臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第二九九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王金三律師被上訴人 乙○○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 簡坤山律師右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年七月九日臺灣宜蘭地方法院八十六年度重訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
(一)按依民法第七百六十七條之規定主張權利者，限於所有人為限，若非所有人自不得依據該條規定提起訴訟。復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，同法第七百五十八條亦有明文，本件系爭土地之原所有權人登記為洪清池，民國(下同)七十八年二月十六日，以買賣為原因，移轉登記為上訴人所有，有土地登記簿謄本可憑，被上訴人等既從未為系爭土地登記之所有權人，自依難依上開法律規定提起本件訴訟。
(二)另按繼承因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十七條、一千一百四十八條著有明文，故繼承人自被繼承人死亡，繼承開始時，始承受被繼承人財產上之一切權利義務，在繼承開始前，對於被繼承人財產上之權利，不過有因繼承開始而取得之期待權，並無所謂之既得權（參見最高法院二十二年上字第七九九號判例），兩造均不否認被繼承人洪清池於八十四年二月二十八日死亡，則依前開規定，兩造應自八十四年二月二十八日起承受洪清池財產上之一切權利義務，在此之前，因洪清池仍健在，繼承尚未開始，洪清池財產上之一切權利義務，仍屬洪清池所有，兩造僅有因繼承開始而取得之期待權，並無任何既得權。故上訴人縱於七十八年二月十六日以偽造文書方法，將系爭不動產移轉登記至自己名下，其所侵害者乃洪清池之所有權，或被上訴人之期待權，並非被上訴人等之所有權，故被上訴人依據民法第七百六十七條所有權人之物上請求權，提起本件訴訟，自有未合。
(三)被上訴人等起訴主張上訴人利用保管其父洪清池印鑑章之機，『盜用』洪清池印章，違法請領印鑑證明書，『趁機』於七十八年二月十五日，將系爭土地移轉登記至上訴人名下。然其對於洪清池如何將其印鑑章交由上訴人『保管』，及上訴人究竟如何『趁機』將系爭土地移轉登記至其名下之事實，並未盡舉證責任。
(四)鈞院八十五年度上訴字第三三四三號刑事判決，雖未以洪清池將其印鑑章交由上訴人『保管』，為其認定上訴人有偽造文書犯行之基礎，卻以上訴人『擅自』持洪清池之印鑑章請領印鑑證明書；其後又『擅自』委請代書辦理系爭土地移轉登記云云，為其認定之依據。惟該判決理由欄所載，無一能就上訴人究係如何『擅自』持洪清池之印鑑章請領印鑑證明，及如何『擅自』委請代書辦理系爭土地移轉登記等事實為適當之證明。因洪清池係將其印鑑章交由其妻洪明珠保管，並未交給上訴人保管，上訴人既未保管過洪清池之印鑑章，如何能夠『擅自』持洪清池之印鑑章，請領印鑑證明書？又如何『擅自』委請代書辦理系爭土地移轉登記？
(五)本件刑事部分，最高法院八十六年度台上字第六九八五號刑事判決發回更審理由
（四）載稱：『辦理土地所有權移轉登記事件，除須備妥印鑑證明書、聲請書等文件外，尚須繳付原所有權人之所有權狀。上訴人辦理本件土地所有權移轉登記，自亦不例外，原判決亦認定上訴人確有持原土地所有權狀辦理手續。則上訴人究竟如何取得該洪清池所有之土地所有權狀？係偷竊所得？抑或洪清池同意辦理土地過戶而交付？此與待證事實有關，原審未予釐清，亦屬可議』，足見最高法院刑事庭對於本件系爭土地之移轉登記，究係上訴人『擅自』為之，抑或得洪清池同意而為之，仍認有疑義未明。上開疑義不僅被上訴人等未能舉證澄清，歷審民、刑事判決亦未有所釐清，自不足作為不利上訴人認定之依據。被上訴人對於渠等主張洪清池將其印鑑章交由上訴人『保管』；上訴人違法請領其印鑑證明書；『趁機』將系爭土地移轉登記至上訴人名下等情，實未盡其舉證之責，其主張自不足採信。
(六)本件上訴人乃經洪清池之同意，始代洪清池請領印鑑證明書，並委請代書辦理本件系爭土地所有權移轉登記，其証據如下：
