臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第二七四號
上 訴 人 大安商業銀行股份有限公司法定代理人 高志尚訴訟代理人 李新興律師複 代理 人 林元祥律師被 上訴 人 致業營造廠有限公司
設台北市○○○路○段○○○號十八樓法定代理人 陳帝國 住台北市○○○路○段○○○號十八樓訴訟代理人 陳垚祥律師複 代理 人 羅廷祥律師
鍾志宏律師被 上訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 陳武正訴訟代理人 楊美玲律師
梁開天律師陳麗增律師複 代理 人 洪麗珍律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十六日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一○○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴聲明：一、原判決廢棄。二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣伍仟肆佰貳拾壹萬壹仟捌佰柒拾柒元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。三、如不能為右項判決，請判命被上訴人應分別給付上訴人新台幣伍仟肆佰貳拾壹萬壹仟捌佰柒拾柒元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。如一人為給付，他人就給付範圍，免其給付責任。四、右第二或第三項判決，請准供擔保後為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、請求被上訴人連帶給付部分：
（一）上訴人基於被上訴人共同侵權行為之法律關係為請求：被上訴人等蓄意隱瞞事實，使上訴人陷於錯誤而撥款予致業公司，受有損害：
１、被上訴人致業公司於八十三年二、三月間，以其與被上訴人唐榮公司簽訂之國防醫學中心建築工程「鋼筋勞務部分包契約」、「假設工程分包契約」及「模板勞務工程分包契約」，向上訴人洽辦貸款，並約定「唐榮鐵工廠應承諾付予乙方 (即致業公司)之工程款項，限存入乙方在甲方開立之備償專戶作為還款財源，並按該工程款收入之三．五成比例償還本金。」
２、唐榮公司違反規定與致業公司簽訂系爭三份分包契約，不法圖利致業公司，業經台灣士林地方法院八十六年度訴字第五○五號、八十七年度訴字第四四六號刑事判決認定在案：八十一年十一月間聯勤總司令部工程署辦理國防醫學中心醫院建築工程招標，致業公司有意投標，但資格不符，乃透過林煥宗、周英傑、苗素芳向唐榮公司說項，於唐榮公司得標後藉由選商比價程序，將該工程轉包給致業公司，獲得唐榮公司董事長呂芳契首肯，並由致業公司支付包括賄款及佣金共六千萬元，其中賄款由周英傑轉交呂芳契及苗素芳。八十一年十二月間致業公司亦向聯工署領取投標圖說及標單，交由致業公司副總經理邱顯耀核算製作底價，送交唐榮公司。八十二年一月十二日唐榮公司未依規定辦理相關選商程序，明知致業公司尚未在唐榮公司完成協力廠商登記，即逕行通知致業公司先行進場施作假設工程。致業公司於八十二年三月十一日方經唐榮公司登記為合格廠商，過去唐榮公司從未發包工程予致業公司承攬，依例不適於承攬本件浩大工程，唐榮公司仍藉選商之文書作業，配合致業公司取得本件工程之勞務標。致業公司以底價一億五仟一佰萬元標得鋼筋勞務標後，因唐榮公司發包底價與其預知不符，致業公司乃向唐榮公司呂芳契表達希望提高底價，呂芳契則予以回應俟工程完工後將會以標餘款彌補。唐榮公司各勞務標選商比價過程中，唐榮公司將選商經過及結果告知致業公司，使致業公司得找廠商陪標而達順利得標之目的。右開事實，足證唐榮公司違反發包作業程序規定，不法使致業公司標得，並簽訂工程契約，致上訴人誤信系爭三份契約，係致業公司依唐榮公司相關作業程序合法標得，其施工能力符合唐榮公司發包標準，而同意致業公司以三份契約辦理貸款及撥款。
３、除右項所述違反規定外，唐榮公司與致業公司就工程款復有工程合約以外之協議：據唐榮公司所呈與致業公司間之外籍勞工使用契約，係於八十二年間所簽訂 (契約僅記載八十二年，未記載月日。另縱依唐榮公司於原審所呈被證十三所示，於八十三年一月廿七日已決定簽訂外籍勞工使用契約) ，約定致業公司承包系爭工程所需之外勞，由唐榮公司統一調派管理，外勞入境日起，工資及生活費由唐榮公司自乙方之工程款內按月扣除支付。
４、據唐榮公司與致業公司工程估驗單所示，「鋼筋勞務工程」及「模板勞務工程」於第一期計價前，唐榮公司已分別預借九、五九四、四○四元及八、一五一、九三九元予致業公司，預定自第一期工程計價款中扣抵而不撥付。而該鋼筋工程預借款係於八十三年二月十日借支；模板工程預借款係在同月七日、廿一日借支，其中二月七日第一次借款三、八六六、二二五元，更係在三月七日雙方簽訂分包契約書前即已預借。右外籍勞工使用契約之簽訂及預借工程款，係影響致業公司依工程合約得領取工程計價款之重要事項 (工程款為致業之公司之還款來源) ，且均在致業公司與上訴人同年二月廿一日及三月卅一日簽訂放款合約及唐榮公司同年二月廿六日及四月廿一日出具承諾函前，即已存在之事實。致業公司及唐榮公司均蓄意隱瞞，並由唐榮公司出具承諾函予上訴人，明確承諾致業公司之工程計價款應撥付致業公司在上訴人之備償專戶作為還款財源，致上訴人陷於錯誤，而撥付貸款予致業公司。
（二）上訴人與致業公司之放款合約，係以「唐榮公司承諾付予致業公司之工程款項，限存入致業公司在上訴人備償專戶作為還款來源，並按該工程款收入之三．五成比例償還本金。」為上訴人撥付貸款予致業公司之條件。唐榮公司以不具法效意思之意思，出具承諾函予上訴人，明確承諾致業公司之工程計價款應全數撥付上訴人之備償專戶，作為還款財源，而未為任何說明或保留，使上訴人陷於錯誤，而撥付貸款予致業公司。
（三）再查工程計價款全數撥付備償專戶作為致業公司之還款來源，為被上訴人等依契約應履行之義務，各期工程計價款之三．五成應償還上訴人之貸款，工程計價款不撥付備償專戶，上訴人之債權即受有不能獲償之損害，復為被上訴人等所明知。被上訴人等竟共謀以「預借款」、「外勞薪資費用」、「材料費」等名目，自工程計價款逕予扣除，不依約撥付備償專戶，作為致業公司之還款來源，使上訴人之債權無法收回，損害上訴人之權益，核屬侵權行為。又縱認唐榮公司確有預借款等債權可得行使抵銷權，唐榮公司如欲行使抵銷權，亦應通知上訴人，並至少保留應付工程計價款之三．五成撥付備償專戶，全數償還貸款，以盡其義務。唐榮公司逕以工程計價款扣抵「預借款」等債權，致損害上訴人之債權，核屬違反誠信原則之行為。而唐榮公司任意溢扣工程計價款及就扣抵後之工程計價款逕由致業公司領取，未撥入備償專戶以償還貸款，尤屬違反誠信原則。被上訴人就上訴人對致業公司貸款之損失，應依共同侵權行為之規定，負連帶賠償責任。
（四）銀行辦理工程融資，除參考貸款人信用及財產狀況等一般條件外，係以貸款人與業主所簽訂之工程合約為主要依據，並以工程款為還款來源為貸款條件。被上訴人等明知致業公司無參加系爭工程投標之資格，竟共謀以違反發包作業程序之安排，不法使致業公司標得，並簽訂工程合約；被上訴人等復就工程款之給付以預借款，外勞使用合約等工程合約外之協議將工程計價款以其他名目直接支付致業公司；致業公司於放款合約確認「唐榮公司應承諾付予致業公司之工程款項，限存入致業公司在大安銀行儲蓄部之備償專戶作為還款來源」之貸款條件；唐榮公司則據致業公司及上訴人之請求，致函上訴人明確承諾「致業公司之工程計價款（或於付款支票抬頭註明）限存入貴行儲蓄部000-00-000000-0 該公司備償專戶」。致上訴人誤信工程合約，及所定付款辦法，如數撥付致業公司之備償專戶，以償還貸款，而與致業公司簽訂放款合約，並撥款予致業公司。嗣後被上訴人等更共謀以「預借款」、「外勞薪資費用」、「材料費」等名義，自應付工程計價款中逕予扣除，不依約撥付備償專戶，致上訴人受有貸款債權無法回收之損害，被上訴人等應依共同侵權行為法則，對上訴人所受損害負賠償之責任。唐榮公司前董事長呂芳契，受僱人林東豊、莊志寬、致業公司董事長陳帝國參與違法發包及簽訂工程合約，台灣士林地方法院刑事判決認定甚明。縱認本件侵權行為為唐榮公司及致業公司董事長或受僱人之個人行為，依公司法第二十三條、民法第二十八條，及民法第一百八十八條規定，唐榮公司及致業公司亦不能免除侵權行為之損害賠償責任。
