臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第二六六號
上訴人即被上訴人 桃園市公所法定代理人 陳宗義訴訟代理人 石麗卿律師
蔡真鈴被上訴人即上訴人 甲○○訴訟代理人 蔡文燦律師
陳鄭權律師複 代 理人 蕭守厚律師
姜俐玲律師被上訴人 乙○○右當事人間，因遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十一日臺灣桃園地方法院八十五年度重訴字第二六五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命甲○○應將坐落門牌號碼桃園市○○路二四八至三三四號永和零售市場第七樓部分如附圖所示丁（商場）、戊（餐廳）紅色部分，面積共二四一五、二四平方公尺遷讓交還桃園市公所、及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，桃園市公所在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
桃園市公所之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由桃園市公所負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人桃園市公所方面：
壹、上訴聲明：
一、原判決關於駁回上訴人對被上訴人乙○○、甲○○其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人乙○○應自民國八十一年六月廿六日起至遷讓交還原判決主文第二項所示房屋之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）六萬五千一百十九元；被上訴人甲○○應自民國八十一年六月廿六日起至遷讓交還原判決主文第四項所示房屋之日止，按月給付上訴人三十四萬八千元。
三、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、第二、三項判決請准供擔保後宣告假執行。
貳、答辯聲明：
一、甲○○之上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、原審駁回上訴人如上訴聲明第二項之請求，無非以系爭房屋因上訴人工程設計不理想，完工後有瑕疵，電梯故障，停車場因上訴人屢次與承租人發生糾紛而停止使用，致被上訴人於租期屆滿前均先後停止營業，租期屆滿後因未續租，被上訴人均未繼續營業，且系爭房屋因上訴人管理不善，致使安全梯間通道被違規隔間阻斷等缺失，有礙公共安全，被評定不合格，限期改善，仍不合格，被評定為危險建築物，迄至八十三年七月十三日複查仍未改善完成，系爭房屋顯無法供正常使用，且被上訴人亦未繼續經營使用，僅供堆放雜物或按原先使用狀況閒置，縱被上訴人已將房屋遷讓交還上訴人，上訴人亦無法立即正常使用，上訴人並未受有何損害，被上訴人復未因占有系爭房屋而受有利益，上訴人請求自八十一年六月廿六日起至遷讓時止，按月給付損害金為無理由等情，為其論據。
二、惟按無權占有他人之房屋，可獲得相當於租金之利益，致所有人受有同額之損害，為社會通常之觀念；又占有人無權占有之狀態既在繼續中，縱然已停止營業，其占有本身即受有相當於租金額之利益，致所有人受有同額之損害，自應返還不當得利於所有人，最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例、七十九年台上字第二七三二號判決意旨可參。是所有人對其所有物依法有使用收益之權能，對無權使用者得為禁止，得將所有物讓與他人使用者，通常亦得請求支付對價，從而，無法律上原因而使用他人之物時，客觀上侵害他人權利之「歸屬內容」，其使用本身即屬致他人受損害，至物之所有人或其他權利人是否因此而不得利用或出租，是否原有使用計劃，均非所問。
三、經查：
(一)被上訴人乙○○等於租期屆滿後仍繼續占用系爭房屋，經營永佳戲院，此觀諸八十四年五月六日桃市建市字第八四Ｏ二一Ｏ九七號函附承租戶名冊內就目前營業狀況載明：不理想等詞，至為明顯，另由原審法官於八十五年十二月十三日履勘現場時，據管理員陳稱：該戲院已有一年多未經營等語，有勘驗筆錄一紙附卷可稽，足認乙○○自八十一年五月廿五日使用期限屆滿後，仍在該處繼續經營永佳戲院，且至少於八十四年五月六日上訴人發函時仍有營業之事實，應堪認定。是原審判決認被上訴人乙○○未繼續經營使用云云，已屬有誤。再者，被上訴人乙○○迄今仍未遷讓交還系爭房屋，並置放雜物使用，業據原審法官勘驗現場查明屬實，並有前揭勘驗筆錄可資為憑，其占用房屋堆置雜物本身，依經驗法則及社會通念判斷，亦享有相當於租金之利益，並因此致原告受同額之損害，業如前述，是原判決認定被上訴人乙○○未因占有系爭房屋而受有利益云云，亦屬有誤。
(二)被上訴人甲○○使用系爭建物七樓部分，經營高賓歌劇院、嘉賓戲院，分別於七十二年二月十三日、七十二年一月廿八日開業，均於八十四年十月廿三日停業後，於八十四年十一月五日復業，再於八十五年四月八日停業等情，業據上訴人提出桃園縣稅捐稽徵處函等件為證。足認上訴人至遲於七十二年一月前，已交付系爭建物供被上訴人甲○○使用，是被上訴人甲○○於原審供稱：系爭建物未正式點交使用等語，於本院改稱：於七十四年間始交付使用等語，均與事實不符，不足為信。
