十九日國工二工八七─○二九三二號函影本各一件在卷可稽（見外放原證三、原證六、原證八、本院一卷九八頁、本院二卷一五九頁），堪信為真實。
五、本件首應審酌者為依兩造所簽訂之趕工合約及特訂條款，被上訴人就本件趕工工程，可否請求延長工期？查：
㈠系爭趕工合約特訂條款叁補充說明之二其他補充說明第二款載為「本合約係為縮
短竹東柯子湖至寶山段路工工程之施工工期而辦理，除本特訂條款另訂事項外，原工程合約（合約編號七八─○一四議）之合約文件，含相關施工標準規範之一般規範、技術規範、特訂條款、設備規範、工程圖說等，仍應繼續遵守」（見本院一卷一八七頁），而趕工合約特訂條款並未對延長工期有關之事項另作訂定，則原合約之一般規範，依上開條款之約定，於本件趕工合約自仍適用。又兩造等於八十年二月二十六日之趕工工程協調會之結論五之二之④同意「不可抗拒之因素造成承商無法如期完工，如何處理請監造顧問一併研究列入趕工說明中」，有上訴人八十年三月二十日國工二工八○─○一三七三號函及會議紀錄在卷可按（見原證五，外放），足見趕工合約簽訂前被上訴人即已提出不可抗拒因素之展延工期問題，上訴人亦同意研究列入趕工說明中。嗣簽訂趕工合約時上訴人未於趕工合約中作特別訂定，依上說明，自應適用原合約一般規範條款。而原合約一般規範第8.4(6) e節約定為「以下列之理由要求延長工期時，應視為有效：①為圓滿履行合約，所需之實際工程數量超過詳細價目表所列之預估工程數量，則施工期限得比照所增加之工程數量及難易程度予以延長。②因高公局徵購用地、拆遷地上物及地下管線嚴重影響施工時。③不可抗拒之災害。④因工程變更設計。⑤除外風險。⑥發生延滯非承包商所能控制者。⑦合約工期以日曆天計算者，當雨天累計日數異常嚴重影響工程進度時。⑧如工程司認為正當、合理或對高工局有利之原因等。」，有一般規範在卷可稽（原證九第八四、八五頁，外放），則被上訴人在本件趕工工程進行中，如有上開八款情事時，其要求延長工期，即應視為有效。
㈡又一般規範第5.18 (2)暫時停工乙節ａ權力規定「工程司依據權責，可以書面通
知承包商全部或局部停止，而承包商接到是項通知後，應即按照工程司之書面指示辦理。」，b.變更通知規定「除合約另有規定外，若因對高工局有利之理由，經工程司通知暫時停工所導致成本增加或完工期限之延長，則應對合約價格及完工期限予以適當之調整。」（見原證九第三五頁，外放）而趕工合約及特訂條款中並未對上開暫時停工之事項另作訂定，則若被上訴人在趕工合約之工程進行中，遇有上開暫時停工之情事時，自亦得援引上開條款之規定，請求對完工期限予以適當之調整。
㈢上訴人雖辯稱：趕工合約為原合約之特別規定，且趕工合約及其特定條款又明確
載明「趕工期間自八十年一月一日開始，須在八十一年底前通車」「承包商應按特定條款第壹、一項「一般說明」之規定，按時竣工，非經國工局核准不得延長之」，顯見原合約有關延長工期之規定，即一般規範第8.4(6) e節之規定，於趕工合約中無適用餘地云云。查依趕工合約特定條款一般說明記載「．．．為達成北二高中和以南主線路段八十一年底通車目標，以採取增加機具設備、人力或變更施工方法程序，以兩班制或超時加班方式辦理趕工縮短工期，在不修改原合約之原則下與本工程原承包商合理補償以訂定趕工合約。趕工期間自八十年一月一日開始，須在八十一年底前通車。承包商應遵守本工程原合約之規定外，趕工期間亦受『趕工合約』之約束」（見本院一卷一八四頁）；再者，趕工合約之補充說明二、載：「本合約係為縮短竹東柯子湖至寶山段路工工程之施工工期而辦理，除本特訂條款另訂事項外，原工程合約（合約編號七八─○一四議）之合約文件，含相關施工標準規範之一般規範、技術規範、特訂條款、設備規範、工程圖說等，仍應繼續遵守」，足見趕工合約與原合約並存，趕工期間亦得適用原合約，準此，原合約第8.4(6) e延長工期之規定，自得適用於趕工合約。況趕工合約並未載明係原合約之特別規定，或排除原合約有關聲請延長工期規定之適用，故上訴人以趕工合約為原合約特別規定，原合約第8.4(6) e於本件不適用云云置辯，尚不足採。
㈣上訴人又辯稱：延長工期係屬伊工程司之絕對權、最後決定權，伊既不同意延長