二、請求被上訴人等分別給付部分：被上訴人致業公司依與上訴人間之放款合約，有使被上訴人唐榮公司承諾並依將應付工程計價款存入備償專戶，並以工程款項之三．五成償還本金之債務；唐榮公司依其八三唐建三字第○八四六號及八三唐建三字第一八五七號函所成立與上訴人間之契約，有將致業公司工程計價款按期撥付備償專戶之債務，致業公司及唐榮公司未依約定撥付工程計價款，應分別負債務不履行之損害賠償責任。
１、唐榮公司部分：上訴人與被上訴人致業公司之放款合約，約定唐榮鐵工廠應承諾付予致業公司之工程款項，限存入致業公司在上訴人開立之備償專戶作為還款財源。致業公司依約於八十三年二月十八日函唐榮公司；另上訴人與致業公司於八十三年四月一日共同具名函唐榮公司請同意系爭三件工程合約之工程計價款限存入致業公司在上訴人之備償專戶，日後非經雙方書面同意，不得變更撥款方式。經唐榮公司分別於八十三年二月廿六日及八十三年四月廿一日函覆上訴人同意照辦。唐榮公司覆函內容分別為同意之表示。依函文內容，唐榮公司係對上訴人承諾表示，唐榮公司與上訴人間即成立以「唐榮公司應付致業公司工程計價款限存入致業公司在上訴人備償專戶之方式為之」為內容之契約關係。上訴人為商業銀行，經營放款業務；而所謂「備償專戶」係銀行實務之專有名詞，銀行業為處理收取支票償還借款，通常均以借款人名義開立一放款備償專戶，將收妥之票款存入該戶，並俟款項達到一定金額或過一定期間後轉帳償還放款。其目的在於節省記帳及計算之手續，亦即該放款備償專戶係專為抵償借款人之債務，戶名雖為借款人，但係銀行為處理不同客戶帳務方便獨立設立之帳戶，客戶無自由處分權，亦即非屬借款人之存款帳戶，台灣高等法院八十四年上字一一三九號民事判決於判決理由有明白揭示。而銀行辦理工程融資，除要求提供擔保外，通常要求借款人提供工程款作為還款來源，職是上訴人與致業公司之放款合約，約定「唐榮公司應承諾付予乙方(致業公司)之工程款項，限存入乙方在甲方 (上訴人)開立之備償專戶作為還款來源」，並依據本款約定由上訴人與承攬人致業公司共同發函唐榮公司將其應給付致業公司之工程計價款（或於付款支票抬頭註明) 限存入大安銀行儲蓄部致業公司備償專戶。其目的係以工程計價款償還貸款，此為銀行界及工程界之通例。唐榮公司乃成立數十年之公營機構，承攬國內重大公共工程無數，且與其往來之金融機構何其多，其諉為不知，純屬卸責之虛言。唐榮公司據以出具承諾函之兩份申請函，不論以致業公司名義具函或上訴人與致業公司共同具名發函，均要求唐榮公司覆函以正本送上訴人，副本送致業公司，旨在使上訴人取得唐榮公司對上訴人承諾工程計價款限撥入備償專戶，以作為貸款之還款來源，至屬清楚，唐榮公司尤不能諉為不知。設若唐榮公司覆函，僅係將「工程計價款限撥入備償專戶」之事實通知上訴人，不論對上訴人、致業公司及唐榮公司而言，均為毫無意義之行為。況卷附唐榮公司與致業公司八十四年六月九日「國醫中心醫院工程趕工協調會會議記錄」所載，經唐榮公司要求而作成結論：「致業公司同意將本工程之各計價款或借款予以「專款專用」，有關其與大安銀行備償專戶所牽連之相關問題，致業公司將儘速協調解決。」顯見唐榮公司亦自認應受兩份承諾函之拘束。唐榮公司臨訟否認兩份承諾函具有法律上之拘束力云云，自非有理。唐榮公司兩份承諾函同意依工程契約應付致業公司工程計價款限存入致業公司在上訴人備償專戶給付，係屬工程契約付款條件變更，應無可議，縱如唐榮公司主張該「契約」僅存在於唐榮公司與致業公司之間，然「契約」約定工程計價款應存入上訴人之備償專戶，以供償還致業公司貸款，亦屬第三人利益契約之性質，依民法第二百六十九條第一項規定，上訴人對唐榮公司有直接請求給付及不履行給付之損害賠償請求權。而查銀行存款係屬消費寄託之性質，依民法第六百零三條第二項規定，該存入金錢屬銀行所有，僅存款人取得對銀行請求返還同一數額金錢之債權而已，不影響計價工程款應給付上訴人之事實。第二份承諾函所載「撥付時加註限存入大安商業銀行」，縱係指於付款票據上註明限存入大安銀行，依票據法第一百三十九條第二項前段規定：「支票上平行線內記載特定金融業者，付款人僅得對特定金融業者支付票據金額。」同條第四項規定：「支票上平行線內記載特定金額業者，應存入其在該特定金融業者之帳戶委託其代為收款。」唐榮公司付款票據之受託付款人，亦僅得對大安銀行給付票據金額，而非對致業公司為付款。唐榮公司所辯於致業公司發函後，唐榮公司於給付價款時，係於付款之票據加註限存入致業公司於大安銀行開設之帳戶之字樣 (按唐榮公司第一份承諾函係承諾工程計價款限撥入備償專戶，非於付款票據加註限存入致業公司備償專戶，唐榮公司所稱付款方式與第一份承諾函所載方式不符) ，與第三人利益契約之要件不符云云，應無可採。唐榮公司承諾函同意「應付致業公司工程計價款限存入致業公司在原告之備償專戶」，雖未對唐榮公司應如何計付工程款之實體內容有所說明。惟查兩份承諾函業指明，工程計價款為致業公司承包國防醫學中心「假設工程」、「鋼筋勞務部分工程」、「模板勞務部分工程」之計價款，則工程計價款如何計付，自應依各該工程合約之約定，此為當然之解釋，亦符合三方之本意。唐榮公司出具承諾函時，如有保留或於工程合約以外另有其他工程計價款之計付方式，應予表明。唐榮公司既未於承諾函內為保留，則所稱三份工程合約之「工程計價款」，自應解為依工程合約約定條件應給付之工程計價款，始為適法。唐榮公司主張係行使抵銷權扣抵後有餘額始撥付至上訴人之備償專戶云云，核與承諾函及分包契約約定不合，自非有理。又唐榮公司主張抵銷之「預借款」、「外勞薪資費用」、「材料費」等，核屬預付工程計價款之性質，應依約定以存入系爭備償專戶方式為之，唐榮公司逕予給付，係屬違約。唐榮公司辯稱「該項預借款，係致業公司承包系爭工程，於施工期間，因該公司財務上之需要，由致業公司向唐榮公司預借，並同意於其工程款中扣抵﹕﹕」、「﹕﹕依唐榮公司與致業公司間「外籍勞工使用契約」第三條規定，外勞之工資及生活管理費由致業公司負擔，並由唐榮公司自致業公司之工程款中扣除支付﹕﹕」、「﹕﹕工程實務界即採變通方式，將材料與工作分開計價，於材料進場時，即先給付總價款之一定比例為材料費，先行給付與承包商﹕﹕日後就工程所為之計價，自應將已預付之材料費款陸續扣回，以避免就材料部分重覆計價﹕﹕」，不論唐榮公司所提預借款、外勞薪資費用、材料費金額是否屬實。唐榮公司既自承「預借款」、「外勞薪資費用」、「材料費」均係因工程而預付並自工程款中扣除，其性質上屬工程計價款之給付。再者，唐榮公司於給付時，應依兩造契約約定，以「存入致業公司在上訴人之備償專戶」方式為之，唐榮公司逕付致業公司，其屬違約行為甚明。唐榮公司承諾致業公司承辦國防醫學中心假設工程、鋼筋勞務部分工程及模板勞務部分工程之工程計價款，限存入致業公司在上訴人之備償專戶，已如前述。而依唐榮公司與致業公司間分包契約書第六條付款辦法規定：「本工程自開工後每半個月得申請計價乙次，按該期實做數量估驗後金額計付九五％，其餘為保留款。」(假設工程為壹個月計價乙次)。唐榮公司承諾函所謂之「工程計價款」，係指依上開約定核算之各期工程估驗計價款而言，至為明確。唐榮公司主張係行使抵銷權扣抵後有餘額始撥付至上訴人之備償專戶，核與承諾函及分包契約約定不合，自非有理。依唐榮公司與致業公司之工程估驗計價單所示，唐榮公司應依約撥付備償專戶之工程計價款為三八二、七七二、九四三元，而實際僅撥付工程計價款僅八九、一六二、八二七元，未依約撥付備償專戶款共二九三、六一○、一一六元，自應負債務不履行之損害賠償責任。唐榮公司既已對上訴人承諾致業公司之工程計價款應撥付上訴人之備償專戶，即有義務將工程計價款付與上訴人。依上開民法第三百三十四條但書及第三百四十一條規定，自不許唐榮公司為抵銷。除被上訴人唐榮公司辯稱依約行使抵銷權部分外，未撥入備償專戶款中有二、三八九、八七七元係逕由致業公司領取，此部分違約，尤為明確。再依唐榮公司與致業公司之各期工程估驗計價單所示，唐榮公司應依約撥付備償專戶之工程計價款為三八二、七七二、九四三元，經以「預借款」、「外勞薪資費用」、「材料費」、「清安管理費」、「其他」等名目共扣款二七二、九九二、九五六元。唐榮公司於原審提出若干單據，再於鈞院以八十八年六月三日答辯狀提出工程估驗計價單等證物，為其扣抵工程計價款之依據。上訴人業已逐項駁斥甚詳。