(三)又陳某於九年十一月使用期滿後，仍繼續經營戲院使用，此據甲○○於八十五年十二月十三日原審法官勘驗現場時供承：三年前由上訴人把屋頂加蓋後，再經營一年左右，結果環境不好，沒有生意又停業等語在卷，另依上訴人前揭八十四年五月六日桃市建市字第八四Ｏ二一Ｏ九七號函附承租戶名冊內容載明：商場使用部分目前營業狀況清淡等詞，足徵被上訴人甲○○迄至八十四年五月六日仍在占有系爭房屋繼續經營使用，原審認定被上訴人於九年十一個月租期屆滿後，因未續租，故未繼續營業云云，自屬有誤。況且縱令停止營業，其占有本身仍受有相當於租金額之利益，致所有人受有同額之損害，參以被上訴人甲○○對於原審命渠遷讓交還系爭房屋之判決，仍以上訴表示不服等情，顯見甲○○占有系爭房屋並非毫無利益可圖，是原判決認被上訴人未因占有而受有利益云云，亦非適法。
四、次查原判決認定上訴人就出租予被上訴人甲○○之前開標的物，因未提供座椅、空調設備及隔間等，致甲○○支出設施費用計七百六十七萬元，經陳某申請以該費用抵付九年十一月期滿之租金，由桃園縣政府及上訴人准以備查在案，有上訴人七十四年四月十六日七四桃市建字第一四七四八號函可稽，故認被上訴人甲○○得主張以此項債務與原告租金債務相互抵銷等情。然查：
上訴人與被上訴人甲○○間，就上開設施曾於七十一年十一月廿五日經原審以七十一年度調字第九一號損害賠償事件成立調解，約定被上訴人甲○○應於上開設備使用期限屆滿時，以現狀返還上訴人，如有破損應予回復原狀等語，有調解筆錄附卷可稽，茲姑不論被上訴人甲○○於使用期限屆滿後迄未現狀返還上開設備，且對於破損部分亦未回復原狀，上訴人對此部分有損害賠償請求權存在，退步言之，縱令被上訴人甲○○主張其得請求上訴人賠償上開金額等情屬實，惟查被上訴人甲○○應按月賠償上訴人之損害金為三十四萬八千元，自八十一年六月廿五日使用期滿之翌日即同年月廿六日起算，至八十七年五月廿一日原審判決日止，已超過七百六十七萬元之數額，是就超過之部分，被上訴人甲○○仍難免其給付義務，要屬無疑。乃原審就此部分恝置不論，逕予駁回上訴人之請求，自與法有違。
五、再查原判決認系爭房屋因上訴人管理不善，致使安全梯間通道被違規隔間阻斷等缺失，有礙公共安全，被評定不合格，限期改善，同年十月十五日複查仍不合格，被評定為危險建築物，迄至八十三年七月十三日複查仍未改善完成，因認系爭房屋顯無法供正常使用，被上訴人等亦未繼續經營使用，縱被上訴人等已將房屋遷讓交還上訴人，上訴人亦無法立即正常使用，上訴人即未受有何損害，被上訴人亦未因占有系爭房屋而受利益等情，固有桃園縣政府供公眾使用建築物大樓公共安全聯合檢查紀錄表三件可憑。然查：
(一)被上訴人自八十一年六月廿五日使用期限屆滿後，均仍繼續在系爭房屋營業使用，業如前述，是原審認定因系爭房屋為危險建物，被上訴人無法正常使用，亦未繼續經營使用，即未因占有而受有利益云云，不但與事實不符，且有違首揭最高法院判例、判決意旨，自非適法。
(二)況系爭建物經主管機關於八十三年七月十三日複查結果，就安全梯間通道、屋頂避難平台等事項，認均已符合規定，僅部分用途不符，安全門標示不明，及材質不符，自動關門器損壞等缺失，尚待改進，有前揭公共安全聯合檢查紀錄表可證。足見上訴人就系爭房屋確已積極進行改善中，惟因被上訴人等延不遷讓交還，致上訴人無法及時收回整修，更因之無法儘早再行出租，是原審認定上訴人並未因被上訴人等占用系爭房屋而受有任何損害云云，顯然與法有違，亦非允當。
六、至被上訴人甲○○上訴主張，兩造間就系爭建物七樓，僅於建物建造前訂立預收使用費合約書，建造完成後並未訂立使用契約，應成立不定期之租賃關係云云。
(一)按不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃，民法第四百二十二條固有明文，惟法律就字據之訂立，並未規定其方式。
(二)經查：本件上訴人與被上訴人甲○○就系爭建物七樓，於建造前曾訂立「預收使用費合約書」，約定由被上訴人甲○○預繳九年十一個月之使用費，於建物完成後，得就該建物為使用收益，有預收使用費合約書一件附原審卷可稽。
又兩造就系爭建物之交付使用，於民國七十一年十一月廿五日於台灣桃園地方法院成立調解，由上訴人同意在系爭建物施設隔間、觀眾坐椅、空調等設備，交付被上訴人甲○○使用，被上訴人則於上開設備使用期限屆滿時，以現狀返還上訴人，如有破損並負責回復原狀等，亦有調解筆錄一紙附原審卷可參。
足認兩造間就系爭建物成立租賃契約內容必要之點，如：標的物、租期、使用對價等要素，均已意思一致，且經書面訂立預收使用費合約書、調解筆錄等字據，顯難視為不定期限之租賃，是被上訴人甲○○此項抗辯並非可採。
(三)又被上訴人請求就其設施費用抵充到期後之使用費一節，固經桃園縣政府函謂：原則同意備查，惟該項建築係依多目標使用方案興建之公有零售市場七樓雙方應訂立租賃契約為之等語，然被上訴人甲○○迭經上訴人以公函催告渠限期續訂租約，均未獲置理，顯難認兩造間於九年十一個月之租期屆滿後，有續訂租約之合意，況被上訴人甲○○就設備費用七百六十七萬元部分，業經向台灣桃園地方法院以「不當得利」、「無因管理」之法律關係，訴請上訴人返還該費用在案 (該院八十六年度重訴字第二六七號) ，顯見被上訴人甲○○亦無將前揭設備費用抵充到期後租金之意。是顯難以桃園縣政府前揭函，逕認定兩造間於租期屆滿後有視為以不定期限繼續契約之情事。
七、末查：