工期，被上訴人無爭執之餘地云云。經查一般規範第8.4(6) b節載為「工程司在調查所有工期延長之要求後，若發現工期之延誤，係屬事實上之需要，而非承包商之錯誤，工程司應將工期作合理之延長，呈報高工局批准後轉報交通部與審計部備查，並以書面通知承包商。經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地」（見原證九第八四頁，外放），是依上開規定，如有延長工期之事由時，工程司「應」將工期作合理之延長，並「呈報高公局批准後轉報交通部與審計部備查」，「經核定」之延長工期日數方具有決定性，故延長工期非上訴人工程司之絕對權、最後決定權。又一般規範8.4⑹d係規定延長工期無效之理由，
8.4⑹e係規定延長工期有效之理由，工程司依8.4⑹b中段規定審酌延長工期時，須依上述「無效之理由」、「有效之理由」之標準審核，自不得謂工程司對工期之延長有絕對權、最後決定權。
六、上訴人又辯稱：縱認趕工合約有得准予延展工期之規定，惟被上訴人所主張展延工期之工程項目，未依一般規範第8.4 (6)a之規定，於二十八日內向上訴人提出據以展延工期之資料圖表，以證實工期延長為合理之要求，則依上開規定應作放棄論云云，查：
㈠一般規範第8.4 (6)a規定「任何額外之工程或由於特殊情況，導致實際施工期間
之增加時，承包商須於該項工程開工該特殊情況發生之後次日起二十八天內，提送詳細說明書延長工期計算表及計劃評核網狀圖，以證實其工期延長為合理之要求，逾期應作放棄論，承包商不得異議。」（見原證九第八四頁，外放），其目的係在使上訴人能確實掌握與控制工程進度，此為上訴人所自承（見原審卷六八四頁），足見該條款之規定係為保護上訴人之權益而設。惟若上訴人因其派駐工地之工程司代表即訴外人亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）以及上訴人派駐現場之監工單位即新竹工務所之監督，已能掌握工程之每日實際進度狀況，則縱被上訴人於逾越上開二十八日之期間始向上訴人申請展延工期，而經上訴人之工程司之認可決定時，應認上訴人已默示同意被上訴人逾期申請展延工期。參照本件係在兩造簽訂趕工合約前之七十九年九月十七日，被上訴人即已依上訴人之指示開始趕工等情，更應如此解釋始符公平。
㈡被上訴人於八十二年二月十六日以八二－Ｌ二三－０七八號函檢附本件工程之工
期展延申請總表、詳細說明書、展延計算表等送交亞新公司，經亞新公司審核後以「本次工期展延依合約一般規範第8. 4(6)節ｅ款擬建議趕工合約展延八十七天，至八十二年三月二十八日止」，並於八十二年二月二十日以ＭＰＯ－三四一一號函上訴人第二區工程處新竹工務所（見原審卷三九頁），即上訴人之工程司代表亞新公司亦認被上訴人得依一般規範第8.4(6) e申請展延工期，並核予八十七天。
㈢上訴人駐工地現場之監工單位第二區工程處新竹工務所於收受前開函後，以「本
案係竹東柯子湖至寶山段路工工程趕工工程，因發生不可抗拒之災害，依合約一般規範8.4(6)規定而辦理延長工期，承商所提之延長期限為八十二年五月十五日，監工單位核為八十二年三月二十八日，本所核為八十二年三月二十八日」，並於八十二年三月八日以竹八二─○二三七四號簡函表函上訴人第二區工程處（見原審卷四○頁），依該簡函表之記載觀之，上訴人之新竹工務所亦認雖逾越二十八日之期間，仍同意其依一般規範8.4(6) e之規定申請展延工期，並核予八十七天。
㈣上訴人第二區工程處於收受右開簡函表後，以「本案係趕工工程因發生不可抗拒
之災害（81k+880-82k+100右側邊坡因坍滑需整治），依合約一般規範8.4(6) 規定而辦理之延長工期，承商所提之延長期限為八十二年五月十五日，監工單位核為八十二年三月廿八日，新竹工務所核為八十二年三月廿八日，本處擬核為八十二年二月廿七日」，並於八十二年四月九日以國工二工00－00000號函上訴人，有被上訴人所提其真正為上訴人所不爭之上開函在卷可稽（見原審卷四一頁）。上訴人工程司於發上開函件之時，本件趕工工程業已完工，而上訴人工程司斯時不僅認為趕工工程合約有一般規範之適用，且認為被上訴人依一般規範8.4(6)規定辦理之延長工期合乎合約之規定予以認可並決定准予延長工期。