(ａ)查系爭土地原屬兩造祖父洪榮華所有，土地上建有祖宅乙棟，由洪榮華夫婦偕長子洪清池夫婦及孫子女甲○○等共同居住。洪榮華育有六子，然於五十九年六月十二日，卻將系爭土地贈與給長子洪清池所有，並未贈與給其他子女，嗣洪榮華在系爭土地上將祖宅改建為三層樓房，建築完成後，於六十三年四月十九日，將房屋產權登記為上訴人所有，亦未登記在其他子女或孫輩名下，洪榮華夫婦旋分別於六十六年及六十八年相繼去逝，足見原土地及房屋所有權人即兩造祖父洪榮華，仍具傳統觀念，認為祖產應由長子、長孫保有權利。
(ｂ)六十九年間，被上訴人乙○○結婚時，洪清池出資購買台北市○○區○○路三段六十巷八弄十四號房屋乙戶，登記為乙○○名下，乙○○對此亦未加否認，當時洪清池即有意將系爭土地過戶給上訴人，以保存祖產完整，並示公平，然因洪清池出資購買台北市內湖區之房屋贈與給乙○○後，已無餘力再支付龐大之土地增值稅及贈與稅，乃於七十年九月七日，將系爭土地設定不定期地上權給上訴人，先由上訴人保有權利，俟將來有能力負擔稅負時，再辦理過戶。足見洪清池本有遵循亡父洪榮華遺願，將系爭土地移轉登記給上訴人之意，以保存祖產完整，其理甚明。
(ｃ)洪清池於七十五年十一月三十日中風，上訴人先將其送往省立宜蘭醫院住院治療，嗣轉往基隆長庚醫院繼續治療。洪清池在基隆長庚醫院病情穩定出院後，為復健及取藥方便，乃暫住台北市內湖區乙○○家。然洪清池夫婦並不習慣台北之居住環境，而於七十七年間返回宜蘭老家，與上訴人同住。洪清池經過中風病變，身體及精神打擊甚大，乃決定將系爭土地過戶給上訴人，並於七十七年十二月間，將印鑑章及系爭土地之所有權狀等交給上訴人，要上訴人去辦過戶手續，上訴人始於七十八年一月五日，代理洪清池申請印鑑證明書，並將過戶所需資料交付代書程志祥辦理過戶手續。
(ｄ)上開洪清池將印鑑章及系爭土地所有權狀等交給上訴人，要上訴人辦理過戶手續之事實，乃洪清池與上訴人親子間之私事，外人實難知其詳情，且因洪清池已死，難以瞭解真象。然查上訴人代洪清池請領印鑑證明書後，即持印鑑證明書，土地所有權狀等資料，委請代書程志祥辦理過戶手續，程志祥乃資深代書，詳細詢問上訴人與洪清池之關係，為何沒有私契？洪清池是否同意辦理過戶？為何沒有一同前來等情。上訴人向程志祥告稱洪清池是其父親，辦理過戶已獲洪清池同意，洪清池因中風行動不便，故未一同前來。由於程志祥代書事務所離上訴人家不遠，僅約三百公尺，程志祥為求慎重，乃要求去上訴人家，親自詢問洪清池是否同意辦理過戶，上訴人亦表示同意。程志祥至上訴人家後，親自見到洪清池，程志祥問其是否知道上訴人持其印鑑章、土地所有權狀等資料，要將其所有之土地辦理過戶？是否同意辦理過戶等情，洪清池當場點頭表示知道，並表示同意辦理過戶，當時還有一位婦人在場，後來知道是上訴人之母親。程志祥因見洪清池點頭表示同意，認為本件土地移轉應無問題，始接受委辦，並依一般作業程序送件，而於七十八年二月十六日，將系爭土地移轉登記至上訴人名下。上開事實迭經程志祥於本件民、刑事訴訟偵、審時供證明確，記明筆錄在卷，足見洪清池對於本件系爭土地移轉登記，事前完全知情並表示同意，確屬實情。
七、被上訴人等所舉證人洪燈灶等之證詞，顯有疑義未明，均不足為上訴人係以偽造文書方法將系爭土地移轉登記至其名下之證明：
(ａ)證人洪燈灶於八十四年三月二十八日，在宜蘭地院民事庭八十四年度訴字第三十五號土地移轉登記事件作證時，證稱：「兩造『母親過世後』，原告 (指洪清池)『發覺』被告 (指甲○○將土地過戶走了：：──五年十月二十一日」，在台灣高等法院作做證時證稱：「：：民事委任契約是八十四年一月二十五日，在一月二十五日前一個月，洪清池坐輪椅至我事務所，說要告甲○○侵占他的土地：：」，然查兩造母親洪明珠，係於八十四年一月八日死亡，是依上開證人洪燈灶與簡坤山律師之證詞，洪清池既於其妻死亡後即八十四年一月八日後，始發覺其所有之土地被上訴人過戶走了，豈有可能於八十四年一月二十五日前一個月（即八十三年底），其妻臥病尚未死亡前，就至簡坤山律師事務所說要告上訴人侵占其土地？足見證人洪燈灶與簡坤山律師，就洪清池究竟是何時知道其所有土地被上訴人過戶走了之證詞，顯互矛盾。
(ｂ)證人洪燈灶於原審作證時證稱：「在洪清池太太過世時，做七時，洪清池有談到他大兒子偷過戶土地，當時洪清池中風，但頭腦清楚，他請我們幫他協調，當時我們想土地過給兒子就算了，我們協調重點是甲○○拿些錢給弟弟乙○○，因甲○○名下土地約值一千多萬元，而洪清池生前曾拿些錢給乙○○在台北買房子，兩者價金有懸殊，所以我們這樣協調，當場我們提出時，甲○○沒表示意見」。被上訴人等在原審之訴訟代理人詢問洪燈灶：「洪清池請你們協調時，有否叫甲○○返還土地？」洪燈灶答稱：「當時洪清池是說土地被大兒子過戶，但沒談到土地返還一事，：：」。故依據洪燈灶上開證詞，顯有下列疑義未明：