(一)上訴人與被上訴人甲○○間之系爭租約期限為九年十一個月，無論自七十一年十一月廿五日兩造調解成立之時起算，或自七十二年一月廿八日被上訴人甲○○開始經營高賓歌劇院、嘉賓戲院起算，迄八十五年十月十四日上訴人提起本件訴訟止，均已逾九年十一個月，上訴人曾分別於八十一年七月十日、八十一年十二月廿九日、八十二年二月二日、八十二年十一月五日及八十四年五月六日，以使用期限屆滿為由，函請被上訴人限期辦理續訂租約，並依台灣省公有零售市場攤 (鋪) 住租金及清掃費計算方式，按月繳納租金計三十四萬八千元，如逾期未辦理續約，則視為放棄權益，依市場管理規則收回承租權，此有桃園市公所函暨回執可證，惟未獲被上訴人甲○○置理，是系爭租約已因租期屆滿而消滅，上訴人自得依民法第四百五十五條、第七百七十六條之規定，請求被上訴人返還系爭建物。
(二)被上訴人甲○○自原租賃期限屆滿，即八十一年六月廿六日起，未曾依「台灣省公有零售市場管理規則」按月繳納租金三十四萬八千元，任催不理，業如前述，而迄至八十四年十月廿六日停業時止，甲○○積欠之租金已達三年四個月，如扣抵甲○○前揭設備費七百六十七萬元，仍積欠租金額六百二十五萬元，經上訴人再於八十七年十一月七日函請甲○○於八十七年十二月十日前繳納積欠之租金，有律師函暨回執各一件可證，惟仍未獲置理，是退步言之，縱認兩造間確已成立不定期租賃關係，爰再依土地法第一百條第三款規定，終止系爭租約，並以本件書狀繕本之送達，代為聲明終止租約之意思表示，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人等既無權占用系爭房屋，且迄今仍未遷讓返還，其占有本身受有相當於租金之利益，致上訴人受有同額之損害，從而，上訴人自得依侵權行為、不當得利、債務不履行等法律關係請求被上訴人自使用期限屆滿之翌日起至遷讓交還房屋之日止，按月賠償如上訴聲明第二項所示之損害金，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚非適法，被上訴人甲○○之上訴，自非有據。
乙、上訴人即被上訴人甲○○方面：
壹、上訴聲明：
一、原判決關於命上訴人「甲○○應將坐落門牌號碼桃園市○○路二四八至三三四號永和零售市場第七樓部分如附圖所示丁（商場）、戊（餐廳）紅色部分，面積共二四一五、二四平方公尺遷讓交還原告」及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、右廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
貳、答辯聲明：
一、桃園市公所之上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按訟爭事件究為公法關係，或私法關係牽涉該事件民事法院是否有審判權，若為公法關係則應認其屬普通法院管轄，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款裁定駁回。觀諸被上訴人（即原告）起訴狀所呈事實，乃稱係依據「公有零售市場攤位使用契約」主張交還「攤位」，並依「台灣省零售市場管理規則」第十二條規定使用戶須按月繳納「使用費」，甚者其使用契約所用詞句，諸如「申請核准」、「撤銷許可收回攤位」等語，其不稱「租金」而謂「使用費」，不稱「終止」而逕「得撤銷」，另依其所呈使用契約中既規定：「未經申經核准自行停業滿二個月者，撤銷使用許可收回攤（舖）位，並沒收所繳使用費」，凡此種種被上訴人顯係基於公權力主體之地位與人民成立公法關係，此與私法關係中當事人係立於平等地位之契約自由尚屬有別，如有爭執自應依法提起行政爭訟（行政法院七十年判字八八五號判決參照），且行政訴訟法於民國八十九年七月一日正式施行，被上訴人之起訴事實係屬公法關係之給付訴訟，普通法院無審判權，應認其訴不合法裁定駁回，尚無因上訴人（即被告）為言詞辯論而生應訴管轄或合意管轄之問題。合先敘明。
二、查被上訴人依公有零售市場攤位使用契約而認上訴人應交還使用之攤位，及自八十一年六月二十六日使用期限屆滿之翌日起至遷讓交還之日止，按台灣省公有零售市場攤位租金及清掃費計算方式請求上訴人按月賠償被上訴人三十四萬八千元，惟查其認事用法，均有違誤，析言之如下：
(一)按上訴人於六十九年八月二十一日雖與被上訴人簽訂預收使用費合約書，惟上開使用費合約書非等同於租賃契約，蓋稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約（民法第四百二十一條規定參照），惟觀諸兩造所訂預收使用費合約書第二條約定，上訴人係依該零售市場興建進度逐一預繳九年十一個月份之使用費，又於該合約備註欄載明「本合約書有效期限至本工程全部完成為止，甲方將標的物點交乙方使用同時再另行訂立使用合約」，故兩造間成立租賃關係及其租賃期限仍應另訂使用合約始足當之，此由八二桃市建市字第九○二號桃園市公所函載明「該承租戶並未與本所簽訂租賃契約，未有契約行為」等語，益加可證。況依民法第四百二十二條規定：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期之租賃。」亦即不動產租賃期限逾一年者，應以書面為之，如無書面則視為不定期租賃，上開兩造所訂預收使用費合約書既在該工程完成為止即失其效力，實難以該合約書逕認係雙方租賃契約之書面，亦即雙方是否另訂有使用合約書涉及雙方究為定期租賃或不定期租賃，事涉上訴人權益至鉅，原審不查，逕以上訴人自承自七十三年起至七十七年經營高賓戲院及既稱於七十一年間有與被上訴人調解等情，而認兩造租賃契約至遲在七十一年十一月二十五日調解成立之日起，即已存在，且至遲於八十一年十月二十五日止即已屆滿，逕自以九年十一個月計算租期，殊嫌率斷。
