臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第三七六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 孫銘豫律師複代理人 唐達興律師
邱榮英律師被上訴人 丙○
乙○○右一人訴訟代理人 高素真律師右二人共同訴訟代理人 陳素雯律師
羅明通律師複代理人 陳彥任律師
吳秀娥律師葉柳君律師張炳坤律師右當事人間請求返還信託財產事件，上訴人對於中華民國八十七年九月三日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第二九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除減縮部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用(減縮部分外)之裁判廢棄。
被上訴人丙○應給付上訴人新台幣肆仟柒佰柒拾貳萬參仟伍佰肆拾貳元，及自民國七十七年三月三十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用 (減縮部分外)，由被上訴人丙○負擔十分之九；餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人丙○給付部分，於上訴人以新台幣壹仟陸佰萬元為被上訴人丙○預供擔保後得假執行；但被上訴人丙○如於假執行程序實施前以新台幣肆仟柒佰柒拾貳萬參仟伍佰肆拾貳元或同面額之銀行可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）五千零二十萬八千二百四十元及自民國（下同）七十七年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第二項聲明，請准上訴人供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人丙○於原法院七十六年訴字第四九五七號移轉優先承買權訴訟中，自認坐落台北市○○區○○段五小段第五九四、五九四之一、五九六、五九六之一地號等四筆土地屬被上訴人乙○○所有，乙○○願將系爭土地移轉於伊云云，可見兩造確係有將上開四筆土地以被上訴人丙○之名義登記成立借名登記土地契約之合意，被上訴人之受任範圍僅限於按上訴人指示提供身分及相關證件，出名登記為名義上所有權人或出名行使非其本人不能行使之權利義務，實際使用上開四筆土地之人，仍係上訴人之妻林淑卿。而上開借名登記土地契約，在信託法施行前，係社會上常見之理財方式，只要不違反公共秩序及善良風俗，雖非法律明定之有名契約，亦不得否定其效力。是本件借名登記土地契約自屬合法有效。
㈡、按「受託人因受信託之土地被政府徵收後，除所得之補償費仍為受託財產外，受託人因徵收可自政府穫配之其他期待權，及由期待權所生之財產，亦為信託財產．．．。」最高法院七十八年度台上字第二０六二號判例著有明文。本件上訴人將其所有之上開四筆土地借名登記於被上訴人丙○名下，依前開判例意旨，土地徵收補償費、買回系爭申購土地之期待權及買回之土地，均屬上訴人所有之受託財產。且借名登記土地契約之性質與委任契約相似，均係委託他人代為處理事務，民間亦有受託登記名義人，僅為形式上之所有權人，非經委託人指示不得對該登記之不動產為任何法律行為或享受利益之習慣，是不論依習慣或類推適用民法第五百四十一條之規定，系爭優先承購權均屬上訴人所有。被上訴人買回土地後，竟將其出售予林慶壽，其應將系爭買回土地移轉予上訴人之義務，已屬給付不能，上訴人自得依民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人賠償損害。