２、致業公司部分：致業公司未依約使唐榮公司將工程計價款存入備償專戶作為償還貸款本金之用，其屬違約甚為明確。致業公司辯稱唐榮公司已發函承諾表示同意工程計價款限存入備償專戶，應無債務不履行之情事云云，應無可採。
三、本件唐榮公司給付致業公司之各期工程計價款，係包括加值營業稅百分之五，則唐榮公司應依約撥付備償專戶之工程計價款，應為三八二、七七二、九四三元(364,545,660x1. 05%=382,772,943)，而實際撥付工程計價款僅八九、一六二、八二七元，未依約撥付備償專戶款共二九三、六一○、一一六元。被上訴人等如依約將短撥付金額全數撥付備償專戶，上訴人至少得以其三．五成計一○二、七
六三、五四○元(293,610,116x35%=102,763, 540)抵償貸款，此即為本案上訴人所受之損害金額。而上訴人依放款合約撥貸致業公司工程合約貸款共一三四、七○○、○○○元，除自工程計價款撥付還本三一、三○六、九九一元，另自其他擔保獲償四九、二八一、一三二元外，致業公司尚欠五四、二一一、八七七元，為被上訴人等共同侵權及違約所致上訴人之實際發生損失，被上訴人等應負連帶或分別賠償之責任。
四、查唐榮公司應給付致業公司之各期工程計價款，依工程估驗計價單 (參見原證十四）核算共三六四、五四五、六六○元，加計百分之五營業稅之含稅應付金額（即應撥付備償專戶金額) 為三八二、七七二、九四三元，而備償專戶實際入帳金額僅八九、一六二、八二七元 (參見原證十五)。茲按三份工程契約分別說明如左(上證十)：
（一）鋼筋勞務工程：含稅應付金額為一○一、二七一、七二六元，撥付金額為一二、二六四、一二○元，短撥付金額為八九、○○七、六○六元。
（二）假設工程：含稅應付金額為一八、三六九、六○八元，撥付金額為一、○四二、八七五元，短撥付金額為一七、三二六、七三三元。
（三）模板勞務工程：含稅應付金額為二六三、一三一、六○九元，撥付金額為七二、四八九、八一一元，短撥付金額為一九○、六四一、七九八元。
（四）合計：含稅應付金額為三八二、七七二、九四三元，撥付金額為八五、七九六、八○六元，短撥付金額為二九六、九七六、一三七元。
（五）右撥付金額合計八五、七九六、八○六元，而備償專戶實際入帳金額八九、一
六二、八二七元，差額三、三六六、○二一元。經查備償專戶入帳金額中有八筆共三、三六六、○二一元，依其入帳日期及金額三份工程契約之工程估驗計價單核對，無相當之工程計價款，應屬致業公司另外之還款來源，而非來自系爭三份與工程契約之工程計價款。
五、依工程估驗計價單所示，唐榮公司以各種名目扣抵後之含稅實付金額為九六、一三○、三三九元，實際撥付備償專戶金額為八五、七九六、八○六元，差額一○、三三三、五三三元，逕由致業公司領取，此部分違約，尤屬明確：
（一）鋼筋勞務工程：含稅實付金額為一四、一四八、四七七元，撥付金額為一二、
二六四、一二○元，差額一、八八四、三五七元。
（二）假設工程：含稅實付金額為四、○二一、一○八元，撥付金額為一、○四二、八七五元，差額二、九七八、二三三元。
（三）模板勞務工程：含稅實付金額為七七、九六○、七五四元，撥付金額為七二、
四八九、八一一元，差額五、四七○、九四三元。
參、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣士林地方法院八十六年度訴字第五０五號、八十七年度訴字第四四六號刑事判決、外籍勞工契約、借支憑證四紙、最高法院民庭會議決議、王澤鑑著「基本理論一般侵權行為」第七八頁、本院八十四年度上字第一一三九號民事判決、唐榮公司及致業公司短撥付備償專用戶金額明細表、工程計價及付款明細表影本各乙份為證。
乙、被上訴人致業營造廠有限公司方面
壹、聲明：駁回上訴，及假執行之聲請。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、被上訴人致業公司有依放款合約之約定履行，故不應負債務不履行之損害賠償責任：
㈠按兩造於八十三年二月二十一日，就四千五百萬元借款所訂放款合約第一條第六
項第三款乙項「①由乙方（即被上訴人）提供分包唐榮鐵工廠承包之國防醫學中心醫院建築工程鋼筋勞務部分工程合約正本供甲方（即上訴人）驗証並影印備查，憑乙方提供之用款憑証，經甲方審核後，在合約金額三成內撥貸。②唐榮鐵工廠應承諾付予乙方之工程款項，限存入乙方在甲方開立之備償專戶作為還款財源，並按該工程款收入之三點五成比例償還本金」，而被上訴人亦依上揭約定發函予唐榮公司，「請其撥付款項時，於票據抬頭上註明（限存入大安商業銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶），並請求「回函正本請惠寄大安商業銀行儲蓄部」，因此唐榮公司於同年二月二十六日，以正本函覆上訴人表示其同意致業營造廠有限公司申請承辦本公司國防醫學中心假設工程及鋼筋勞務部分工程之計價款限存入大安商業銀行儲蓄部000－00－000000－0該公司備償專戶，故唐榮公司既為上揭同意並發函予上訴人，足見被上訴人應有依上揭約定履行，並無債務不履行之情事。
㈡又兩造於八十三年三月三十一日，就八千九百七十萬元借款所訂放款合約第一條
第六項「⒉乙方應提供分包唐榮鐵工廠承包之國防醫學中心醫院建築工程模板勞務部份工程合約正本供甲方驗証並影印備查。⒊乙項憑乙方提供之用款憑証，經甲方審核後，在合約金額三成內撥貸。⒋甲方及乙方共同函請唐榮鐵工廠同意付予乙方之工程款項，限存入乙方在甲方開立之備償專戶，且非經雙方具名同意不得變更。⒌乙項按工程款收入之三‧五成比例償還本金」，故被上訴人公司亦依上揭約定，於八十三年四月十九日，與上訴人共同發函予唐榮公司，並表示有關上述工程之計價款，請於本期起於票據抬頭上註明（限存入大安商業銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶），日後非經雙方具文同意，不得變更撥款方式，並請求回函正本請惠寄大安商業銀行儲蓄部，而唐榮公司亦於同年四月二十一日，亦以正本回覆稱「有關致業營造廠造本公司國防醫學中心建築模板勞務部份之工程計價款，本公司同意於加註（限存入大安商業銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶）」。故唐榮公司亦為上揭同意而發函予上訴人，足見被上訴人亦有依上揭約定履行，又豈有債務不履行之情事？㈢又唐榮公司既向上訴人發出上揭承諾函，而同意將給付被上訴人之工程款於撥付
時限存入大安商業銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶，其應受上揭承諾之拘束，而應將每期工程款撥入上揭備償專戶，然唐榮公司竟自行先將被上訴人致業公司向其所借之預借款、外勞薪津費用、材料費及清安管理費用，與每期應撥付工程款相扣抵；且在扣抵後若有餘額再撥付，並在支票上加註（限存入大安商業銀行儲蓄部第000000000000號）之字樣支付，故唐榮公司或被上訴人致業公司亦皆應有將上揭款項存入上揭備償帳戶內，而由上訴人依三‧五成比例計扣，亦無債務不履行之情事。至於唐榮公司自行先將每期工程款與預借款等項目扣抵後，再將餘額撥付，然上揭扣抵後之撥付行為皆係完全出於唐榮公司所為，應屬唐榮公司是否違反其所發同意函之約定問題，且亦非被上訴人致業公司所為置喙；尤其唐榮公司若有一期工程款未撥付上揭備償專戶，上訴人即可依上揭備償專戶之存款電腦檔案而有所查知，上訴人即可依上揭同意書請求唐榮公司撥付。益見被上訴人致業公司應無債務不履行之情事。