(二)既然被上訴人迄未與上訴人另行訂立使用合約，又預繳九年十一個月之使用費亦不當然表示雙方有關租賃期限之約定，雙方既未就租賃之內容、期限另訂書面，依民法第四百二十二條規定，雙方間縱認有租賃關係存在，至多亦是不定期租賃，按租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約，而其終止依規定應先期通知他方，此民法第四百五十條訂有明文，又租賃契約經出租人合法終止後承租人始有將租賃物返還之義務，今查被上訴人既未曾對上訴人為終止租約之意思表示，則其主張上訴人應遷讓及交還房屋，洵無理由。
(三)另查，依兩造所訂預收使用費合約書觀之，其原先約定使用之標的為地上七樓「歌廳」面積約五七五坪及地上七樓「餐廳」面積約二三二坪，上訴人共計已預繳九年十一個月使用費合約一千七百七十七萬元 (即歌廳使用費一千二百六十五萬元、餐廳使用費五百一十二萬元) ，孰料原約定供作「餐廳」使用部分因使用執照核發結果變更使用而致上訴人無法依原約定而為使用，甚者歌廳部分亦因施工不良，屋頂漏水而致無法使用，幾經上訴人向桃園地方法院聲請調解後，被上訴人雖同意將市場第七樓施設設備交付上訴人使用，惟調解後被上訴人亦未依調解內容履行而致上訴人因遲遲不能營業反而受有嚴重損失，上訴人不得已乃自行施設，合計共費七百六十七萬元，及至民國八十一年上開建物更因被上訴人管理不當致公共安全檢查不合格而被公告為危樓，則上訴人焉有可能就其為使用收益？按出租人負有應依規定將合於約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，被上訴人既主張兩造租賃契約業因期限屆滿而消滅 (其間自七十一年七月二十五日至八十一年六月二十五日止) ，原審判決復認其遲應於七十一年十一月二十五日至八十一年十月二十五日屆滿，不僅相互矛盾，且被上訴人對其是否有將合於約定使用之租賃物交付上訴人使用，亦未舉證以實其說，則其租賃契約之起訖點究為何時？均生疑義，何來因租期屆滿而消滅等情。況上訴人既已預繳九年十一個月之使用費，又依桃園市公所 (七十四)桃市建字第一四七四八號函對上訴人要求被上訴人因未依調解內容履行致上訴人自行施設所花費用雖表示原則上准予同意備查用以抵充上訴人九年十一個月以後之使用費，惟此乃因上訴人因先前早已預繳九年十一個月之使用費，故若欲抵充則當然抵充九年十一月個月期滿後之使用費，此為當然之解釋，殊無因此逕認其租賃契約之期限為九年十一個月之理，自不待言。準此，縱認兩造間就系爭建物成立定有期限之租賃關係，亦應自前揭設施完成後之七十四年開始起算，方符事理。
三、被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分：
(一)如前所述，兩造間就系爭標的物縱有租賃契約之合意，亦未訂定任何書面，依法應視為不定期限之租賃，被上訴人主張兩造之租賃契約期限屆滿，仍占有系爭標的物，受有相當於租金之不當得利云云，與前開事實不符，且與不當得利要件有間，其請求於法無據，原審駁回理由雖有不同，惟結論應無不當。
(二)按租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全部不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係，因其租賃物是否尚能修繕而異。其租賃物已不能修繕者，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項之規定，在修繕完畢以前，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，惟其租賃關係，依民法第四百三十條之規定並不當然消滅，承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅 (三十年渝上字第三四五號判例參照)。
(三)查系爭房屋因被上訴人管理不善，致使安全梯間通道被違規隔間阻斷等缺失，有礙公共安全，於八十一年六月二十四日經桃園縣政府安檢小組評定為不合格，限期改善，同年十月十五日複查仍不合格，被評定為危險建築物，迄至八十三年七月十三日第二次複查仍未改善，有上訴人提出桃園縣政府供公眾使用建築物大樓公共安全聯合聯查紀錄 (附於原審卷內)及桃縣工建 (戊)字第一二二二號函足憑，顯見系爭房屋無法供正常使用，係屬危險建築物，並經公告並勒令停止使用，且上訴人亦未繼續經營使用，僅供堆放雜物或按原先使用狀況閒置。退步言之，縱上訴人已將房屋遷讓交還被上訴人，被上訴人亦無法立即正常使用，故本件被上訴人並未受有何損害，上訴人復未因占有系爭房屋而受有利益，被上訴人請求上訴人自八十一年六月二十六日起至遷讓時止，按月分別給付損害金云云，洵無足採。
四、本件被上訴人桃園市公所雖主張兩造間就系爭建物成立租賃契約內容必要之點已意思一致，且經書面訂立預收使用合約書、調解筆錄等字據，無民法第四百二十二條規定之適用云云。然查：
(一)民法第四百二十二條明定：不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。其立法理由並指出「存續期間逾一年之不動產租賃契約，於當事人之利害極有關係，應使其訂立字據，藉防日後之爭論。其未訂立字據者，則應視為不定期限之租賃。」而期間，依民法第一百十九條規定，除有特別訂定外，其計算依民法第五章之規定。同法第一百二十條、第一百二十一條則明文規定期間之起算點及期間之終止點。綜上諸條文相互觀之，民法第四百二十二條所指期限逾一年之不動產租賃契約應以字據訂立，當然係指當事人間約明租賃期限外，另將此存續期間以字據訂立，並訂明其期間之起算點而言。