㈤上訴人於收到右揭函後，於八十二年四月廿九日以國工局八二工字第０四七八六
號函覆工程司「所送本案工期展延之計算，請儘速再詳細補充各邊坡坍滑發生時間及實際開始施工時間及各作業項目數量、使用之人力、機具、設備、工作面，且據以計算出需要天數，並繪製網圖表示相互關係，另各項施工平面位置圖、施工圖，及影響主線施工之範圍圖以及影響之理由均請一併送局憑辦」（見原審卷四二頁），足見上訴人此時亦認為被上訴人之申請展延工期並無何不符合一般規範之情事，亦即被上訴人雖逾越一般規範8.4( 6)a之二十八天之期限，上訴人仍認被上訴人得申請展延工期，惟要求須補提詳細資料而已。
㈥上訴人第二區工程處於收受右開函後，即分別於八十二年五月十日、五月二十七
日、六月二十九日、九月二十日函令亞新公司儘速補充說明並重新提報，亞新公司乃於八十二年九月二十二日以ＭＰＯ－四三二一號函檢送被上訴人工期展延申請案之補充說明及網圖予上訴人第二區工程處（見原審卷四四頁），上訴人第二區工程處於八十三年三月十九日以國工二工00－00000號函覆新竹工務所「有關貴處申請竹東柯子湖至寶山段路工工程趕工合約之工期展延案，因與合約特定條款規定不符，無法予以同意」，有上開函在卷足憑（見原審卷四七頁）。㈦依前所述，本件被上訴人申請依一般規範之規定申請展延工期之過程觀之，上訴
人之工程司代表、新竹工務所及工程司在本件趕工工程完工後之八十三年四月九日之前，均認被上訴人之申請合乎一般規範之規定，雖被上訴人之申請逾一般規範8.4(6) a之二十八天之期限，上訴人工程司仍進而為實質之審查後並予以認可、決定，足見上訴人確已默示同意本件被上訴人逾上開期限之申請為有效。甚至上訴人工程司嗣後於八十三年三月十九日函不同意被上訴人之申請展延，然其理由並非以被上訴人之申請違反一般規範8.4(6) a之規定，而係認被上訴人之申請違反特定條款之規定，並提出上訴人八十三年三月七日國工局八三工字第０三七九三號函，該函之內容為「有關本趕工工程工期展延，請依所附『北二高關新段竹東三重埔至柯子湖段路工趕工工程工期展延案』會議紀錄結論事項辦理。貴處所轄北二高關新段竹東柯子湖至寶山段路工趕工工程與鳳山溪橋及頭前溪橋趕工工程，因該兩標性質同屬趕工標，理應標準一致．．．」（見原審卷四八頁），而依該路段之承包商即訴外人文亮營造公司於八十一年四月二日與上訴人議價紀錄載為「關於承包商所提希望能將本趕工工程特訂條款之工程概述第一項「一般說明」所規定之全部工程（不含趕工部分）完工日期自八十二年四月三十日延至八十二年七月廿四日乙節，經協調結果，仍依原條文規定在四月三十日前完工，但如因天候異常或發生不可抗拒之災害等合於原工程一般規範第8.4(6)節「延期」之規定者，可申請延長工期」，有上開議價紀錄在卷可稽（見原審卷四九、五○頁），足見上訴人所以不同意文亮營造公司趕工工程之延期，實係因上開會議中已將趕工工程之延期排除在外。惟在本件趕工工程並無上開情形，亦即兩造就趕工工程之歷次議價會議中從未提及趕工工程不能展延工期一事，而被上訴人於八十年二月二十六日之趕工工程協調會議中即提出不可抗拒之因素造成無法如期完工應准延期時，上訴人亦同意請監造顧問一併研究列入趕工說明中，有上開會議紀錄在卷足憑（見原證五，外放），足見議價過程中上訴人並未主張趕工工程不得延期，而於其後所訂定之趕工合約中及其特訂條款中亦未作特別規定，足見本件之情形與上訴人與文亮營造公司之趕工合約之情形並不相同，尚不得據上訴人與文亮營造公司間之會議紀錄，而謂被上訴人於本件中亦不得申請延期。
七、被上訴人就本件趕工工程得請求延長工期，已如前述，則次應審酌者，為被上訴人得請求延長之工期究以若干日為合理？被上訴人主張因不可抗拒之災害、工程變更設計致追加項目、數量、施工界面之影響、天雨異常之影響、政府政策法令之執行導致工期延誤，被上訴人自得主張有效之延長工期二三六日。查：
㈠原法院依職權送中華民國建築技術學會鑑定，其鑑定結果為：
⑴因不可抗拒之災害而延誤後續作業，導致趕工工期延誤，判斷合理之延誤時間應為一二０天。