１、查洪燈灶於本件刑事部分檢察官偵訊時，證稱兩造母親洪明珠係於八十四年一月二十六日做「三七」，當天晚上洪清池告訴伊，系爭土地被上訴人偷過戶，並向上訴人討回印鑑章云云。而證人簡坤山律師則證稱洪清池係於八十四年一月二十五日前往其事務所，委辦請求移轉所有權。是洪清池既於前一日已委請簡坤山律師對上訴人起訴，請求移轉系爭土地之所有權，何以還要請洪燈灶等人幫忙協調？洪清池既請洪燈灶等人協調系爭土地被上訴人偷過戶之事，又為何「沒談到土地返還一事」？顯均與常理有悖。
２、依洪燈灶上開證詞，足見洪清池曾出資為乙○○在台北買房子，確屬實情。只因系爭土地價值較高，全部登記為上訴人名義，上訴人所獲較多，故協調上訴人應如何補貼被上訴人乙○○。是洪燈灶之證詞，顯不足證明洪清池當時係有不同意將系爭土地移轉登記給上訴人之意思。
３、綜上所述，證人洪燈灶上開證詞，並不足證明洪清池於七十八年間有不同意將系爭土地移轉登記給上訴人之意思。且其證述云云，就上訴人究竟係如何以偽造文書方法將系爭土地移轉登記至其名下之事實，仍無法為適當之證明，其證詞顯不足為上訴人不利判斷之依據。
(ｃ)證人洪長順於原審作證時證稱：「八十四年元月十日左右，由原告三人推著洪清池到我住處，說土地被被告偷偷過戶，問我要怎麼辦？：：」，依據洪長順上開證詞，顯有下列疑義未明：
１、洪清池妻子洪明珠，甫於八十四年元月八日去世，洪清池傷心難過之餘，理應以如何處理其妻後事為當務之急，乃竟於其妻甫死二日，即迫不及待的去找洪長順解決其土地問題，顯與常情有違。而被上訴人等於渠等母親甫死二日，即將中風行動不便且傷心欲絕之父親洪清池，推著輪椅帶往洪長順住處，詢問如何解決其土地問題，對於洪清池又情何以堪？洪長順所引洪清池上開說詞，縱屬實情，然是否為洪清池本意？有無不得已之苦衷？自足啟人疑竇。
２、洪長順就洪清池如何發現系爭土地被過戶至上訴人名下時證稱：「是因洪清池的女兒在申請謄本時發現被偷過戶，告訴他父親，洪清池才被推著來找我，告訴我土地被偷過戶」（參上證十三）。然查洪長順如何會知道是洪清池的女兒去申請謄本？且兩造均為洪明珠之親生子女，洪明珠自生病住院至死亡，不到一個月，渠等焦心憂慮奔走於醫院與家庭，洪清池的女兒有何動機與目的要去申請謄本？洪清池是否真的是在看了謄本以後，才知道系爭土地已移轉登記在上訴人名下，顯均耐人尋味。
３、洪長順於七十六年間，曾利用洪清池中風居住台北就醫期間，以系爭土地公廳乃祖產，遭洪清池父子獨占使用為由，與洪杉雄共同聲請調解，且於洪清池死亡多年以後，於八十六年間，猶以同樣理由，以洪清池為對造人，聲請調解，足見洪長順與系爭土地有極密切之利害關係存在。洪清池就系爭土地竟會去找與其有利害關係之洪長順商議，已與常理有悖，且縱洪清池曾找洪長順商議，然洪長順既與系爭土地有利害關係存在，其證詞之證明力，即不無疑問。，自不足為上訴人不利之判斷。
(ｄ)證人洪杉雄於原審作證時，對於洪清池就其二子爭產，何以會找伊調解？首稱係因洪清池與伊感情甚好，所以找伊調解，繼稱：「在洪清池中風後，與其子發生糾紛，洪清池曾在八十幾年時，透過乙○○要我幫他解決，那時我們才有接觸，才有感情；：：當時洪清池是在調解過程中中風的：：」云云，惟洪杉雄上開證詞顯有下列疑義：
１、查洪清池係於七十五年十一月三十日中風，中風以後先在省立宜蘭醫院治療，嗣轉基隆長庚醫院繼續治療，為就醫取藥方便，七十六年間，係住台北市內湖區被上訴人乙○○家。而洪杉雄與洪長順為系爭土地公廳被洪清池父子占用申請調解，係在七十六年七月間，足見洪杉雄與洪長順乃利用洪清池中風及不在宜蘭之機會聲請調解，亦足證洪杉雄證稱「洪清池是在調解過程中中風的」云云，顯非實在。
２、洪杉雄既證稱其與洪清池感情甚好，所以洪清池找其調解，然對其為何利用洪清池中風及不在宜蘭之機會，就系爭土地公廳被洪清池父子占用而聲請調解，則始終未能提出合理解釋，足見其所稱與洪清池感情甚好云云，並非實在。八十年間，洪杉雄並以其所有土地與系爭土地界址糾紛申請複丈，對象即為上訴人，且於洪清池死亡多年以後，於八十六年間，猶與洪長順以同樣理由，仍以洪清池為對造人，聲請調解，是洪杉雄與系爭土地亦有極密切之利害關係存在，其證詞之證明力，即不無疑問。