㈢、上開四筆土地之最大價值，係向政府優先買回之權利，而非徵收補償金。平均地權條例亦有得由原土地所有權人優先買回之明文，是優先承買權雖為公法上之權利，不得轉讓，惟買回後即屬一般私權，並無不能轉讓之問題。本件被上訴人等受託登記之四筆土地既在移轉給上訴人前即為政府徵收，依前開判例意旨，被上訴人所負有之返還義務，除徵收補償款外，自應包含行使優先買回權後所取得之財產即買回之台北市○○段○○段○○○號土地應有部分三一五二分之三○二(下稱系爭土地) 。惟被上訴人見系爭土地，市價遠高於買回價格，竟意圖為自己不法之所有而違背受託為上訴人買回之任務，自行出資買回且拒不依約移轉給上訴人，除已構成不完全給付及給付不能之契約責任外，亦屬以背於善良風俗方法侵害上訴人之獲配買回區段徵收內土地之期待權，此項侵權行為損害賠償請求權雖已罹於時效，上訴人依民法第一百九十七條第二項之規定，仍得基於不當得利之法律關係，訴請被上訴人連帶返還其等因出售系爭土地所得之利益，而依尚上不動產鑑定股份有限公司之鑑定報告，被上訴人侵權行為所得之不法利益為五千六百二十萬八千二百四十元（即每平方公尺一十八萬六千一百二十元乘以三百零二平方公尺），扣除被上訴人二人因買回系爭土地而支出之費用及買回價格六百萬元，被上訴人應連帶給付上訴人五千零二十萬八千二百四十元，及被上訴人自七十七年三月十一日出售系爭土地而受領不當得利之日起至清償日止之遲延利息。
㈣、對於被上訴人丙○主張其係以六百一十六萬八千六百零二元向台北市政府承購系爭土地，不爭執。
㈤、系爭土地大部分使用區分為住三之二、容積率百分之四百，三面臨路且面臨六十米之承德路，國揚建設股份有限公司於七十八年一月係以每坪七五八○三三元購買系爭土地，是依七十七年三月及七十八年一月物價指數調整，七十七年三月被上訴人丙○出售系爭土地時之市價每坪應為七三○二五一元。國聯不動產鑑定股份有限公司所為鑑價之取樣依據及方法不當，其鑑定系爭土地之價格較市價相差三倍餘，顯不足採。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願提供現金或同面額銀行可轉讓存單為擔保，請求免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、兩造間並無「消極信託契約」「類似委任之借名登記土地契約」關係存在。⒈坐落台北市○○區○○段五小段第五九四、五九四之一、五九六、五九六之一等
四筆土地原為被上訴人丙○所有，上訴人與被上訴人乙○○依四五比五五之比例分析合夥財產時，因上訴人分配不足，被上訴人乙○○徵得其妻即被上訴人丙○之同意，乃將上開土地移轉予上訴人，以補貼其不足，此亦為上訴人於七十六年間提起之移轉買回土地所有權訴訟中所自承，足見上開四筆土地並非合夥財產，且上訴人之妻即訴外人林淑卿有自耕農身分，並無不能移轉上開四筆土地之情事，上訴人自無將上開四筆土地信託或借名登記於被上訴人丙○名下之必要，上訴人堅稱兩造間有信託或借名登記契約存在，類推適用民法委任第五百三十一條之規定，自應就該借名登記目的、授權之書面及如何行使權利等事項，負舉證責任。
⒉本件被徵收土地之所有權人共有五十九人，上訴人之妻林淑卿及被上訴人丙○分
別係編號三號、編號二－十一號之土地所有人及優先買回申請人，台北市政府地政處基於行政便利，將通知優先買回等相關公文書一同寄至上訴人住所，惟系爭土地之申購書係由被上訴人之女蔡淑真親自填寫並辦理相關手續，上訴人以其優先買回部分（即編號三號）係自己親填及在被上訴人之申請書上填寫連絡住址為由，主張兩造有信託關係，係故意將編號三號與編號二－十一號之優先買回部分混淆不分，實無可取。且其所謂之借名登記契約亦屬消極信託，依法無效。