⑵因工程變更設計程序繁複及追加項目，數量而延誤後續作業，導致趕工工期延
誤，經判斷，因非屬要徑應不影響趕工工期。惟若國道局確於期限末期或逾越期限通知榮工處辦理，自會影響趕工完工期限。
⑶因天候異常導致趕工工期之延誤，經判斷天候異常之風險應由榮工處於擬定趕工計劃時考量，無理由再要求延展趕工工期。
⑷因政府執行法令導致工期延誤，經判斷除砂石風波，得依行政院公共工程委員
會指示，各機關視個案情況酌予追加展延工期外，其餘應無理由要求延展趕工工期。
⑸被上訴人是否就履行合約之義務，增加足夠之人力機具設備確實趕工，經判斷
，就原約定合約範圍內，被上訴人確有增加足夠人力機具設備趕工之義務。惟約定時不可預見之災害延誤之工期（含整治計劃研擬報核及施工時間）不得歸責於被上訴人，被上訴人自無義務，且常因受限於施工場所空間之限制，亦非增加人力機具設備趕工得以彌補。
⑹．．．經判斷，在常態人力機具設備如有不足，自然影響趕工計劃，降低工作能量，延長工作期間。惟本件尚難判斷被上訴人有人力機具設備不足而影響趕工工期之情事。
⑺．．．經判斷，非歸責於被上訴人而延滯之災害整治工期達一二０天，而被上訴人於約定趕工期限逾八十五天完工，綜合來說被上訴人並無因人力機具設備不足而導致完工延遲之情事。
⑻綜上之鑑定結果內容，被上訴人因不可抗拒之災害而延誤後續作業，導致工期之延誤，合理之延誤期間應為一二０天。
㈡本院審理中，再將上訴人八十九年六月二十九日之聲請詢問狀，送中華民國建築
技術學會，請其就鑑定報告中之⑴四項不可抗拒災害事故鑑定可合理展延之天數⑵被上訴人於議價簽約時是否已就災害整治部分之工程價款、工期達成協議，不得再行列為展延工期之事實⑶被上訴人人力、機具設備顯有不足之部分對工程遲延之影響部分再為鑑定等三項疑點提出補充說明，該會於八十九年十二月二十九日就上開部分提出補充說明為：
⑴部分：
針對國工局質疑第一項主要因素：係先就該四項不可抗拒災害事故實體審查，
就雙方往來文件、照片及發生之時間、地點等研判確認災害發生之事實（詳鑑定報告書附件五─九），衡諸：⒈本不可抗拒因素及追加災害修復整治方案是否為雙方商議趕工合約時所不及預料。⒉災害修復整治及指示造成延誤之時間。⒊災害修復追加整治施工所須最少時間。⒋榮工處是否有就履行合約之義務，增加足夠之人力機具設備確實趕工。⒌對趕工合約中其他相關或後續作業造成之影響。綜合研判對趕工合約施工基本計劃進度可能產生之遲延影響。
本案榮工處於約定趕工期限逾八十五日完工，是否可申請展延為本案鑑定重點
，故本項鑑定旨在確認榮工處可否展延工期超過八十五天以上，即已無須再作其他後續鑑定之必要，故就上項而論，第⒈小項依一般工程慣例，均為不可抗拒且為非可預見，均明列在合約中為可申請展延工期有效事由，第⒉及第⒊兩小項，由雙方往來文件顯示，事實很清楚、確有影響，且遲延之天數均可量化計算，雙方較無爭議之部分，且縱未考量該四次災害可能因施工界面相互干擾影響，或因之調整變更既定施工順序，而致有累積增加延長工期情形，僅先以各單項事件考量，作出之鑑定結果，即已超過八十五天，故本學會認為已無再為其他事項鑑定之必要。
⑵部分：
國工局質疑第二項主要因素為：認榮工處於議價簽約時已就包括災害整治部分
在內之全部工程價款及工期達成協議應不得再行列為展延工期之請求之部分，經本學會鑑定人綜合研討並審酌國工局於八十一年一月十四日以國工二工八○─○二二○號函要求，榮工處於同年一月二十一日提送趕工計劃，復於同年二月二十六日召開趕工工程協調會，會中達成之決議（原證五）觀之，應為雙方就本件趕工工程達成合意之基本依據，嗣後之議價程序，僅係對全部趕工工程之價款作協議，並未包括工期部分不得再行列為展延之協議在內，後雙方亦係因趕工工程之價款歷經一再議減，才造成簽約遲延。
再由趕工合約中之工作項目、數量及雙方歷次議價紀錄金額觀之，對照災害修