３、依據前述洪杉雄之證詞，其介入本件兩造間之糾紛，乃洪清池透過乙○○要伊幫他解決，伊與洪清池才有接觸，才漸有感情。然洪杉雄上開證詞，不僅與其前稱係因與洪清池感情甚好，所以洪清池找伊調解已有矛盾，且如洪清池係因與其感情甚好，所以找伊調解，則為何要透過乙○○？洪杉雄既稱係因調解兩造爭產才與洪清池接觸，才漸有感情，足見在此之前，洪清池與洪杉雄並無接觸，亦無感情，則洪清池如何會找一個與自己並無接觸亦無感情之人來調解其二子爭產之家務事？
４、綜上所述，證人洪杉雄與系爭土地亦有利害關係存在，且與洪清池少有接觸與感情，其證詞矛盾連連，證明力本有疑問，且依其證詞，對於上訴人究竟係如何以偽造文書之方法將系爭土地過戶至其名下，顯亦無法為適當之證明，自不足為上訴人不利判斷之依據。
(ｅ)證人莊伯光於本案刑事部分檢察官偵訊時固證稱：「洪清池向甲○○要討回艮門小段一七０地號土地：：洪清池說是他（指被告）偷過戶，未經我同意」云云。然莊伯光於檢察官偵訊時另證稱：洪清池說印鑑章等只是交給甲○○母親保管，並沒有「授權她」，把此土地過戶給甲○○，洪清池既稱其將印鑑章等交給其妻洪明珠保管，並未交給上訴人保管，則上訴人如何能夠將系爭土地「偷」過戶至其名下？且洪清池是說並沒有「授權她」把此土地過戶給上訴人，顯然洪清池係指其妻洪明珠未經其授權，擅自將系爭土地過戶給上訴人。故依莊伯光所引上開洪清池之說詞，顯不足證明上訴人係以偽造文書方法將系爭土地過戶至其名下，自亦不足為上訴人不利判斷之依據。
(ｆ)證人吳西山於八十四年八月三十日在宜蘭地檢署八十四年度偵字第二０三四號偽造文書案件作證時證稱：「七十三年間，我姊姊洪明珠打電話告訴我說，甲○○要求洪清池把上開土地過戶給伊，洪清池夫婦當時不同意把土地過戶給甲○○，但又怕甲○○夫婦因沒取得土地而離婚，請我調解，後來就平息了」等語，惟吳西山上開證詞，顯有下列疑義：
１、七十三年間，上訴人為何要求洪清池將系爭土地移轉登記給伊？洪清池夫婦當時又為何不同意將系爭土地移轉登記給上訴人？上訴人夫婦離婚與否，與系爭土地有無移轉登記給上訴人有何關連？洪明珠為何要請吳西山出來調解？吳西山是如何調解的？後來是如何平息的？等情，吳西山均未有完整證述，足見吳西山對於系爭土地與洪清池父子間之關係，並不知其所以然，其證詞縱證明於七十三年間，洪清池夫婦「當時」不同意將系爭土地過戶給上訴人，亦不足證明洪清池嗣後仍然不同意將系爭土地過戶給上訴人。
２、最高法院於本件刑事部分發回理由中，亦認吳西山上開證詞如果非虛，則洪清池夫婦即有顧慮上訴人夫妻失和，而同意將系爭土地過戶給上訴人之可能。是吳西山上開證詞，不僅不足證明洪清池嗣後亦不同意將系爭土地過戶給上訴人，反足證明洪清池於適當時機，即會將系爭土地過戶給上訴人。
３、証人吳西山於原審迭經合法通知，始終不曾出庭作證，卻於八十七年三月間，具狀說明其對系爭土地所有權之移轉，確不知其實情。則吳西山在本件刑事部分之證詞，既有上述疑義未予究明，自均不足為上訴人不利判斷之依據。
八、原判決對於代書程志祥之證供不予採信，顯與證據法則有違：
ａ、查代書程志祥係於七十八年一月間，受上訴人委任辦理系爭土地所有權移轉登記，並曾親自詢問洪清池是否同意將系爭土地移轉登記予上訴人，經其點頭表示同意，才開始辦理一節，迭據其在八十四年四月十三日尚未遭被上訴人提出告訴之前，即在宜蘭地方法院証述在卷，自無所謂要為自己脫罪而為辯論之可能，況且其係直接參予本件移轉登記事物之証人，原判決不採其供述，自有違証據法則。
ｂ、證人程志祥證稱其於七十八年一、二月間，受上訴人委任辦理系爭土地所有權移轉登記時，曾至上訴人家中，親眼見到洪清池，並親自詢問洪清池是否同意將系爭土地移轉登記給上訴人？經洪清池點頭表示同意後才開始辦理，是否可信？繫於洪清池自七十五年十一月間中風後，至基隆長庚醫院就醫期間，住於台北市內湖區次子即被上訴人乙○○家，究於何時返回宜蘭與上訴人同住？程志祥究竟有無可能於七十八年一、二月間，在上訴人家中見到洪清池？關此部分，可參諸各證人所證洪清池返回宜蘭居住之時間：
１、告訴人乙○○於八十四年八月二十一日所具告訴理由（一）狀中指稱：「洪清池：：直到七十九年間，才返回宜蘭居住：：」，並舉證人李麗珠（乙○○前妻）於八十四年六月十三日在宜蘭地院民事庭作證時之筆錄為證。證人李麗珠於上開筆錄中證稱：「我與我先生是在七十九年十月十五日離婚的，公婆是在我們離婚前二、三個月回宜蘭的」，依李麗珠上開證詞，洪清池係於七十九年七、八月間返回宜蘭居住。
２、證人洪長順於八十四年八月三十日在宜蘭地檢署作證時證稱：「洪清池：：：八十年間才回來」。