(二)查兩造間就系爭標的物，除建造前曾訂立預收使用費合約書外，於建造完成後，未再訂立任何書面等情，不惟已據上訴人陳明在卷，即使被上訴人所聲請訊問之桃園市公所原承辦人員亦為相同之證述，揆之前揭法文意旨，兩造間就系爭標的物之租賃既未訂立任何字據，即應視為不定期限之租賃關係。
(三)次查被上訴人於民國六十九年八月間，因欲興建系爭公有零售市場大樓時，欠缺資金，乃由上訴人以預付使用費之方式，與之訂定預收費用合約書，由上訴人提供資金供被上訴人興建系爭大樓，又合約書中雖訂明上訴人預繳之費用為九年十一個月份之使用費，然當時系爭大樓既尚未建造，是以兩造乃於上開合約書備註欄訂明：「本合約書有效期限至本工程全部完成為止，甲方將標的物點交乙方使用，同時再另行訂立使用合約」，然兩造迄今為止，並未再另行訂立使用合約，已詳如前述，自無所謂就系爭不動產租賃契約訂立字據可言。至上開預收使用費合約書，雖約明上訴人所付之費用為九年十一個月使用費，然兩造不僅約明上開預收使用費合約書之有效期限僅至工程全部完成時止，且約明必須另訂使用合約，此項使用合約，參之被上訴人所提與丙○○等所訂之使用契約觀之，當然係指訂明特定使用起訖時間而言。上開預收使用費合約書既非使用合約，又未訂明特定使用起訖期間，自非前揭法文所指字據，是被上訴人稱預收使用費合約書為兩造租賃契約所訂立之字據云云，應無可採。
(四)又被上訴人就其所提供作為上訴人經營「歌廳」使用部分，因被上訴人未依約將合於約定使用之標的物施設相關設備交付上訴人使用，上訴人乃向桃園地方法院聲請調解，雖經兩造於七十一年十一月二十五日成立調解，由被上訴人同意在系爭建物施設隔間、觀眾椅、空調設備等，交付上訴人使用，上訴人於使用期限屆滿時，以現狀返還被上訴人，如有破損並負責回復原狀，然被上訴人於調解後，遲誤二年餘未依調解筆錄履行，又上開調解筆錄不僅未訂明使用期間，且未訂定特定起訖日期，揆揭前揭法文意旨，自非前揭法文所指字據。是被上訴人稱上開調解筆錄為兩造間就租賃契約所訂立之字據云云，亦無可採。
五、另本件被上訴人主張依桃園縣稅捐稽徵處函件，上訴人甲○○使用系爭建物七樓部分經營高賓歌劇院、嘉賓戲院，分別於七十二年二月十三日、七十二年一月廿八日開業，均於八十四年十月二十三日停業，又於八十四年十一月五日復業，再於八十五年四月八日停業，足認被上訴人於七十二年一月前已交付系爭建物供上訴人使用云云。然查：
(一)本件上訴人甲○○是因獲悉有關電影院之設置高度將設限制，乃向稅捐稽徵處申報開業。（七十二年十一月十八日公布之電影法施行細則及建築物技術規則，均明定電影院僅能於距基地地面高度十二公尺範圍內設置），是上開函件，並不足以推論出被上訴人於七十二年一月前已交付建物供上訴人甲○○使用。
(二)又被上訴人於民國七十一年十一月二十五日於台灣桃園地方法院成立調解，同意施設歌廳相關設備後，一直未施設，自不可能交付合於約定使用之標的物供上訴人使用，已詳如前述，是其主張於七十二年一月前已交付系爭建物供上訴人使用云云，自無可採。
(三)而其後，上訴人甲○○之所以在系爭建物已被評定為危險建築物後仍不敢將戲院廢業而先後申請停業，也是怕廢業後，依右開法規無法於系爭建物七樓經營電影院，截斷後路的緣故。
六、被上訴人又主張系爭租賃契約已因租期屆滿而消滅，並另主張縱認兩造間已成立不定期租賃關係，上訴人積欠租金已達三年四月，經律師於八十七年十一月七日函上訴人須於八十七年十二月十日前繳納租金仍未置理，被上訴人仍得以此事由終止租約云云。然查：
(一)本件兩造間之租賃契約未訂立字據，且無期間之起訖點，是本件兩造間應成立不定期租賃關係，已詳如前述，則被上訴人主張兩造間之租賃關係已因租期屆滿而消滅云云，應無可採。
(二)又被上訴人於八十七年十一月七日發函催繳租金後，上訴人已於八十七年十一月二十四日函復，被上訴人於八十七年十一月二十五日收受，上訴人於函中並明白表示系爭大樓於八十一年六月二十四日已被評定公共安全不合格，於八十一年十月十五日又被評定為危險之建築物，桃園縣政府檢查人員亦建請公告並勒令停止使用，且須收回全面整修後再行出租，以利管理及安全，是系爭建物顯無法為約定之使用收益，在被上訴人修繕改善完成前，上訴人不能完全使用收益所受之損失，得請求損害賠償，且被上訴人未將租賃物保持合於約定使用收益之狀態，上訴人亦得主張同時履行抗辯權，而拒絕支付租金，扣除無法使用收益期間免付之租金，自七十四年起迄八十一年六月二十四日止，上訴人僅使用七年餘，原預繳九年十一個月之使用費之使用期間尚未使用完竣，上訴人無積欠租金可言等情，有律師函暨回執各一件可證，是被上訴人右揭主張，不僅與事實不符，且於法有間。則被上訴人右揭主張，亦無可採。
七、綜上意旨，兩造間就系爭標的物既為不定期租賃關係，自無所謂因租期屆滿而消滅情形，又上訴人未積欠任何租金，是被上訴人主張終止亦無理由，則被上訴人請求遷讓房屋，自有未洽。又上訴人既係基於不定期租賃關係而占有系爭標的物，自無所謂無法律上原因而受利益之問題，何況系爭標的物業經評定為危險建築物，無法為正常之使用，更無所謂受有利益可言，被上訴人之主張，自無理由。況上訴人若自行停業滿二個月，被上訴人自可本其公權力而撤銷上訴人之使用許可，於撤銷許可後更得逕送強制執行，被上訴人之權利依上開方式即足獲救濟，其不循上開途逕而逕行起訴，應認其欠缺訴訟法上權利保護要件，其訴為無理由。
丙、被上訴人乙○○（即陳清爐）方面：被上訴人未於準備程序、言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明、及陳述。
理 由