二、唐榮公司未將每期工程款撥付被上訴人致業公司在上訴人之備償專戶內，是被上訴人致業公司不應與唐榮公司應負共同債權行為責任：
查被上訴人致業公司既已依放款合約之約定，由其或與上訴人共同發函予唐榮公司，唐榮公司亦表示同意將每期之工程款撥付予上揭備償專戶內，且若唐榮公司有撥付工程款，被上訴人致業公司亦依放款合約之約定，皆有存入上揭備償專戶，而無債務不履行之情事，皆有如前述。又唐榮公司自行先將每期工程款與預借款等項目相扣抵，若有餘額，始撥付上揭備償專戶內，且上揭扣抵之行為，勿須經被上訴人致業公司之同意，故非出於被上訴人致業公司自己之行為。尤其唐榮公司未依上揭同意書將每期工程款全部撥付上揭備償專戶，致被上訴人致業公司無法清償向上訴人借款之債務，惟上揭債務對被上訴人致業公司仍係存在，上訴人仍可依放款合約內容向被上訴人請求，被上訴人致業公司又何有侵害其債權之可言？故上訴人自不得向被上訴人請求侵權行為之損害賠償，亦至明確。
三、綜上所述，被上訴人並未違反其與上訴人間所訂放款合約之約定，而係唐榮公司未依其所立承諾書之約定，將每期工程估驗計價款撥入上揭備償帳戶內，是上訴人依民法第二百二十七條及第一百八十四條競合請求被上訴人致業公司部分之損害賠償，應無理由，是原審之認事、用法，均無違誤。
參、證據：援用原審證據。
丙、被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司方面
壹、聲明：一、上訴駁回。二、第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：
一、就履行契約部分：系爭四紙函文根本不足以在唐榮公司與上訴人間成立契約，而唐榮公司與致業公司間亦無成立以上訴人為利益第三人契約之意，茲分述各項理由如下：
（一）系爭四紙函文，不足以構成唐榮公司與上訴人間之契約。
１、就系爭四紙函文之內容及形式而言：八十三年二月十八日致業公司之來函之內容為：「主旨：本公司承造國防醫學中心『假設工程』及『鋼筋勞務部分工程』之計價款，擬請貴公司撥付款項時，於票據抬頭上註明『限存入大安商業銀行儲蓄部000-00-000000-0 帳號致業營造廠有限公司備償專戶』，請查照惠辦。說明：一、本公司承包貴公司國防醫學中心『假設工程』及『鋼筋勞務部分工程』，有關上述兩工程之計價款，請於本期起，於票據抬頭上註明『限存入大安商業銀行儲蓄部000-00-000000-0 帳戶致業營造有限公司備償專戶』，敬請同意惠覆。回函正本請惠寄大安商業銀行儲蓄部，副本並請擲回本公司。」而由上開函件之形式觀之：發文者，係致業營造廠有限公司，受文者為唐榮鐵工廠股份有限公司，故函中所稱之「本公司」，自係指致業公司而言，與大安商業銀行並無任何關係，再由函文之內容而論，致業公司係請求唐榮公司於撥付工程計價款時，於票據抬頭加註限存入致業公司帳戶之字樣，此一文義，亦不足以認為此函件係上訴人對於被上訴人之要約。
２、八十三年四月十九日致業公司之來函，與前述函文之內容相同，係致業公司請求唐榮公司於撥付模板勞務工程之計價款時，於票據抬頭上註明限存入致業公司備償專戶之意，並與前一函文之說明相同，要求唐榮公司覆函時，將「回函正本惠寄大安商業銀行儲蓄部，副本並請擲回本公司」，此所謂之「本公司」，自亦係指致業公司而言，故此一函文，顯係致業公司以承攬人之身份對於唐榮公司之通知，亦無可能認係上訴人對於唐榮公司之要約。而唐榮公司於八十三年二月二十六日、八十三年四月二十一日之二紙覆函，係針對致業公司二紙函文之意旨，同意致業公司之請求，並配合其要求，將回函正本擲寄予上訴人，文中從無與上訴人締結合約之意。而致業公司二紙函文之內容，目的均係請求唐榮公司於撥付計價款時，於票據上加註限存入備償專戶之字樣，此一請求，實係以雙方已存在之承攬契約為基礎，性質上，屬於致業公司對於付款票據記載方式變更之通知，屬於事實通知之一種，雙方並無訂定新契約關係之意思。設若致業公司並非請求被上訴人於付款票據上加註存入致業公司之備償專戶，而係要求唐榮公司於票據上加劃平行線，或要求唐榮公司於平行線內記載特定之金融機構，而唐榮公司應其所請後，自不致會使該金融機構與唐榮公司間成立新契約關係，或使該金融機構足以請求唐榮公司直接對其給付工程計價款。且系爭四紙函文僅係存在於唐榮公司與致業公司之間，目的在增補原承攬契約所定之給付方式，而唐榮公司依據該函文之內容，只需將票據上加註限存入致業公司備償專戶之字樣，即已符合要求，至於計價款扣抵後是否足敷撥付致業公司，或致業公司於取得票據後，是否將票據存入備償專戶，均已超過該函件之意義，唐榮公司自無須就函件中未包含之意義，做出任何承諾。
（二）致業公司亦未以傳達機關之身份，代上訴人傳達締約之表示。按傳達機關須傳達本人已完成之意思表示，例如郵差將他人已完成之書信傳達於收信人，此時其為傳達機關，若郵差並非傳達他人之書信，而係將自己完成之書信遞送於收信人，則郵差此時並非以傳達人之身分遞送，郵差對上開自己完成書信之遞送，係立於本人之地位，此時其即不屬傳達機關。本件、上訴人復將致業公司八十三年二月十八日之函文稱為係上訴人以致業公司為傳達機關致被上訴人之函文，並將被上訴人八十三年二月二十六日對致業公司之覆函，曲解為對於上訴人之承諾，惟揆之前揭說明，致業公司在函中所為之表示，並非將自己定位為上訴人之傳達機關，而係立於本人之地位，要求唐榮公司配合於撥付計價款之票據上，註明限存入備償專戶的字樣，且致業公司亦從未於函文中表示係代上訴人對於被上訴人為要約之表示，故上訴人將此函文恣稱為其對於被上訴人之要約，及被上訴人對於上訴人之承諾，即有未洽。至致業公司發函之動機是否係基於上訴人與致業公司間放款合約之約定，被上訴人既非該放款合約之當事人，自無深究致業公司動機之必要，亦無探究致業公司與上訴人間放款合約內容之義務。
（三）致業公司自始至終均以系爭工程計價款之債權人自居，從未有將前開工程款之權利讓與上訴人之意思與行為，故上訴人主張系爭函文構成唐榮公司與致業公司間之利益第三人契約乙節，實無可採信。致業公司之函文：八十四年十二月四日，致業公司猶以(84)國字第一三五號函（參被上證十）請求唐榮公司對其支付工程款，如致業公司已將工程款請求權讓與上訴人，如何又能請求唐榮公司對其支付工程款，由此益證上訴人債權讓與之說並不可採。致業公司在本事件中之主張，致業公司於本事件中，雖抗辯其尚有合約外之工程款未由唐榮公司支付或唐榮公司不應行使抵銷權云云，但從未表示其工程款請求權已因系爭函文而讓與上訴人，債權人既從未表示讓與債權，上訴人即無從受讓該項債權，渠之主張，自無足採。
（四）唐榮公司對於致業公司之工程計價款依約或依法均得行使抵銷權。按抵銷權乃形成權，於具備法律所規定之要件時，即依當事人一方之意思表示而生效力，而不須他方當事人之同意。本件，上訴人以「唐榮公司於出具承諾函時，如有保留或於工程合約以外另有其他工程計價款之計付方式，應予表明」云云。但被上訴人於回覆致業公司之來函時，從未表示拋棄任何法律上之權利，亦未承諾承擔任何除原承攬契約外之其他義務，則於致業公司與被上訴人間因互負債務，而有得主張抵銷權之情況，即得依法主張抵銷，既無須經致業公司之同意，更遑論須對於上訴人為告知。而致業公司承攬本件系爭工程，關於計價款撥付之程序，係由致業公司提送計價單，經核算唐榮公司應給付之數額後，再由唐榮公司開立票據交予致業公司，由致業公司持往銀行兌現。故致業公司於提送計價單予唐榮公司後，唐榮公司如對致業公司享有債權，本得依規定行使抵銷權，扣除致業公司之負債後，再就扣除後之餘額開立票據交予致業公司即可，惟如於扣除後，已無餘款時，唐榮公司就該其計價款即有免支付之理由，自得免除開立票據予致業公司。此一請款程序，為承攬契約雙方所確認，並於工程進行中按期實行，並無疑義，故在系爭三項工程之各期計價單上，均明白記載所有抵銷之款項，致業公司並於每期計價單上核章確認，縱於計價款已因抵銷而扣除至零時亦然，足見雙方對於抵銷之數額，並無爭議。而於致業公司系爭二紙函文發函後，唐榮公司撥付計價款之程序並未變更，故於致業公司請款後，因致業公司對唐榮公司負有債務，唐榮公司於核算時，對於致業公司既有「預借款」、「外勞薪資費用」、「材料款」、及「清安管理費」等之債權，自得行使抵銷權，並將扣除之款項記載於計價單上，並由致業公司確認，故各期計價款如因扣款而致數額為零時，唐榮公司根本無須開立票據予致業公司，故致業公司來函所稱於撥付計價款之票據，加註「限存入備償專戶」之情形根本不會發生，即無違反任何約定可言。上訴人復主張因致業公司與被上訴人間成立第三人利益契約，自不得就工程計價款中行使抵銷權，惟揆之前揭說明，就上訴人主張被上訴人與致業公司間成立第三人利益契約一節，既與事實及當事人之真意不符，其主張被上訴人不得就致業公司之工程款行使抵銷權乙節，自亦無足採信。