復整治之各時點，查證趕工工程工作項目並未增加，顯見災害修復整治部分增加之工作並未包含於趕工工程合約內；再由趕工合約所附議價紀錄觀之，榮工處原始報償新台幣 168,000,000元，至八十一年五月十一日雙方議價成立時之價格為 135,000,000元，歷次均為議減從未增加，故從議價過程中亦難斷定該議價金額已包含後來發生歷次災害發生修復整治之工程價款在內；再參照榮工處提出之鑑定文件資料顯示，該四項災害修復整治，榮工處均提出展延工期之申請，且獲監工單位亞新工程顧問、國工局督導工務所及工程處審查在案，故就國工局認為榮工處於議價簽約當時，已就包括災害修復整治部分在內之全部工程價款及工期達成協議應不得再行列為展延工期之請求之事實，本學會認為尚難採信。
⑶部分：
國工局質疑第三項主要因素為榮工處就趕工工程人機顯有不足延誤工程部分另
為鑑定部分：特再說明，若要辦理本項鑑定，必須就各工作項目逐項分析，就一項工作項目在那一段時間施作那一部分，須什麼樣專長的作業人員各多少、須什麼樣類型的機具各多少；再分析榮工處在該時間缺乏什麼專長的作業人員、各缺多少人、影響程度多大、該時間缺乏什麼類型的機具、各缺多少數量、影響程度多大等因素，逐日計算時間，再與進度網圖對照逐項檢討分析、再綜合計算，非常複雜龐大，且另涉作業效率、性能、管理及調度、或因受影響調整排定工作計畫順序等因素，見仁見智頗多爭議，再加以人員、機具調動性高，每日變化不同，國工局以概括全部統計數量送本學會鑑定，本學會也無從審酌鑑定；更遑論依兩造提示之資料，尚難斷定榮工處有人力機具設備不足之情事。
再者，國工局一再爭執之第二、『』⒋小項有關人機不足再為鑑定要求，於鑑
定報告書中．．．已詳予敘明，且並不影響前第三項可展延之事實，且人機不足部分，根本未列在合約規定可申請展延工期之事由內；遲延完工之天數扣除合約規定可展延天數後，超出之天數即為逾期之天數，國工局逕可依合約規定辦理；從無任何工程主辦機構是先審查承包商逾期之天數，扣除逾期之天數後，其餘為可合理展延之天數。且綜觀本項之旨意，係針對榮工處逾完工期限八十五天之天數，對其可獲合理展延之天數作成鑑定，而非對逾期可罰款之天數作鑑定，故實無再為審查鑑定之必要。且國工局一再強調榮工處就趕工工程而言，施工人員機具顯有不足，故不同意工期展延之說詞，不但違工程慣例亦殊乏論據。有中華民國建築技術學會八十九年十二月二十九日建技字第八九四號函在卷可按（見本院二卷三一─三五頁）。
㈢上訴人雖辯稱上開鑑定報告，對於本件施工情形多有不了解之處，致其鑑定內容有諸多疑點且不符實際及理由不備，其鑑定結果自難採信云云。查：
⑴上開鑑定報告係由一位建築師、二位土木技師及一位結構技師所共同為之，均屬營造建築方面之專業人士，由其所為之本件鑑定，在專業知識上當屬可信。
⑵本件鑑定前曾分別於八十六年五月二十八日及六月二十八日兩度召集雙方當事
人、訴訟代理人，於鑑定單位之會議室進行鑑定調查詢問會議，由雙方當事人提供相關資料並各自陳述意見。鑑定人復於八十六年八月十六日至原法院申請閱卷，調閱本件訴訟之相關資料後，再依據詢問會議雙方所提供之資料、所陳述之意見及至原法院院調閱之相關資料，加以檢討、分析、研判而作成上開鑑定結果，有鑑定報告在卷足憑，其鑑定之過程可謂謹慎、周延，其所作成之鑑定結果，當屬客觀公允，自堪採信，而無再送台灣營建研究院鑑定之必要。上訴人此部分所辯，為不足採。
㈣綜前所述，被上訴人因不可抗拒之災害而延誤後續作業，其趕工工期因而延誤之
期間應為一二０天。茲被上訴人於八十二年三月二十六日完成趕工工程，雖較趕工合約所訂之完工期限超出八十五天，惟其依一般規範8.4(6) e之規定既可申請延期一二０天，則被上訴人雖逾期完工，然其逾越之八十五天仍在得延長工期之一二０天之內，被上訴人之完成本件趕工工程，即不得謂有遲延之情事，上訴人即不得援引趕工合約特訂條款第叁項補充說明所訂罰則第一款之規定，扣款被上訴人之報酬之百分之八十五。