３、證人吳西山於八十四年八月三十日在宜蘭地檢署作證時證稱：「洪清池：：：八十年間回宜蘭居住」。
４、然查洪清池自七十九年二月二十七日起至八十一年四月十四日止，持續在宜蘭市南大中醫醫院治療，有該醫院診病字第００四五五八號診斷證明書在卷可憑，上開診斷證明書對於上訴人所辯洪清池係於七十七年間返回宜蘭與上訴人同住之事實，容或無法為適當之證明，但卻足以證明洪清池至少早在七十九年二月二十七日以前，即已返回宜蘭，亦足證明告訴人乙○○、證人李麗珠所稱洪清池係於七十九年七、八月間返回宜蘭，及證人洪長順、吳西山所證洪清池係於八十年間始返回宜蘭居住云云，均非實在。
５、另查洪清池於七十八年七月二十八日，曾至省立宜蘭醫院看病，有該醫院所填發之掛號證為憑，益足證明洪清池早於七十八年七月二十八日以前，即已返回宜蘭與上訴人同住，並足證明告訴人乙○○及證人李麗珠、洪長順、吳西山所證洪清池返回宜蘭之時間不實。故証人程志祥所証稱於七十八年一、二月間曾至上訴人家中，親眼見到洪清池，並非不可能，原判決採信李麗珠之證詞，遽認程志祥之證詞為不可信，亦不足取。
九、被上訴人等所提出洪清池具名之文書，上訴人既否認該文書上洪清池簽名之真正，而洪清池已死，自有送請鑑定，以明真象之必要。
十、基上論述，系爭土地早於兩造父親洪清池死亡前，即已移轉登記為上訴人所有，顯屬上訴人之財產，而非洪清池之遺產，被上訴人等以系爭土地為洪清池之遺產，而以公同共有人之身分提起本件訴訟，顯無理由。被上訴人所舉證人洪燈灶等人，無一能就被上訴人所主張洪清池中風之後，如何因行動不便，將其印鑑章交由上訴人「保管」；上訴人如何「盜用」洪清池之印鑑章，違法請領印鑑證明書；又如何「趁機」持向地政機關，「擅自」將洪清池所有之系爭土地移轉登記至其名下等情，為適當之證明，其主張自不足採信。
參、證據：援用原審立証方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、本案刑案部分，均認定上訴人有罪，最高法院發回更審後，高院仍維持有罪判決，足見上訴人係以偽造文書方式辦理系爭土地之買賣過戶。
二、兩造被繼承人洪清池已於八十四年二月廿八日死亡，繼承即已開始，就洪清池之財產上權利，兩造均已取得『既得權』，並非只是『期待權』而已，況洪清池於八十四年二月廿一日死亡前，主張上訴人以偽造文書方式將系爭土地偷偷過戶至其名下，而提起民事訴訟，請求回復系爭土地所有權，就此財產上之回復權利，於洪清池死亡後，當然也概括地發生繼承效力，何謂僅有『期待權』而已？
三、再據台灣宜蘭地方法院八十四年度訴字第卅五號判決認定：『由於兩造之父洪清池與被告甲○○間並無系爭土地所有權之移轉行為，則系爭土地之所有權移轉登記，即具有無效之原因，真正所有權人之所有權並未因而喪失，所有權仍屬於兩造之父所有，兩造之父於起訴後死亡，其遺產由兩造共同繼承，仍應屬於兩造公同共有。』足證被上訴人就系爭土地並非僅有繼承『期待權』而已，當屬明甚。由上可知上訴人侵害洪清池之所有權，已因繼承事實發生，為兩造概括承受洪清池之權利，從而被上訴人依據民法第七百六十七條之物上請求權，提起本件訴訟，自屬適法有據。
四、民法第一千一百四十六條規定：『繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。』即所謂之『繼承回復請求權』，該條第二項雖定有請求權之時效期間，惟按繼承回復請求權之立法意旨在於『為使繼承於繼承權侵害時，只須證明其係真正繼承人，即得請求回復其繼承權，而不必逐一證明其對繼承財產之真實權利』，目的是要保障真正繼承人之權利，而非在於剝奪真正繼承人之權利，故真正繼承人在時效完成後，雖不得再行使『繼承回復請求權』，但仍可依個別之物上請求權而為主張，此有司法院大法官四百三十七號解釋可憑。況據上開大法官四百三十七號解釋，所謂侵害繼承權之時機，以繼承『開始時』或『開始後』有無僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權為限，並不包括繼承開始前侵害被繼承人之財產權在內，而查本件就原告具有合法繼承人身分乙節，被告並無爭執，亦從未否認，此與民法第一千一百四十六條『繼承權被侵害』之情形已不相同，且侵害時間是在繼承事實發生前，尤無繼承回復請求權適用之餘地。