（五）致業公司之來函，並未請求唐榮公司限制致業公司之借款，或請求唐榮公司拋棄或限制行使抵銷權、或甚或請求唐榮公司於覆函時，說明致業公司之借款情況，唐榮公司自不因未為上開行為，而負擔任何責任。按上訴人又以唐榮公司「依約」不得行使抵銷權、未向其說明致業公司之借款情形，或縱行使抵銷權亦應通知上訴人並保留上訴人之債權數額，主張唐榮公司對其應負賠償責任云云，惟查：致業公司之來文中，並未請求唐榮公司拋棄行使抵銷權，或限制唐榮公司行使抵銷權時須先通知上訴人或致業公司，則一旦唐榮公司與致業公司間之債權債務關係合於抵銷權行使之規定，唐榮公司依法即得行使抵銷權，並無須取得致業公司或任何人之同意，或於事先告知上訴人。再且，唐榮公司於覆函時，並未主動表示拋棄抵銷權，亦未表示於行使抵銷權，將優先保留上訴人對致業公司之債權額，則上訴人稱被上訴人於行使抵銷權時，亦至少應保留三成五之比例以償還致業公司之借款之說，實不知其依據何在，所為之請求，自無理由。
二、就侵權行為部分：
（一）致業公司承包系爭工程是否符合招標程序，尚無定論，更何況，此為行政作業程序，毋論致業工程符合招標規定與否，均不影響渠對被上訴人之工程款請求權，上訴人既主張渠之借款債權係由致業公司之工程款作為還款保障，致業公司之工程款債權始終存在，上訴人豈有損害可言。查，上訴人所提出台灣士林地方法院八十六年訴字第五０五號、八十七年度訴字第四四六號刑事判決，未經確定，所認定之事實尚非定論，且屬個人失職行為，與唐榮公司並無必然關係，而縱使該判決認定之事實為真，亦屬公務員違反行政作業程序之行為，對於唐榮公司與致業公司間承包合約之效力並無影響，且事實上，唐榮公司與致業公司間之承包契約，亦並未因上開未確定之事實，影響其效力，故致業公司對唐榮公司之工程款請求權，亦無可能因上開判決所載之內容，而有短缺，則上訴人之貸款債權是否滿足，與系爭工程是否違法招標，並無干係，故上訴人以違法招標為由，主張被上訴人侵害渠債權，顯無理由。
（二）上訴人從未舉證證明被上訴人對渠負有告知被上訴人與致業公司間工程事宜之義務，更未證明被上訴人與致業公司間有虛設債權之情事存在，憑空主張被上訴人隱匿致業公司之借款事實，對渠應負侵權責任，寧有事理。上訴人一再以唐榮公司隱匿對致業公司之借款事實，致使渠對致業公司之借貸債權無法受償，對渠應負侵權行為之責任，惟查，上訴人從未提出任何事證，證明唐榮公司有主動告知借款予致業公司之義務。且上訴人無論於放款前後，從未詢問唐榮公司對致業公司是否享有債權，縱使於致業公司系爭二紙來函中，亦無請求唐榮公司就致業公司之借款為表示之文字，則唐榮公司自不可能有任何隱匿借款之行為。再且，依金融機構放款之慣例，均係由金融機構主動查核借款人債信，如果借款人之債信堪虞，本即可拒絕放款或要求提供足額擔保，今僅因上訴人查核不實，但憑致業公司與唐榮公司間之工程合約，完全無視於致業公司是否有能力完成該項工程、或致業公司是否有其他債務存在，即認定致業公司有還款能力，一旦無法由致業公司獲償，竟指唐榮公司未主動告知致業公司之借款為侵權行為，惟侵權行為係以不法為前提，唐榮公司既無主動告知之義務，上訴人復無任何事證證明唐榮公司故為隱匿，則渠空言主張，實不足採信。
（三）唐榮公司對致業公司之所有扣款，各有依據，致業公司於各期計價單上對扣款之金額亦不爭執，更有甚者，唐榮公司預借予致業公司及為其代墊之款項，金額遠高於扣款之總額，亦較上訴人放款所造成之損失為大，唐榮公司方是本件工程最大之受害人。按唐榮公司於本件工程中，預借予致業公司之款項高達八千餘萬元，係應致業公司之請求而支付，並經致業公司同意由工程計價款中扣抵，而關於材料費、外勞薪資及清安管理費等各項墊款，總額高達數億，於唐榮公司與致業公司之合約文件中，亦均載明唐榮公司得自工程計價款中扣抵，上開費用既已事實發生，合約文件中復載明扣抵之依據，則何來通謀虛設扣款名目之有。且，各項扣款依據之合約文件，多數在致業公司發函前即已存在，甚至在上訴人放款予致業公司前即已存在，則唐榮公司如何與與致業公司通謀虛設名目侵害上訴人尚未發生之債權。再者，上訴人一再主張係因致業公司與唐榮公司間存在有工程合約，才放款予致業公司，則對於唐榮公司與致業公司間有關扣抵工程款之約定如何能謂事前毫不知悉，於唐榮公司與致業公司間之分包契約中載有材料款之扣抵依據，清安管理費在投標補充說明書中載有扣款之依據，外勞薪資費用於外籍勞工使用契約中亦有扣抵之明文，而上開合約均在上訴人放款前即已存在，上訴人應可於放款時即查知唐榮公司對工程款有扣抵之權利，如因查核不實，亦屬上訴人之過失，實不應顛倒事理，恣稱他人捏造債權。
（四）唐榮公司行使抵銷之數額，亦未有溢扣之情事。預借款部份：致業公司承包三項工程，先後向被上訴人借款新台幣八千零五十萬五千五百八十八元 (原審被證十二)，而依 (原審被證十七)內所載扣抵之數額合計亦為八千零五十萬五千五百八十八元，顯見被上訴人並無溢扣之情事。至上訴人主張在鋼筋工程第十三期以後並未扣抵預借款，故八十四年一月十九日以後縱致業公司確有鋼筋借款亦與本案無關；假設工程並未扣抵預借款，故縱使致業公司確有假設工程借款亦與本案無關；模板工程溢扣六、九六二、六六七元等語；惟查：致業公司對唐榮公司於鋼筋、假設、模板工程中，任一工程之預借款，均可於三項工程中扣抵，只要扣抵之金額未逾借款之總額，並無任何可指摘之處，故上訴人主張被告溢扣致業公司之工程款，顯不足採信。致業於工程得標後，即須開始購置材料及洽覓人員，而因其自有資金不足前期作業所需時，即向被上訴人申請借款，以為因應，故於雙方正式合約簽訂前，被上訴人既已決定將工程交由致業公司承包，故致業公司若因工程所須，而有借貸短期資金因應之必要，因日後可從其工程計價款中扣抵，被上訴人亦可衡量實際情形，考慮是否借貸與致業公司，若同意借貸與致業公司，亦屬被上訴人公司之權限，而與上訴人無涉。且，上訴人所指摘之模板工程八十三年二月間之預借款，亦係在致業公司發函之前之事實，與本案亦無關係。至各借款之簽收人是否為致業公司之有權代表人，按致業公司承包國醫中心之工程，工程總額龐大，為工程進行中資金之需求，即請求被上訴人借款以利工程之進行，被上訴人為利工程之順利推行而同意暫借款項與致業公司，並由致業公司派員領取，至致業公司欲派何員領取各該借款，被上訴人並無限制之必要。而事實上，各該領款人均為致業公司派駐在國醫中心之主管人員，被上訴人將款項交予各該人，並無任何不當。外勞薪資及管理費部份：致業公司承包本件工程，應負擔之外勞薪資及相關費用總計為一億九千八百六十五萬五千六百六十九元，上開費用並經致業公司之確認(參原審被證二十)，而被上訴人於致業公司之三項工程之計價款中，合計扣抵之外勞費用僅為一億二千四百三十五萬七千六百二十二元，被上訴人尚有七千四百二十九萬八千零四十七元之外勞費用未自致業公司之計價款中扣抵。材料款部份：上訴人一再以：三份分包契約書中，僅「鋼筋勞務」部份有供給材料之情形，「假設工程」及「模板工程」並無供給材料之情形，但於「假設工程」及「模板勞務」中，卻反有扣抵材料費之情形，而認為被上訴人不當扣除致業公司之計價款。上訴人之所以有此種疑問，實係其對工程施工缺乏瞭解，蓋：有無「供給材料」與是否發生「材料費」係屬二事，茲說明如下：在工程界，定作人為維護工程之安全及控制工程之品質，於發包工程時，就重要之材料，如鋼筋等，即約定由定作人提供，以防止承包商以劣等之材料施工，而危及工程之安全，故供此種供給材料之情形，一般僅於影響重大之施工項目，方會產生。