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依上訴人桃園市公所之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按行政訴訟係人民因中央或地方機關之違法處分、或對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或對其依法申請之案件，予以駁回，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟、請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。或為確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟。參照行政訴訟法第四條第一項、第五條、第六條第一項之規定自明。本件係地方機關之桃園市公所基於私法上法律關係之主張，請求人民之被告等返還租賃物、不當利得，而非人民因地方機關之違法處分、或對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或對其依法申請之案件，予以駁回，認為損害其權利或法律上之利益等情事，要與上開得提起行政訴訟之要件不符，純係私法上實體爭議，普通法院自有審判權，上訴人甲○○抗辯普通法院無審判權，即無可採。
三、桃園市公所起訴主張：乙○○、甲○○等於七十二年七月二十五日與桃園市公所訂立公有零售市場攤位使用契約，使用期間自七十一年七月二十五日起至八十一年六月二十五日止，為期九年十一個月，約定免繳使用費，期滿除再經核准使用外，應即無條件交還攤位，清潔費用及公共設施維護費，使用戶應按月繳納，其金額由市公所依臺灣省零售市場管理規則第十二條規定，每月填發繳款通知書通知用戶繳納。乙○○（原名陳清爐）使用六樓部分經營電影院、甲○○使用七樓部分經營百貨商場、餐廳，使用部分面積詳如原判決附圖。兩造所約定使用期限已於八十一年六月二十五日屆滿，依使用契約第二條及第四條第二項之約定，乙○○、甲○○等應於期滿時將攤位交還桃園市公所，詎乙○○、甲○○竟不交還，仍繼續占有使用迄今。另乙○○、甲○○占有、使用上開零售市場，受有相當於租金之利益，致桃園市公所受有損害，為此，爰依民法第四百五十五條、第七百六十七條之規定、及債務不履行之法律關係，求為命乙○○應自民國八十一年六月廿六日起至遷讓交還原判決主文第二項所示房屋之日止，按月給付桃園市公所六萬五千一百十九元 (逾上開範圍部分，原審為乙○○敗訴判決，未據乙○○聲明不服，不予贅述) ；甲○○應將坐落門牌號碼桃園市○○路二四八至三三四號永和零售市場第七樓部分如原判決附圖所示丁（商場）、戊（餐廳）紅色部分，面積共二四一五、二四平方公尺遷讓交還桃園市公所，並自民國八十一年六月廿六日起至遷讓交還前揭房屋之日止，按月給付桃園市公所三十四萬八千元 (逾上開範圍部分，未據桃園市公所聲明不服，不予贅述)之判決。
四、甲○○則以：桃園市公所雖與甲○○於六十九年八月二十一日訂有預收使用費合約書，約定由甲○○預繳九年十一個月使用費一千二百六十五萬元 (七樓歌廳部分)、五百一十二萬元 (七樓餐廳部分)，興建「桃園市永和公有零售市場」，有效期限至工程全部完成為止，桃園市公所將標的物點交甲○○使用同時，再另行訂立使用合約，惟桃園市公所迄未點交標的物，亦未另行訂立使用合約，本件無從計算租賃契約之起算日，縱使租賃契約成立，亦因未以字據訂立，而為不定期租賃契約，且依預收使用費合約書之約定，甲○○使用之標的為七樓「歌廳」及「餐廳」，孰料原約定供「餐廳」使用部分，因使用執照核發結果變更用途，致甲○○無法依原約定使用，甚者歌廳部分亦因施工不良，屋頂漏水無法使用，幾經甲○○申請仍未改善，經原審法院調解後桃園市公所亦未依調解內容履行，致甲○○不得已自行施設，共花費七百六十七萬元，由桃園市公所就施設費用七百六十七萬元抵充九年十一個月以後之使用費，函桃園縣政府核示，經桃園縣政府函覆准予備查，及至八十一年間，上開建物更因桃園市公所管理不當，致公共安全檢查不合格而被公告為危樓，甲○○焉有可能就系爭標的為使用收益，況系爭建物因上述種種事由早已閒置不用，何來遷讓可言；且甲○○已預付九年十一月租金，及七百六十七萬元租金，並無欠租情事，桃園市公所之請求，於法無據等語，資為抗辯。
五、桃園市公所主張坐落桃園市○○路二四八至三三四號永和零售市場第六樓如原判決附圖所示乙（戲院）藍色部分面積八四六．○三平方公尺之房屋為其所有，於七十二年七月二十五日與乙○○簽訂公有零售市場攤位使用契約，使用期間自七十一年七月二十五日起至八十一年六月二十五日止，為期九年十一月，乙○○使用部分及面積如原判決附圖所示乙（戲院）藍色部分，期滿未續租，乙○○仍繼續占有、使用之事實，雖據其提出土地及建物登記簿謄本、桃園市公所函及所附名冊影本、承租戶名冊、預收使用費合約書、永和零售市場六樓平面圖各一件為憑，且經原審法院於八十五年十二月十三日履勘現場製作勘驗筆錄附卷（原審卷第七二頁）可稽，並經證人即桃園市公所前建設課長楊忠義及桃園市公所市場管理員呂水鐘到場證述「被告乙○○承租部分原為經營永佳戲院，已有一年多未經營，目前堆放雜物。」等語屬實，被上訴人乙○○又未於準備程序、言詞辯論期日到場，或具狀抗辯以供斟酌，並經原審法院判命乙○○應將原判決附圖所示乙
(戲院) 藍色部分面積八四六．○三平方公尺之房屋，遷讓、返還桃園市公所，未據乙○○聲明不服，桃園市公所主張之上開事實，固堪信為真實，惟查：