參、證據：援用原審立証方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：系爭坐落於宜蘭市○○段艮門小段一七０地號土地原屬兩造之父即被繼承人洪清池所有，七十八年二月十五日，上訴人趁保管洪清池印鑑章機會，竟盜用印鑑章，違法請領印鑑證明，持以向地政機關偷偷將系爭土地移轉登記至上訴人名下，為此依民法第七百六十七條規定請求塗銷無效之所有權移轉登記等語。
上訴人則以：系爭土地是其父洪清池於生前所贈予，經委由代書程志祥辦理過戶手續，因洪清池在六十九年間出資替上訴人乙○○購買位在台北市○○區○段○○巷○弄○○號房屋，為求公平，當時洪清池即有意將系爭土地過戶於上訴人名下，因上訴人無力支付龐大之土地增值稅及贈與稅，故先設定地上權給上訴人，俟將來有能力再辦理過戶，上訴人取得系爭土地實係由洪清池贈予所得，並無偽造文書非法移轉所有權之情事等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張系爭土地本係兩造之父洪清池所有，於七十八年二月十五日以買賣為原因，移轉登記為上訴人所有之事實，業據其提出土地登記簿謄本、土地所有權登記聲請書、宜蘭縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、贈與稅繳清証明書等件在卷 (見原審卷第十頁至十七頁)，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、至被上訴人主張上訴人係以盜用洪清池印鑑章及偽造文書方式，趁洪清池不知之情況下，將系爭土地偷偷移轉登記至其名下，其登記有無效之原因，系爭土地仍屬洪清池所有，彼等繼承被繼承人洪清池之權利，自得本於所有權請求其塗銷系爭土地之移轉登記一節，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)依土地法所為之登記有絕對效力，固為土地法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利（參見最高法院三十九台上字第一一０九號判例意旨），故上訴人與被繼承人洪清池間就系爭土地之移轉登記，如有無效之原因，被繼承人洪清池仍可本於真正所有權人之地位提起塗銷所有權移轉登記之訴。次按民法第一千一百四十七條規定：繼承，因被繼承人死亡而開始。系爭土地之原權利人洪清池於八十四年二月二十八日死亡，此有戶籍謄本在卷可按 (見原審卷第七頁)，繼承於洪清池死亡時即已經開始，則就洪清池之遺產，兩造依法均已取得所有權，而非只是「期待權」而已，故被上訴人主張系爭土地之移轉登記有無效之原因，系爭土地仍屬原所有權人洪清池所有，彼等本於繼承而取得被繼承人洪清池之所有權，自得提起本件塗銷所有權移轉登記之訴，其請求權之基礎為被繼承人洪清池之所有物妨害除去請求權，並無不當，上訴人辯稱依土地登記被上訴人並非系爭土地登記之所有權人，不得依民法第七百六十七條之規定主張權利，尚不足取。
(二)次查，民法第一千一百四十六條規定：『繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。』，即所謂之『繼承回復請求權』，該條第二項雖定有請求權之時效期間，惟繼承回復請求權之立法意旨在於『為使繼承於繼承權侵害時，只須證明其係真正繼承人，即得請求回復其繼承權，而不必逐一證明其對繼承財產之真實權利』，目的在保障真正繼承人之權利，而非在於剝奪真正繼承人之權利，故真正繼承人在時效完成後，雖不得再行使『繼承回復請求權』，但仍可依個別之物上請求權而為主張 (參見司法院大法官釋字四三七號解釋)。而依據上開解釋，所謂侵害繼承權之時機，以繼承『開始時』或『開始後』有無僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權為限，並不包括繼承開始前侵害被繼承人之財產權在內，查上訴人就被上訴人具有合法繼承人身分一節，並未加以爭執及否認，自與民法第一千一百四十六條『繼承權被侵害』之情形不同，而本件移轉登記之時間復發生於000年即繼承事實發生之前，尤無繼承回復請求權適用之餘地，故上訴人辯稱被上訴人於人八十三年十二月間即發現系爭土地已過戶至上訴人名下，即屬知悉其繼承權被侵害，至八十六年一月始行提起本件訴訟，顯已逾二年時效而不得請求云云，亦不足取。