㈡、買回權為公法上之權利，不得轉讓，配售之系爭土地亦係政府基於徵收以外之另一行政措施，承買人須支付對價，而非屬徵收土地之代替利益，是優先買回權自非期待權，不屬最高法院七十八年度台上字第二０六二號判例所指之信託財產自明，上訴人無由依終止信託關係後之返還請求權請求移轉系爭買回土地。
㈢、兩造間並無信託或借名證記契約存在，被上訴人主張契約責任已屬無據。台北市政府地政處係徵收前幾個月，才發函通知被徵收人是否有優先買回權。本件系爭土地區段徵收日係在七十四年以後，兩造於六十九年間分析合夥財產時，不可能得知優先買回權之事，遑論將優先買回權及其價金納入兩造之分產約定中，從而被上訴人將土地補償費交予上訴人後，應已履行分產契約之全部義務。況被上訴人早將上開四筆土地之土地所有權狀正本四張及其他辦理過戶所文件交予上訴人，上訴人自可持文件辦理過戶登記，上訴人遲未辦理過戶致遭徵收，係可歸責於上訴人自己之事由，與被上訴人無涉，被上訴人自無不完全給付或給付不能之賠償責任。
㈣、上訴人於七十六年間訴請移轉登記系爭買回土地，業遭法院判決駁回確定，被上訴人基於土地所有權人之地位，取得優先買回權，出資購買系爭土地並予出售，自屬合法權限之行使。縱認系爭買回土地係信託財產，依最高法院八十年度台上字第二六五號判決，亦僅有債務不履行責任，而非侵權責任，況該侵權行為損害賠償請求權，已罹於二年時效，被上訴人自得拒絕給付。
㈤、被上訴人以所有權人身分出售系爭土地，依前所述，並無不當得利，上訴人依民法第一百九十七條第二項規定，依不當得利請求返還被上訴人出售系爭土地所得之利益，即屬無據。其於七十六年底以六百餘萬元買回應有部分僅佔全部面積之三一五二分之三○二之系爭土地（同小段六三一之三並不包括在內）後，七十七年三月與其他共有人共同出售，時隔不過四個月，當不致獲利六千餘萬元，上訴人既主張被上訴人受有上開利得，自應就上訴人賣得之價金負舉證之責，而非以鑑定價格為據。
㈥、上訴人不論主張信託關係或類似借名登記之無名契約，皆係以被上訴人丙○為契約相對人，且系爭土地係丙○基於所有權人身分買回與出售，與被上訴人乙○○無涉，上訴人訴請被上訴人乙○○連帶負責，自屬無據。
㈦、被上訴人丙○係以六百一十六萬八千六百零二元向台北市政府承購。
㈧、尚上不動產鑑定公司所為鑑定報告書，其鑑價對象係座落台北市○○區○○段五小段六六三地號土地，各共有人共同擁有之所有權之全部，而非被上訴人個人就上開土地所擁有之部分所有權為鑑價，然土地所有權一部與全部之價值，相差懸殊，非可同論。且被上訴人於七十六年十一月十一日向台北市政府買回系爭土地，依平均地權條例第七十三條之規定，買回人需於一年內申請建照興工建築，逾期不建築，亦不報准延期建築者，政府得照原價收回，上述延期建築之期限不得逾六個月。當時收購系爭土地之林慶壽早已向其他共有人收購系爭土地，而明知此一事實，則在上訴人僅持有一部份持分、根本不能自行興工建築之前提下，上訴人除將系爭土地出售予林慶壽外，別無他法，而林慶壽自其他共有人間早已得知被上訴人買回系爭土地之價格，每坪僅六萬元，林慶壽怎可能花費每坪六十一萬元之代價，向被上訴人收購系爭土地？況系爭鑑定報告所採用為比價標準之案例一即國揚公司於七十八年二月向陳杭等三人購入系爭土地所有權全部之價格為七十五萬八千元，姑不論國揚公司為抬高股價，極有可能浮報買賣價格，而影響該資料之正確性，亦無買賣契約足以考核所報價格真偽，鑑價報告忽視林慶壽收購全部十七人共有之應有部分後，轉售陳杭等三人，陳杭等三人再轉售與國揚公司圖利，如依鑑價報告書之意見，相較於被上訴人買回之價格每坪六萬元，被上訴人轉售系爭土地應有部分未及十分之一，每坪價格高達六十一萬元，獲利竟達十倍，而林慶壽與陳杭等三人，轉售系爭土地所有權之全部，二手共同獲利每坪僅十四萬八千元（即七十五萬八千元減去六十一萬元），顯不符情理。