而在工程承攬，一般均係採包工包料之方式計算報酬，然從材料進場至該材料施作於工程，往往須費相當之時間，若須至請領計價款時，始得一併依包工包料之方式來計價，承包商則將會有相當之資金囤積在已進場之材料上，此對部份規模不大之承包商將構成沈重之負擔，為此，工程實務界即採變通方式，將材料與工作分開計價，於材料進場時，即先給付總價款之一定比例為「材料費」，先行給付與承包商，此種「材料費」之預付，就任何工程均可能發生。故、致業公司承攬系爭工程，就「假設工程」與「模板勞務」部份，有預付「材料款」之情形，並無任何不當。且、唐榮公司對於「材料費」之計價，若無扣還致業公司之欠款，亦均配合致業公司對付款方式之要求，於付款支票上，加註限存入系爭帳戶之字樣，如八十三年七月十四日之四千四百五十餘萬元及八十四年一月六日之一千四百八十餘萬元，均屬進場之材料費。而日後就工程所為之計價，自應將已預付之「材料費」陸續扣回，以避免就材料部份重複計價。而被上訴人於模板勞務工程，共預付六千八百二十萬零九百二十六元(參原審被證十九)，而於模板勞務工程計價款所扣抵之材料費共六千四百四十一萬六千二百八十九元，尚不足三百七十八萬四千六百三十七元。而從假設工程之計價單上並無任何扣除材料費之記錄，上訴人指摘被上訴人於假設工程中扣除材料費二十三萬餘元，顯係出於誤會。清安管理費部份：致業承包系爭工程，對於工地之管理與維護，本應由致業公司支付，致業公司就工地使用之廢棄材料，未及清理，被上訴人即按月計算出致業公司應分攤之數額後（原審被證二十三) ，自致業公司之計價款中扣除，並無不當。代墊之水電費部份：被上訴人承攬國醫中心建築工程，關於工地之水電供應，原即由各廠商自行負責，各廠商如未支付水電費，被上訴人即先行墊付，並按月計算出各廠商之應分攤數額 (原審被證二十四)，自工程計價款中扣除，各該扣款，亦無任何不當。就上訴人所指被上訴人由致業公司逕行領取計價款部份：上訴人以「工程計價實付款」減去「備償專戶」內之款項，而認為被上訴人有二、三八九、八七七元，逕由致業公司領取，惟上訴人於原審所提出「證十五」之「致業營造廠計價入帳及還款明細表」記載並不確實 (參原審被證二十五)：證十五中，計有鋼筋第六期計價款、假設第四期計價款、及假設第七期計價款，含稅價格共
二、九六九、五四四元並未列入，合計二百九十六萬九千零七十四元，而此部份被上訴人確已開出票據，並有支出傳票為證 (參原審被證二十六)。另有鋼筋第三期、假設第二期、及模板第二期之計價款，因致業公司依外勞使用契約第五條之規定，應繳交外勞保證金，致業公司未依規定繳納，故於計價款中扣除保證金之費用，因此被上訴人並無短付及將應付之計價款逕由致業公司領取，而未撥入備償專戶之情事 (參原審被證二十七)。
參、證據：援用原審立證方法。理 由
一、兩造爭執要旨
（一）上訴人於原審起訴主張：被上訴人致業公司於八十三年二月，與另被上訴人唐榮公司簽訂之國防醫學中心醫院建築工程「鋼筋勞務部分分包契約」及「假設工程分包契約」，向上訴人洽辦貸款，包括出具工程履約保證金保證書一千九百八十八萬元及工程合約貸款四千五百萬元兩項。雙方簽訂之放款合約約定工程合約貸款部分，唐榮公司應承諾付予致業公司之工程款項，限存入致業公司在上訴人開立之大安商業銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶（下稱備償專戶）作為還款資金來源，並按該工程款收入之三點五成比例償還本金。唐榮公司依據上開約定於八十三年二月廿六日出具承諾函予上訴人，承諾致業公司承辦上開工程之計價款限存入該備償專戶。同年三月間，致業公司復以與唐榮公司簽訂國防醫學中心建築工程「模板勞務部分分包契約」，再向上訴人洽辦貸款，包括出具工程履約保證金保證書二千九百九十萬元及工程合約貸款八千九百七十萬元兩項，雙方再度於簽訂放款合約時約定，由雙方共同函請唐榮公司同意付予致業公司之工程款項，限存入致業公司在上訴人開立之上開備償專戶，非經雙方具文同意不得變更，並按工程款收入之三點五成比例償還本金。其後唐榮公司再依據上開約定，於八十三年四月廿一日出具承諾函與上訴人，承諾致業公司所承攬之模板勞務部分之工程計價款，唐榮公司同意於撥付時加註該專戶帳號致業營造廠有限公司備償專戶。依此二項承諾函，唐榮公司有義務將全部工程計價款存入備償專戶，而致業公司依雙方二項放款合約，亦有義務使唐榮公司履行上開契約。其次，依被上訴人雙方間之承攬契約，唐榮公司應給付之工程計價款，係各期實做數量經估驗後金額之百分之九十五，是此，唐榮公司有義務將上開工程計價款存入備償專戶中。但唐榮公司應撥付備償專戶之工程計價款為三億六千四百五十四萬五千六百六十元，而實際撥付工程計價款僅八千九百一十六萬二千八百二十七元，其餘二億七千五百三十八萬二千八百三十三元則以「沖預借款」、「扣外勞薪資費用」、「扣清安、安衛、管理費用」、「沖材料款」等名目扣抵，或任由致業公司逕予領取，被上訴人二人未履行撥付全數工程計價款至備償專戶之契約義務，均應依民法第二百二十七條規定對上訴人負其債務不履行責任。又縱使上訴人與被上訴人唐榮公司間之契約關係不成立，唐榮公司既同意依照致業公司之指示將工程計價款交付予上訴人，致業公司即與唐榮公司成立第三人利益契約，依民法第二百六十九條規定，上訴人對唐榮公司亦有直接請求給付該工程計價款之權利，今唐榮公司既未依約履行，自應併依民法第二百二十七條負債務不履行責任。再者，致業公司於簽訂放款合約及唐榮公司出具承諾函時，就工程合約之計價付款均未為特別說明或聲明保留，上訴人乃據放款合約約定撥款予致業公司。惟查，致業公司與唐榮公司就工程款之給付，除工程合約所載外，另有安排變更合約所定付款辦法，竟蓄意隱瞞事實，使上訴人陷於錯誤而撥付貸款，遭受不能依約收回貸款之重大損失，顯屬損害上訴人權益之共同侵權行為，依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，應連帶負損害賠償責任，為此訴請被上訴人唐榮公司應連帶給付被上訴人致業公司尚積欠上訴人之貸款五千四百二十一萬一千八百七十七元等情。
（二）被上訴人致業公司則以，被上訴人依上揭約定發函予唐榮公司，「請其撥付款項時，於票據抬頭上註明限存入備償專戶」，並請求回函正本請惠寄大安商業銀行儲蓄部，唐榮公司於同年二月二十六日，以正本函覆上訴人表示其同意存入該備償專戶，唐榮公司既已同意並發函予上訴人，被上訴人應有依上揭約定履行，並無債務不履行之情事。詎唐榮公司竟先行抵銷後才將剩餘款項存入該備償專戶，自有違其書面承諾之意旨，況唐榮公司曾承諾將以國醫七標工程之標餘款扣除其應得百分之四利潤後給付及退還履約保證金方式，予以補償致業公司於簽訂承攬合約前因預先投入該工程整地等相關費用，而此項金額遠多於唐榮公司前開代墊之外勞薪資費用、材料費、清安管理費及預借款之總額，唐榮公司自不得主張抵銷。其次，致業公司已依雙方放款合約通知唐榮公司應將工程計價款撥入該備償專戶內，至唐榮公司有無將上揭工程計價款確實撥入該備償專戶，完全由唐榮公司自行決定，非致業公司所能置喙，致業公司亦無侵權行為可言，是上訴人之請求均無理由等語。
（三）被上訴人唐榮公司則以，伊固曾以上開二份函文表示於撥付致業公司工程計價款時，於票據抬頭上註明限存入該備償專戶，惟該項行為純就雙方原來承攬契約之付款方式所為之事實通知，唐榮公司並不因上開二份函文即與上訴人成立新的法律關係或新的契約，亦未與致業公司成立以上訴人為利益第三人之契約。其次，唐榮公司對於致業公司之工程計價款，無論依約或依法均得行使抵銷權，且唐榮公司所為抵銷數額，均無溢扣情事，更無故意或過失侵害上訴人對致業公司之債權，上訴人依債務不履行及侵權行為等規定，訴請唐榮公司賠償其損害，顯無理由等語，資為抗辯。
二、就上開備償專戶性質爭議部分