無權占有他人之房屋可獲得相當於租金之利益，致所有人受相當於租金之損害，為社會通常觀念。本件桃園市公所請求乙○○應自八十一年六月二十六日（租期屆滿時）起至遷讓房屋時止，按月給付桃園市公所六萬五千一百一十九元之損害金。經查乙○○固於租期屆滿後仍占用系爭房屋未交還桃園市公所，已如前述，惟系爭房屋因桃園市公所工程設計不理想，完工後仍有瑕疵，電梯故障，停車場因桃園市公所屢次與承租人發生糾紛而停止使用致乙○○於租期屆滿前均先後停止營業，租期屆滿後因未續租，亦未繼續營業，此經前揭證人證述在卷，並經原審法院勘驗現場屬實。且查：系爭房屋因桃園市公所管理不善，致使安全梯間通道被違規隔間阻斷等缺失，有礙公共安全，於八十一年六月二十四日即前揭契約屆滿前二日，被評定不合格，限期改善，同年十月十五日複查仍不合格，被評定為危險建築物，迄至八十三年七月十三日複查仍未改善完成，有桃園縣政府供公眾使用建築物大樓公共安全聯合檢查紀錄表三件附卷足憑，系爭房屋顯無法供正常使用，乙○○未繼續經營使用，僅供堆放雜物或按原先使用狀況閒置。縱使乙○○將房屋遷讓交還桃園市公所，桃園市公所亦因係危險建築物，無法立即正常使用，故本件桃園市公所並未受有何損害，乙○○復未因占有系爭危險建築物之房屋，無法為正常使用而受有利益，桃園市公所請求乙○○自八十一年六月二十六日起至遷讓時止，按月給付六萬五千一百一十九元之損害金，於法尚非有據，不予准許，原審法院就此部分，為桃園市公所敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，經核無違誤，桃園市公所上訴意旨，仍持陳詞指摘原審此部分判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、桃園市公所主張坐落桃園市○○路二四八至三三四號永和零售市場第七樓如原判決附圖所示丁 (商場)、戊 (餐廳)紅色部分、面積二四一五．二四平方公尺之房屋為其所有，自八十一年六月二十六日起仍為甲○○占有中之事實，為甲○○所不爭執，且業據其提出土地及建物登記簿謄本、桃園市公所函及所附名冊影本、承租戶名冊、預收使用費合約書、永和零售市場七樓平面圖各一件為證，且經原審法院履勘現場製作勘驗筆錄附卷可稽。桃園市公所主張之上開事實，應堪信為真實。
七、經查：桃園市公所於民國六十九年間為興建「桃園市永和公有零售市場」大樓，因無經費而與包括甲○○在內之投資人，於六十九年八月二十一日簽訂「預收使用費合約書」，約定由甲○○預繳九年十一個月份之使用費一千七百七十七萬元，預約使用該市場七樓歌廳面積約五七五坪、同樓餐廳面積約二三二坪，其有效期限至「桃園市永和公有零售市場」之工程全部完成為止，桃園市公所將標的物交付甲○○使用同時，再另行訂立使用合約，甲○○已依約繳清預繳之使用費，惟查桃園市公所迄未與甲○○簽訂「使用合約」，甲○○因該大樓業於七十一年一月十八日竣工，領得使用執照，而桃園市公所竟未依設計圖面施工，七樓歌廳缺少 (一)內部隔間、(二)觀眾椅一五○○位、(三)燈光、(四)擴音器、(五)消防器材、(六)舞臺、(七)銀幕、(八)空調等設備，不能為經營歌廳之通常使用，同年十月向原審法院聲請調解，同年十一月二十五日調解成立，其內容為：桃園市公所同意將七樓施設 (一)內部隔間、(二)觀眾椅一五○○位、(三)空調設備(新臺幣二百萬元以內)之設備，並交付甲○○使用，但桃園市公所並未依該調解內容施設設備，由甲○○自行施設，共花費七百六十七萬元，七十四年四月十六日由桃園市公所就施設費用七百六十七萬元抵充九年十一個月以後之使用費，以七四桃市建市字第一四七四八號函請桃園縣政府核示，經桃園縣政府同月十七日以七四府建公字第四七九四九號函覆准予備查，期間甲○○曾經營高賓劇院、嘉賓戲院、餐廳，及至八十一年六月二十四日，上開建物市場大樓，經桃園縣政府派員為公共安全檢查，被評為不合格，限期改善，同年十月十五日複查，仍被評為不合格，且屬危險建築物，八十三年七月十三日為第二次複查，仍評定為不合格，由檢查小組召集人簽請桃園縣政府公告為「危險建築物，停止供公眾使用，以策安全」，八十五年十二月十三日原審法院履勘現場時，由甲○○以所保管之鑰匙開起門鎖等事實，均為兩造所不爭執，且有桃園市永和公有零售市場新建地上柒樓歌廳、餐廳預收使用費合約書影本各乙件、原審法院七十一年度調字第九七號民事聲請事件卷、七十四年四月十六日桃園市公所七四桃市建市字第一四七四八號函、桃園縣政府同月十七日七四府建公字第四七九四九號函影本各乙件、桃園縣桃園地政事務所建物測量成果圖、原審八十五年十二月十三日勘驗筆錄 (原審卷第七二頁) 、及桃園縣政府供公眾使用建逐物大樓公共安全聯合檢查紀錄表影本三件、桃園縣政府工務局八十九年四月六日桃縣工建 (戊)字第一二二二號函及其附件等附卷為憑。
八、按：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文；又：解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。最高法院十八年度上字第一七二七號亦著有判例。本件兩造所簽訂「預收使用費合約書」第一條約定：「預約使用範圍：桃園市永和公有零售市場地上七樓餐廳（歌廳）面積約二三二坪 (約五七五坪)，乙方 (指甲○○)願照規定預繳使用費，並親自營業。」，第二條約定：「乙方願預繳九年十一個月份使用費計新台幣五百一十二萬元（一千二百六十五萬元）正，並依照使用費招標辦法規定分期繳款如左：－－－」，第七條約定：「乙方不得干預工程施工及甲方 (指桃園市公所)業務。」，備註附記約定：「本合約書有效期限至本工程全部完成為止甲方將標的物點交乙方使用同時再另行訂立使用合約」等之約定，兩造顯係約定由甲○○分期預繳九年十一個月之租金，由桃園市公所負責興建桃園市永和公有零售市場大樓，完工後由桃園市公所依約交付甲○○使用九年十一個月，即出租予甲○○，期間為九年十一個月，惟須另行簽訂使用合約，其性質為預繳租金之租賃契約，要屬無疑。雖兩造未依該合約書備註附記之約定，另行簽訂使用合約，亦無礙於租賃契約有效成立，且甲○○亦已有占有、管領支配之事實，否則，豈不成為無權占有。甲○○抗辯本件為不定期租賃契約，尚非可採。惟本件所應審究者為桃園市公所交付之時間、是否完全給付、租賃期間是否已經屆滿等事實。