(三)再查，系爭土地原係兩造被繼承人洪清池所有，於七十八年二月十五日以「買賣」為原因移轉登記於上訴人名下，有土地登記簿謄本可稽。上訴人雖辯稱係因其父洪清池生前在七十年間在台北市內湖區買房子與洪圳益，即表示要將系爭土地過戶與伊，以示公允，但因贈與稅、土地增值稅稅金不少，無力繳納，才先設定地上權與伊，至七十七、八年間經濟好轉，伊父催促辦理土地過戶登記，伊才委請代書辦理，伊父確實有同意辦理系爭土地所有權移轉登記給伊云云 (見偵查卷第六十二頁、第一審卷第四十一頁─以上引自最高法院八十六年台上字第六九八五號刑事判決第二頁) ，惟查：
(ａ)被繼承人洪清池生前於過戶當時並不知情，且亦未同意移轉登記至上訴人名下，嗣於事後發現系爭土地被移轉至上訴人名下後，於八十三年底乘坐輪椅至簡坤山律師事務所，表明欲告上訴人侵占土地，經簡坤山律師勸其先行調解，嗣經調解二次均無結果，復於八十四年一月二十五日至該事務所稱調解二次上訴人均未理會，並同意對上訴人提起請求土地所有權移轉登記之民事訴訟，簡坤山律師並為其撰寫起訴狀，洪清池當時精神狀況甚佳，聲稱其大媳婦不孝，房子願給大兒子(即上訴人)，但土地要保留，怕土地如亦過戶給被告，將來被告不給飯吃等情，此業經證人簡坤山律師及其事務所助理張偉良於八十六年年度上更（一）字第一一九四號高院刑事調查時證述屬實，且經證人簡坤山 (本件被上訴人之訴訟代理人) 陳明在卷，並有被繼承人洪清池在八十四年一月二十五日委任簡坤山所出具之「民刑訴訟件委任契約」及八十四年二月十九日表明無意將系爭土地過戶給被告之字據影本可憑（見本院卷第一二一、一二二頁），而洪清池生前確向上訴人提起請求移轉土地所有權登記事件，亦有原審八十四年度訴字第三五號民事判決在卷（見原審卷第三十至三十八頁），故如洪清池生前確有同意將系爭土地移轉至上訴人名下，應不至於在發現事實後，仍不斷以聲請調解及委請律師之方法索回系爭土地。
(ｂ)証人洪杉雄在檢察官訊問時証稱：八十四年一月間，洪清池因告訴人與被告（即上訴人）就系爭土地糾紛事，請其至告訴人住處，洪清池說沒有賣土地給甲○○，是甲○○自己去辦的，當場有很多人在場等語（見原審卷第一六四頁），在原審証稱：『我們在洪清池他太太過世後，由洪清池要我到原告洪圳益家中告知我原委，要我幫忙協調，當時洪清池太太剛過世，：：：，大家一起協商，洪清池邊說邊哭，要被告將土地過戶回並追究他亂用印章的事，但是並未解決，：：』等語在卷（見原審卷第一一五頁）。
(ｃ)証人即宜蘭市調解委員會主席莊伯光在偵查中証稱：『洪清池申請調解，開調解會時，洪清池向甲○○要討回艮門小段一七０地號土地，：：：，洪清池說印鑑章只是交給甲○○母親保管，並沒有授權給她把此土地過戶給甲○○，是他偷過戶，未經我同意』等語 (見原審卷第二二五頁)，嗣於原審另案即八十四年度訴字第三五號中復到庭証稱『當時兩造即被告甲○○及洪清池二人及一些人到代表會來調解，洪清池中風但人還很清楚，洪清池有說過他不親自簽名並未同意將土地過戶給甲○○，只同意地上房屋要給他，甲○○則有說是他母親拿給他所有証件，：：：，甲○○未說過地是他母親要給他的，只是說資料証件是他母親拿給他的』等語 (見原審卷第一一七頁)。
(ｄ)証人洪長順 (即兩造之堂伯父)証稱：八十四年一月十日左右，洪清池由其子女帶到我事務所，洪清池告訴我，他土地被大兒子即甲○○過戶了，問我怎麼辦，我告訴他去市公所調解，若不成，再去法院告訴，洪清池太太生病住院，原告等人去醫院照顧，洪清池需人照顧，經被告舅媽要求，被告夫妻才將洪清池接回去，：：：』（見原審卷第一一四頁、一七二頁）。
(ｅ)証人洪燈灶在原審八十四年訴字第三五號審理時到院証稱『兩造母親過世後，原告發覺被告將土地過戶走了，我堂兄洪清池要我及另位洪杉雄、洪長順等人協調，要被告將土地過戶回來，或是拿一些錢出來給原告，但協調不成』，在檢察官偵查中供証稱：『八十四年一月二十六日晚上，甲○○母親作三七，清池告訴我說艮門小段一七０地號土地被甲○○偷過戶了』『洪清池有向甲○○討印鑑章，甲○○說你沒有把印鑑章給我』等語 (見原審卷第一一三頁、第一六八頁)，嗣在原審法院復証稱：『在洪清池太太過世時，洪清池有談到他大兒子偷過戶土地，當時洪清池中風，但頭腦清楚，他請我幫他協調，：：：』等語 (見原審卷第一九０頁反面)。
(ｆ)証人吳西山証稱『七十三年間我姐姐打電話告訴我說甲○○要求洪清池把上開土地過戶給伊，』『不同意 (指洪清池不同意)』『洪清池夫妻當時不同意把土地過戶給甲○○，但又怕甲○○夫妻因為沒取得此土地而離婚，請我調解，後來就平息了』 (見原審卷第一七二頁反面、一七三頁)等語。