八、查趕工合約總價計一億三千三百零五萬元。．．結算總價按照實際驗收數量及合約單價結算。合約書第一條定有明文（見本院一卷一七七頁），本件工程結算金額為一億零一百七十四萬六千八百九十九元，有被上訴人蓋章之工程竣工驗收總表、工程竣工驗收表在卷可憑（見本院一卷一○○、三二九、三三○頁），另工程款百分之十五部分，上訴人已依約給付被上訴人，此為被上訴人所不爭執，而依交通部台灣區國道新建工程局第二區工程處八十四年十月三日以國工二工八四─○五四○○號函被上訴人時，亦言明：「本路關新段竹東柯子湖至寶山段趕工工程第一期估驗，工程估驗款計新台幣一億零一百七十四萬六千八百九十九元整，扣除逾期八十五天罰款新台幣八千六百四十八萬四千八百六十四元，本期應給付估驗款為新台幣一千五百二十六萬二千零三十五元整，即由財政部台北區支付處逕撥合作金庫甲活存透支0000000─○八九六六─九號貴公司帳戶，請查收。」（見本院一卷三一五之一頁），被上訴人收受該估驗款後，亦未對該金額提出爭議，足證趕工工程款為一億零一百七十四萬六千八百九十九元，被上訴人空言主張上開驗收總表、驗收表係上訴人未經其同意擅自塗改云云，尚難採信。是趕工工程經結算後工程款為一億零一百七十四萬六千八百九十九元，扣除上訴人已付之一千五百二十六萬二千零三十五元，尚餘工程款八千六百四十八萬四千八百六十四元，未為給付。是被上訴人請求上訴人給付工程款八千六百四十八萬四千八百六十四元及自八十三年六月一日（即上訴人收到被上訴人八十三年五月二十四日榮工字第○五八二三號催告函後七日起算遲延利息）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據。
九、又本院審理中之八十七年六間，被上訴人執原判決實施假執行，上訴人於八十七年七月六日將原判決所命給付之九千二百九十七萬二千零五元及自八十三年六月一日起至八十七年六月十五日止之利息一千八百七十八萬五千四百三十九元，共一億一千一百七十五萬七千四百四十四元，撥入被上訴人帳戶，惟上訴人尚應給付之金額為八千六百四十八萬四千八百六十四元，已如前述，則原判決命上訴人給付金額超過八千六百四十八萬四千八百六十四元本息部分，即六百四十八萬七千一百四十一元暨據此金額部分假執行所計算之利息（即自八十三年六月一日起至八十七年六月十五日止）一百三十一萬零七百五十八元，共七百七十九萬七千八百九十九元部分，即失所依據，故上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求被上訴人返還其溢付之七百七十九萬七千八百九十九元，為有理由，應予准許。
十、綜上所述，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付八千六百四十八萬四千八百六十四元，及自八十三年六月一日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人本於民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求被上訴人返還因假執行所為給付七百七十九萬七千八百九十九元及自八十七年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人就返還因假執行所為給付部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，其聲明無理由部分，假執行之聲請即失所附麗，應併駁回；其聲明有理由部分，則因此部分聲明係附於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟性質，其性質不適宜假執行，應俟原訴訟程序確定後再為執行，以免假執行實施完畢後，對造復依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定再為請求，反覆為之，徒增訟累，亦使訴訟程序不安定。故此部分假執行之聲請，不予准許。
、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
、據上論結，本件上訴及因假執行所為給付部分之聲明均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蘇 芹 英法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十二 日
書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。