九、惟查：桃園市公所於前揭系爭市場大樓竣工後，所交付予甲○○之標的物，並不符合前揭「預收使用費合約書」之約定，甲○○自無法依該合約內容為通常之使用，桃園市公所尚難謂已為完全給付，由甲○○於七十一年間聲請原審法院調解，雖經調解成立，但桃園市公所仍未依調解內容履行，而由甲○○依調解內容自行施設，共花費七百六十七萬元，七十四年四月十六日由桃園市公所就施設費用七百六十七萬元抵充九年十一個月以後之使用費，以七四桃市建市字第一四七四八號函請桃園縣政府核示，經桃園縣政府同月十七日以七四府建公字第四七九四九號函覆准予備查，至此，桃園市公所充其量始可謂已為完全給付，則九年十一個月之租賃期間自應以桃園縣政府函准備查之七十四年四月十七日為起算日，屆滿之日應為八十三年三月十六日，但甲○○自行施設所花費七百六十七萬元抵充九年十一個月以後之使用費，依甲○○所預繳一千七百七十七萬元得使用九年十一個月計算，每月之使用費為十四萬九千三百二十八元 (四折五入)，七百六十七萬元得使用四年三個月又十日，兩造租賃契約之實際屆滿日應為八十七年六月二十六日。
十、又：租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全部不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係，因其租賃物是否尚能修繕而異。其租賃物已不能修繕者，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項之規定，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，租賃關係即當然從此消滅。其租賃物尚能修繕者，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項之規定，在修繕完畢以前，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，惟其租賃關係，依民法第四百三十條之規定並不當然消滅，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅。最高法院三十年度渝上字第三四五號著有判例查：本件桃園市公所對於系爭市場大樓之管理不善，八十一年六月二十四日經桃園縣政府派員為公共安全檢查，被評為不合格，限期改善，同年十月十五日複查，仍被評為不合格，且屬危險建築物，八十三年七月十三日為第二次複查，仍評定為不合格，由檢查小組召集人簽請桃園縣政府公告為「危險建築物，停止供公眾使用，以策安全」，已如前述，甲○○於前揭兩造租賃契約之實際屆滿日八十七年六月二十六日之前，已無法供正常使用，依前揭桃園縣政府公安檢查小組所填載之紀錄表內容，又非不能修繕，且經桃園縣政府通知改善，桃園市公所迄未改善，亦為桃園市公所所不爭執，依前揭最高法院判例意旨，甲○○於桃園市公所修繕完畢，使甲○○能為正常使用以前，免支付租金之義務，兩造間之租賃關係，亦不當然消滅。惟甲○○所支付之租金已支付至八十七年六月二十六日，則兩造間之租賃期間，亦應由桃園縣政府於複查並公告為危險建築物之八十三年七月十三日起，至桃園市公所修繕完畢，使甲○○能為正常使用以前停止進行，但桃園市公所迄未修繕，其於八十七年十一月七日委由訴訟代理人函催甲○○繳納積欠之租金，並以其八十九年七月四日辯論意旨狀繕本之送達，為終止租約之意思表示，均非有據。
十一、綜上所陳，甲○○所預繳之使用費，承租系爭市場大樓七樓歌廳、餐廳，在桃園市公所依桃園縣政府公安檢查小組所指摘之瑕疵修繕完畢，使合於正常使用，依前揭判例意旨，在甲○○為終止租約之意思表示以前，兩造間之租賃契約尚難謂因期間屆滿而終止或消滅，從而，桃園市公所訴請甲○○應將坐落門牌號碼桃園市○○路二四八至三三四號永和零售市場第七樓部分如原判決附圖所示丁（商場）、戊（餐廳）紅色部分，面積共二四一五、二四平方公尺之房屋，遷讓交還桃園市公所，並自民國八十一年六月廿六日起至遷讓交還前揭房屋之日止，按月給付桃園市公所三十四萬八千元，於法尚有未合，均不應予准許，原審判命甲○○應將上揭房屋遷讓交還，容有未洽，甲○○上訴意旨，指摘原審判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；原審駁回桃園市公所請求自民國八十一年六月廿六日起至遷讓交還前揭房屋之日止，按月給付三十四萬八千元之判決，核無違誤，桃園市公所上訴意旨，仍持陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件桃園市公所之上訴，為無理由；甲○○之上訴，為有理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
書記官 鄒 賢 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。