（一）本件被上訴人致業公司分別於八十二年十月九日、二十日就國醫工程與被上訴人唐榮公司簽訂勞務分包契約，由致業公司承攬國醫工程中之鋼筋勞務部分及假設工程，契約總價各為一億五千一百萬元、四千七百八十萬元，自開工後每半個月（假設工程部份為一個月）申請計價乙次，並由唐榮公司按該期實做數量經估驗後金額計付百分之九十五，其餘留作保留款。嗣致業公司隨即以其向被上訴人唐榮公司承攬上開國醫工程，於八十三年二月間向上訴人洽辦貸款，上訴人同意出具工程履約保證金保證書一千九百八十八萬元及工程合約貸款四千五百萬元，其中工程合約貸款部分上訴人並與致業公司約定，須由致業公司提供國醫工程鋼筋勞務部分工程合約正本供上訴人驗證備查，按工程進度憑致業公司提供之用款憑證，經審核後始按三成撥貸；以及唐榮公司應承諾付予致業公司之工程款項，並限於僅能存入致業公司在上訴人處開立之備償專戶作為還款資金來源，按該工程款收入之三點五成比例償還本金，致業公司之後即以八十三年二月十八日（八三）致國字第○二六號函向唐榮公司表示，關於其向唐榮公司承包國醫工程鋼筋勞務部分及假設工程二項工程之計價款，「請於本期起於票據抬頭上註明『限存入大安銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶』，敬請同意惠覆」等語，並要求唐榮公司將該回函正本寄交上訴人，副本則寄交致業公司。而唐榮公司接獲致業公司上開函文後，於八十三年二月二十六日以八三唐建三字第○八四六號函，表示「同意致業營造廠有限公司申請承辦本公司國防醫學中心假設工程及鋼筋勞務部分工程之計價款限存入貴行儲蓄部000－00－000000－0該公司備償專戶」等語，並將該函正、副本分別寄交上訴人及致業公司。嗣致業公司於八十三年三月七日再度與唐榮公司簽訂勞務分包契約，由致業公司承攬國醫工程中之模板勞務部分工程，契約總價為二億九千九百萬元，自開工後每半個月申請計價乙次，唐榮公司則按該期實做數量金額計付百分之九十五，其餘供作保留款。而致業公司復以其承攬該模板勞務工程，再度向上訴人洽辦貸款，上訴人亦同意出具工程履約保證金保證書二千九百九十萬元及工程合約貸款八千九百七十萬元，就工程合約貸款部分，上訴人與致業公司再為相同約定共同函請唐榮公司同意以上開方法將工程款項，存入備償專戶。唐榮公司亦於八十三年四月二十一日各別函覆上訴人及致業公司，表示同意於撥付時加註限存入備償專戶中。其後致業公司前開三項工程陸續施作，惟唐榮公司於每期工程款估驗計價時，除扣除依分包契約書所約定之百分之五的保留款外，或有扣抵預借款、外勞薪資費用、清安管理費、材料費等相關費用後，唐榮公司即於將上開費用扣除或扣抵後，始就餘額開立支票交付予致業公司，並於該票據上註明限存入備償專戶，直至唐榮公司於八十四年十一月間以致業公司施工遲延為由而解除雙方承攬契約前為止等等事實，均為兩造所是認或不爭執，並有兩造分別提出勞務分包契約書三份、放款合約及增補合約書二份、履約保證金保證書三份、撥款紀錄、致業公司八三致國字第○二六、○三二號函各乙份、唐榮公司八三唐建三字第○八四六、一八五七號、八四唐建三字第五一六五、五二六七號函各乙份、工程估驗計價單三套等影本附卷可稽，均應認為真正。
（二）就上開備償專戶設立及唐榮公司上開二份同意函之性質為何，雙方互有爭議。即：唐榮公司於八十三年三月二十六日、四月二十一日寄交予上訴人及致業公司之上開函文，是否即為被上訴人唐榮公司與上訴人間成立以「唐榮公司應付致業公司工程計價款限存入致業公司在上訴人備償專戶之方式為之」為內容之契約關係，而唐榮公司因該二份函文即負有上開內容作為之法律上義務，或上開二份函文僅係一種不發生任何法律效果之事實通知性質而已。再者，致業公司與上訴人之備償專戶約定與唐榮公司該二份函文，是否因此發生為上訴人利益而成立之第三人利益契約關係存在。按契約因當事人雙方互相意思表示一致而成，其成立依明示或默示均無不可，但契約係法律行為一種，當事人間須具一定之法律效果意思者，始足當之。再者，契約係因要約與承諾相互一致而成立。在要約之意思表示其內容須具備契約有效成立之不可缺少之要素（如買賣契約之交付買賣標的物、交付價金等事項）、經表示之常素（通常為構成契約之內容，惟除去該內容契約仍可成立，如買賣契約之瑕疵擔保責任等事項）及偶素（經當事人特以意思表示將其附為契約內容，如履行期、履行地、條件、期限等事項）。
（三）查本件被上訴人曾發函同意將工程款撥入該備償專戶，已如上述。但核上開備償專戶，既係以致業公司名義開戶，因此在該專戶之款項，於上訴人結算受領清償之前，致業公司仍為款項之所有權人，雖依其合約精神，上訴人得隨時自該專戶中提領受領，致業公司亦不得任意自該專戶中提領任何款項，但於提領（或轉帳）前，帳戶內款項仍為全體債權人之總擔保，縱當事人有特別約定其優先受償權利者，對第三人亦不生拘束力，因之於上訴人提領清償前，上開專戶內款項仍屬消費寄託性質，任何致業公司債權人均得依法受償，非謂上訴人對該款項有優先受清償權利。本件上訴人主張「備償專戶」係銀行實務之專有名詞，銀行業為處理收取支票償還借款，通常均以借款人名義開立一放款備償專戶，將收妥之票款存入該戶，並俟款項達到一定金額或過一定期間後轉帳償還放款。其目的在於節省記帳及計算之手續，亦即該放款備償專戶係專為抵償借款人之債務，戶名雖為借款人，但係銀行為處理不同客戶帳務方便獨立設立之帳戶，客戶無自由處分權，亦即非屬借款人之存款帳戶等語，對此所謂慣例，當無拘束一般人效力。合先說明。再者，嗣後致業公司於八十三年二月十八日以（八三）致國字第○二六號函向唐榮公司表示，其承包國醫工程鋼筋勞務部分及假設工程二項工程款，請於本期起於票據抬頭上註明『限存入大安銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶』，敬請同意惠覆，並要求唐榮公司將該回函正本寄交上訴人，副本則寄交致業公司之上開函文，其性質乃雙方間就承攬契約，給付內容附加給付方式之限制而已，非為另一要約意思表示，唐榮公司於八十三年二月二十六日以八三唐建三字第○八四六號回函表示同意，亦僅是同意更正雙方承攬契約原約定之偶素內容，雙方顯無於承攬契約之外，另就承攬契約中唐榮之給付方式獨立構成新的契約關係。質言之，並無新的法律效果發生，縱唐榮公司未依上開約定方式給付，而以其他合於債務本旨及不違反誠信原則方式為給付者，亦生清償效力。且唐榮公司應將各期工程計價款支票交付予致業公司之給付義務亦無任何變更，乃上訴人主張致業公司與唐榮公司，因上開函而就給付方式成立以上訴人為利益第三人之契約，以及唐榮為工程界行業，當知上開銀行慣例，因而與上訴人成立另一新的契約內容等語，應無可採。其次，唐榮公司固將其同意變更給付方式之事實通知上訴人，亦不過應致業公司之要求而對上訴人所為之事實通知，且致業公司之上開函文亦未表明係上訴人之傳達機關或使者，是以上訴人主張致業公司代上訴人所為要約及唐榮公司向上訴人所為之承諾，上訴人與唐榮公司間即成立以「唐榮公司應付致業公司工程計價款限存入備償專戶為內容之契約關係等語，亦不足採信。
（四）上訴人與致業公司於八十三年四月十九日共同以八三安儲字第○○四六號、八三致國字第○三二號函向唐榮公司表示，關於致業公司承包唐榮公司國醫工程模板勞務部分工程之計價款，「請於本期起於票據抬頭上註明『限存入大安銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶』，日後非經雙方具文同意，不得變更撥款方式，敬請同意惠覆。」至唐榮公司之回函則請其正本寄交上訴人，副本交給致業公司等情，固由上訴人與致業公司共同具名為之，惟其請求之內容仍與前揭致業公司八三致國字第○二六號函內容就契約給付內容附加給付方式之限制，縱該函文有承攬契約當事人以外之人具名請求，但綜觀函文前後意旨，亦僅請求增補原承攬契約所定之給付方式而已，並非成立另一新的契約，是以唐榮公司向上訴人函覆其同意意旨，亦只是將其同意更正原承攬契約所定給付方式之事實，向上訴人為通知，且唐榮公司只須將其依承攬契約所核定之各期工程計價款之支票，於加註上揭約定文字後再交付予致業公司，即已履行更正後之給付方式。況再核上開函文內容唐榮公司均僅係同意將該工程款同意「請於本期起於票據抬頭上註明『限存入大安銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶』，日後非經雙方具文同意，不得變更撥款方式，敬請同意惠覆」而已，而該專戶既仍為致業公司之帳戶，非為上訴人大安銀行之專戶，同意函復無同意直接向上訴人為清償之意思，復無表示放棄其行使工程款扣抵或抵銷權利之意思表示，唐榮公司先行就其外勞薪資費用、清安管理費、材料費等債權予以扣抵後再將剩餘工程計價款存入該備償專戶，亦無違反任何契約可言。是以於上訴人與唐榮公司間並任何新法律效果發生，唐榮公司對上訴人並無任何新的債務，亦非唐榮公司與致業公司成立以上訴人為利益第三人之契約者自明，上訴人主張其為第三人利益契約之受益人等語，亦無可採。