(ｇ)綜合以上各証人所述，可知被繼承人洪清池生前已多次表示其並未同意系爭土地之移轉，其並因此而聲請調解委員會調解，因無結果後始向法院提出訴訟，足証洪清池並無意將系爭土地贈與上訴人甚明。
(四)至於負責辦理系爭土地所有權移轉登記事項之代書程志祥雖証稱在辦理系爭土地之所有權移轉登記前，有至洪清池住所，經洪清池點頭表示同意，其妻亦同意，才辦理移轉登記等語在卷（見原審卷第二二九、二四三、二四四頁），然而依據証人洪燈灶、洪長順、吳西山等人在檢察官偵查中均証稱洪清池於七十五年中風後原住在台北，至八十年間才搬回來宜蘭住（見原審二二六頁至二二九頁），而証人李麗珠（即洪圳益之前妻）於八十四年度訴字第三四號民案審理中亦證稱：「七十九年離婚前住內湖，與乙○○及其父母都住那裡，我們六十九年間結婚便住台北，其父母是自中風出院後便住我們家、、、，平常我公公都未出門，、、、。七十九年初過年還在我家住，後來因大嫂說公婆都住我那，偏坦一方，所以過完年後才回來宜蘭住、、、。」、「我與我先生是在七十九年十月十五日離婚，公婆是在我們離婚前二、三個月回宜蘭的」（見原審卷第二一七、二一八頁），可見洪清池係在系爭土地辦畢所有權移轉登記事以後之七十九年、八十年間始搬回宜蘭居住，上訴人所提出洪清池在七十九年二月二十七日至八月間持續在宜蘭市南大中醫醫院治療之病字第００四五五八號診斷證明書 (見原審卷第一七七頁) 亦不足証明洪清池在七十九年二月二十七日以前業已返回宜蘭居住，至洪清池生前所持有之台灣省立宜蘭醫院七十八年七月間填發之掛號証 (見原審卷第一七八頁) ，但其係曾於七十五年十一月間因高血壓合併腦血管意外左側半身不遂在該院住院治療，此有該院診斷証明書可稽（見原審卷第一五八頁反面），另洪清池曾於八十三年三月十一日因足癬、骨關節炎至該院門診，有該院八十五年宜醫歷字第二八八一號函附於本院八十六年上更一字第一一九四號刑事案卷內 (見本院卷第二三八頁) ，故亦無從証明洪清池自七十六年間自長庚醫院治療後，即返回宜蘭與上訴人同住及其後同意將系爭土地過戶與上訴人之事實，再參以上訴人自稱系爭土地係洪清池贈與，而程志祥復曾親自詢問洪清池，何以係用買賣為原因辦理過戶手續，而於移轉過戶之程序中仍繳交贈與稅，依此均難認証人程志祥之証言與事實相符而可採，自不足作為有利於上訴人之認定依據。
(五)洪清池死亡後，被上訴人乙○○向宜蘭地方法院檢察署提起上訴人偽造文書之告訴，在該署八十四年度偵字第二０三四號八十四年七月十八日第一次開偵查庭時：檢察官問：「土地是你向何人買？」被告供：「我向父親清池買的」。檢察官問：「是否有訂買賣契約書？」被告答：「有」(見原審卷第二七一頁)。然於八十四年八月三十日第三次偵查庭中卻稱：「七十年間我父親在台北買房子給我弟弟乙○○時，就要把宜蘭巿宜蘭段艮門小段一七０地號土地移轉給我，但是因為稅金很多，無力繳納，才先設定地上權給我。」（見原審卷第二二八頁），按以系爭土地若為洪清池所贈與，上訴人何以在偵查中先稱是買賣，並陳稱有買賣契約書，事後卻又拿不出契約書來，復改稱贈予，其對於如何取得系爭土地理應相當清楚，何以竟前後矛盾，實與常情相違背。
(六)至於系爭土地雖早在七十年間即辦理地上權與上訴人，惟依上訴人所言，系爭土地上之房屋係上訴人之名義登記，則上訴人之房屋占用非屬己有之土地，其復無資力購買系爭土地，自應以辦理地上權登記作為保障系爭房屋得以合法占用系爭土地之手段，故上訴人辯稱係因無力支付稅金，始先辦理地上權登記，而以有地上權之登記作為洪清池願意將系爭土地移轉登記與上訴人之証明，尚不足取。
(七)綜上所述，上訴人既無法舉証証明其取得系爭土地之所有權已獲被繼承人洪清池生前之同意，而其所有權之移轉登記又係由上訴人單獨提供印鑑及相關資料交付與代書程志祥辦理，並未經由洪清池本人親自簽名，自屬無權處分，而上訴人係以偽造文書之方式辦理移轉過戶，亦經原審法院及本院刑事法庭判決有罪在案 (現上訴最高法院) ，有原審八十四年度訴字第四一九號，本院八十五年度上訴字第三三四四號、八十六年度上更一字第一一九四號刑事判決在卷可稽 (見原審卷第十八頁至二十九頁，本院卷第二三五頁至二三九頁) ，其移轉登記之原因即屬無效，則依前開說明，真正權利人仍為洪清池，被上訴人既為洪清池之繼承人，則其本於繼承關係業已取得得系爭土地所有權，故其依據民法第七百六十七條規定，請求上訴人塗銷系爭無效之所有權移轉登記，自應予准許。
四、從而，被上訴人之請求，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。