理 由
甲、程序方面：
一、上訴人提起上訴後復追加依民法第二百二十六條規定，請求被上訴人連帶賠償給付不能之損害，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項準用同法第二百五十五條第一項第二款規定，自應予准許。
二、被上訴人雖抗辯上訴人前已於七十六年七月十七日以同一之信託物返還請求權訴請被上訴人丙○將優先承買權移轉登記與上訴人，經判決上訴人敗訴確定，上訴人再以同一訴訟標的請求被上訴人丙○返還信託物財產，顯已違反一事不再理之原則，並提出原法院七十六年度訴字第四九五七號、本院七十七年上字第六四號、最高法院七十七年度台上字第一三九一號民事判決為證；惟查，上訴人前開訴訟係依契約之約定請求丙○移轉登記系爭土地之優先買回權，與本件上訴人依信託契約請求權、侵權行為損害賠償請求權、債務不履行損害賠償請求權、不當得利返還請求權，請求被上訴人丙○、乙○○連帶為金錢之賠償，其訴之聲明、為訴訟標的之法律關係均不同，並非同一事件，自無違反一事不再理原則之適用，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○為其兄，被上訴人丙○為乙○○之配偶，伊與被上訴人乙○○民國（下同）於五、六十年間，合夥從事不動產投資，嗣因故於六十八年間協議拆夥結束合夥事業並進行合夥財產之分析，經雙方分析合夥財產之結果，坐落台北市○○區○○段五小段第五九四、五九四之一、五九六、五九六之一地號等四筆土地，原屬合夥團體所有借名登記於被上訴人丙○名下之土地分配予上訴人。惟因上訴人當時不便辦理過戶，乃與被上訴人協議仍將上開四筆土地信託登記在被上訴人丙○名下。至七十三年十月十二日，台北市政府為發展都市建設及開發新社區，實○○○區○○○路東北側地區區徵收，上開四筆土地均為台北市政府公告徵收，因被上訴人丙○因係該四筆土地之受託登記名義人，故土地徵收補償費及依平均地權條例第五十四條、第五十五條之規定，優先買回台北市○○區○○○路東北側第七配售區三０二平方公尺土地之權利，皆由被上訴人丙○出面行使，詎被上訴人丙○僅將該補償費交予上訴人，拒不移轉優先買回配售土地之權利。嗣七十六年十一月間被上訴人丙○以其名義取得前開第七配售區土地三０二平方公尺土地（即台北市○○區○○段五小段六六三地號土地，權利範圍302/3152；以下簡稱系爭土地）之所有權後，被上訴人等復於七十七年三月十一日不依上訴人指示擅自將前開配售之土地出售與訴外人林慶壽，系爭土地已無法移轉所有權登記與上訴人，經上訴人以七十六年間訴請被上訴人移轉系爭土地優先買回權之訴訟或以本件訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思，爰依借名登記契約終止後之所有物返還請求權、民法第二百二十六條、第二百二十七條債務不履行損害賠償請求權、民法第一百八十五條第一項共同侵權行為請求權、民法第一百九十七條第二項之不當得利返還請求權，求為命被上訴人應連帶給付上訴人六千七百零八萬四千元（即出售土地價款七千三百零八萬四千元扣除被上訴人購買系爭土地支出六百萬元價款），並自出售第三人林慶壽之日即七十七年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
（上訴人於本院審理中減縮為五千零二十萬八千二百四十元，利息部分減縮自七十七年三月三十一日起算。)