三、被上訴人致業公司與上訴人備償專戶約定部分
（一）上訴人與致業公司固有上開備償專戶之約定，但依放款合約第一條第六項第三款乙項「①由乙方（即被上訴人）提供分包唐榮鐵工廠承包之國防醫學中心醫院建築工程鋼筋勞務部分工程合約正本供甲方（即上訴人）驗証並影印備查，憑乙方提供之用款憑証，經甲方審核後，在合約金額三成內撥貸。②唐榮鐵工廠應承諾付予乙方之工程款項，限存入乙方在甲方開立之備償專戶作為還款財源，並按該工程款收入之三點五成比例償還本金」，固有上開合約在卷可稽。但被上訴人致業公司既已依約發函予唐榮公司，「請其撥付款項時，於票據抬頭上註明（限存入大安商業銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶），並請求「回函正本請惠寄大安商業銀行儲蓄部」。而唐榮公司亦於同年二月二十六日，以正本函覆上訴人表示其同意致業營造廠有限公司申請承辦本公司國防醫學中心假設工程及鋼筋勞務部分工程之計價款限存入大安商業銀行儲蓄部000－00－000000－0該公司備償專戶，故唐榮公司既已同意並發函予上訴人，足見被上訴人致業公司應已依約履行合約內容所定之發函與獲唐榮同意願依上開履行方式為之之承諾，致業公司亦無違反債務履行方式約定之情事。
（二）又核致業公司與上訴人於八十三年三月三十一日，就八千九百七十萬元借款所訂放款合約第一條第六項，其中「⒉乙方應提供分包唐榮鐵工廠承包之國防醫學中心醫院建築工程模板勞務部份工程合約正本供甲方驗証並影印備查。⒊乙項憑乙方提供之用款憑証，經甲方審核後，在合約金額三成內撥貸。⒋甲方及乙方共同函請唐榮鐵工廠同意付予乙方之工程款項，限存入乙方在甲方開立之備償專戶，且非經雙方具名同意不得變更。⒌乙項按工程款收入之三‧五成比例償還本金」。查致業公司既依約定，於八十三年四月十九日，與上訴人共同發函予唐榮公司，並表示有關上述工程之計價款，請於本期起於票據抬頭上註明（限存入大安商業銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶），日後非經雙方具文同意，不得變更撥款方式，並請求回函正本請惠寄大安商業銀行儲蓄部，而唐榮公司亦於同年四月二十一日，亦以正本回覆稱「有關致業營造廠造本公司國防醫學中心建築模板勞務部份之工程計價款，本公司同意於加註（限存入大安商業銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶）」。而唐榮公司亦為上揭同意而發函予上訴人，致業公司依同上理由即無債務不履行之情事可言。
（三）唐榮公司既未與上訴人成立任何契約或有第三人利益契約存在，唐榮公司亦未承諾不實行扣抵權，而致業公司復無擔保唐榮公司對致業公司無任何可供扣抵之債權存在，則唐榮公司自行先將被上訴人致業公司向其所借之預借款、外勞薪津費用、材料費及清安管理費用，與每期應撥付工程款予以扣抵；且在扣抵後有餘額再撥付，並在支票上加註（限存入大安商業銀行儲蓄部第000000000000號）之字樣支付，亦係唐榮公司實行其扣抵權利，非致業公司所得置喙，亦非致業公司對上訴人有何債務不履行情事。
四、被上訴人有無共同侵權行為之爭議部分
（一）上訴人再主張致業公司於簽訂放款合約及唐榮公司於出具承諾函時，就工程合約之計價付款均未為特別說明或聲明保留，上訴人乃據放款合約約定撥款予致業公司。詎致業公司與唐榮公司就工程款之給付，除工程合約所載外，另有安排變更合約所定付款辦法，竟蓄意隱瞞事實，使上訴人陷於錯誤而撥付貸款，遭受不能收回貸款之重大損失，顯屬損害伊權益之共同侵權行為等語。惟查：唐榮公司於八十三年二月二十六日、四月二十一日對上訴人之函覆，係回應其承攬契約相對人致業公司之要求，將變更承攬契約付款給付方式之事實通知上訴人而已。且無論依致業公司八三致國字第○二六號函或上訴人之八三安儲字第○○四六號函，渠等請求唐榮公司回覆者，只是要其答覆是否同意在工程計價款支票上加註「限存入大安銀行儲蓄部000－00－000000－0帳號致業營造廠有限公司備償專戶」等文字，則唐榮公司函覆其同意或不同意時，並無將雙方權權債務關係予以說明或告知義務，況此又涉及致業公司之營業秘密問題。是上訴人以此為據，主張唐榮與致業公司故意隱瞞債權存在事實，而有共同侵權行為等語，顯不足採。
（二）又致業公司承包系爭工程是否符合招標程序，與上訴人之借款債權並無關係，上訴人之貸款債權是否獲得清償，亦與系爭工程是否違法招標，亦無關聯。其次，唐榮公司對致業公司之行使扣抵權，為其權利之正當行使，而唐榮公司復未對致業公司或對上訴人承諾不為扣抵權行使，因此唐榮公司先行扣抵其數額究應為若干，實與上訴人無涉，上訴人如主張扣抵金額超過實際債權額者，亦應另依其他法律關係以為主張，亦與所謂通謀虛設扣款名目者之侵權行為無關。
（三）至於致業公司本身即為上開放款合約之契約當事人，如致業公司未能依放款合約清償其借款債務，對上訴人即負有債務不履行之損害賠償責任，上訴人對致業公司之債權亦未因致業公司之不履行或無法清償而消滅，是此，債務人本身不可能同時為債權侵權行為之加害人，乃上訴人主張致業公司與唐榮公司一般，均屬共同侵權行為人以侵害其對致業公司之借款債權，並無理由。再者，致業公司既已依放款合約之約定，由其或與上訴人共同發函予唐榮公司，唐榮公司亦表示同意將每期之工程款撥付予上揭備償專戶內，且若唐榮公司有撥付工程款，被上訴人致業公司亦依放款合約之約定，皆有存入上揭備償專戶，而無債務不履行之情事，皆有如前述。又唐榮公司自行先將每期工程款與預借款等項目相扣抵，若有餘額，始撥付上揭備償專戶內，且上揭扣抵之行為，勿須經被上訴人致業公司之同意，故非出於被上訴人致業公司自己之行為，致業公司亦無因此侵害上訴人權利之侵權行為可言。
五、綜上所述，本件上訴人與被上訴人唐榮公司與間並無任何契約關係存在，上訴人亦非其所謂被上訴人致業公司與唐榮公司間成立之利益第三人之契約之受益人。
上訴人依上揭函文及放款合約，主張唐榮公司及致業公司有可歸責之債務不履行事由，故應連帶賠償上訴人所受損害五千四百二十一萬一千八百七十七元及其法定遲延利息等情，洵屬無據，不應准許。上訴人又主張被上訴人唐榮公司及致業公司有故意隱匿債權事實以及有通謀處分財產，使伊債權不能實現共同侵權行為之事實，又共同違反發包作業程序，使致業公司不法標得簽訂工程合約；被上訴人等復施用詐術，致上訴人誤信系爭三份工程合約，及誤信唐榮公司之工程計價款將依工程合約所定付款辦法，以償還貸款，嗣更共謀以「預借款」、「外勞薪資費用」、「材料費」等名義，自應付工程計價款中逕予扣除，不依約撥付備償專戶，致上訴人受有貸款債權無法回收之損害，被上訴人等應依共同侵權行為法則，對上訴人所受損害負賠償之責任。而唐榮公司前董事長呂芳契，受僱人林東豊、莊志寬、致業公司董事長陳帝國參與違法發包及簽訂工程合約，縱認本件侵權行為為唐榮公司及致業公司董事長或受僱人之個人行為，依公司法第二十三條、民法第二十八條，及民法第一百八十八條規定，唐榮公司及致業公司亦不能免除侵權行為之損害賠償責任等語，請求判決如其訴之聲明所述，即無理由。原審經詳察，以上訴人之訴無理由予以駁回，而其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回，本院核無不合。而上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，請求廢棄改判，洵屬無據，即應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經核均不影響判決結果，已無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。