二、被上訴人則以：㈠坐落台北市○○區○○段五小段第五九四號等四筆土地原即被上訴人丙○所有，並非上訴人與被上訴人乙○○之合夥財產，被上訴人同意移轉予上訴人，以補上訴人分析合夥財產之不足，且無不能移轉之情，被上訴人丙○與上訴人間並無信託關係或借名登記契約存在；縱兩造間有借名登記關係存在，因無其他積極信託行為，亦屬無效。㈡被上訴人丙○將上開被徵收土地之補償費交付上訴人受領後，即已履行分產契約之全部義務，上訴人並無主張不完全給付或給付不能之餘地。㈢土地法第二百十八條所規定之優先承買權，乃法令上賦予土地登記名義人之公法上地位，並非期待權，不屬信託財產，且該四筆土地係因上訴人遲未辦理過戶致遭政府徵收，被上訴人並無可歸責之事由。㈣被上訴人丙○基於原土地所有權人地位，取得優先承買權，出資購買系爭土地並予出售，亦無侵權行為、不當得利可言，況該侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效。㈤上訴人不論主張信託關係或類似借名登記之無名契約，皆係以被上訴人丙○為契約相對人，且系爭土地係丙○基於所有權人身分買回與出售，與被上訴人乙○○無涉，上訴人訴請被上訴人乙○○連帶負責，自屬無據等語，資為抗辯。
三、查，上訴人主張其與被上訴人乙○○為兄弟，二人於五、六十年間，合夥從事不動產投資，嗣因故於六十八年間協議結束合夥事業並進行合夥財產之分析，坐落台北市○○區○○段五小段第五九四等四筆土地，原屬合夥團體所有而登記為被上訴人丙○名義之土地分配予上訴人，惟在辦理所有權移轉登記之前，於七十三年十月十二日，台北市政府為發展都市建設及開發新社區，實○○○區○○○路東北側地區區徵收，致上開土地及其上改良物均為台北市政府公告徵收，因被上訴人丙○為該四筆土地之名義所有權人，由伊出面領取土地徵收補償費後，交付予上訴人受領等事實，為兩造在原審所不爭執，並有土地登記簿謄本、台北市政府地政處公告附原審卷可稽，自堪予採信。被上訴人在本院審理中雖辯稱：上開四筆土地原即為被上訴人丙○所有，並非上訴人與被上訴人乙○○之合夥財產，被上訴人僅同意移轉予上訴人，以補上訴人分析合夥財產之不足而已云云；惟依被上訴人在原審八十七年六月二十六日提出答辯㈢狀一即明載，上開四筆土地原屬合夥團體所有，兩造於合夥關係存續中，所購買之不動產，為節稅之目的，有將不動產登記在上訴人之妻林淑卿或被上訴人丙○名下等情 (見原審卷第一三二頁反面) ，足見上訴人主張上開四筆土地雖登記為被上訴人丙○名義，但原係其與被上訴人乙○○之合夥財產，為真實可採。
四、上訴人雖主張其與被上訴人乙○○分析合夥財產時，因其無自耕農身份及節稅等原因，不便辦理過戶，故與被上訴人二人約定，仍借用丙○名義登記為所有權人，兩造間成立類似委任之借名登記土地契約等語；惟為被上訴人所否認，就此積極事實，上訴人自負有舉證證明之責任。經查：
㈠、上訴人並不爭執於分析合夥財產時，被上訴人乙○○即將上開四筆土地之所有權狀正本四張及其他辦理過戶所需文件交付予上訴人，上訴人亦同時交付登記在其妻林淑卿名下之十一筆土地所有權狀正本及印鑑證明、戶口名簿等文件予被上訴人，並有被上訴人提出之上開書證附原審卷第一三五至一四七頁可參；上訴人於七十六年間對被上訴人丙○提起土地所有權移轉登記訴訟，亦係本於前開合夥財產分配之協議，主張丙○應將優先買回土地之所有權移轉與上訴人，始終未提及將上開四筆土地所有權仍信託登記丙○名義，與被上訴人間另有信託或借名登記之合意，此觀原法院七十六年度訴字第四九五七號、本院七十七年上字第六四號民事判決所載上訴人陳述之事實至明。由此可見，兩造當時之真意應係約定各自辦理所有權移轉登記，將分配所得之財產分別由丙○、林淑卿之名義直接辦理移轉登記，因此，上訴人乃依此協議起訴向丙○請求移轉登記，尚難認兩造間有何信託或借名登記之委任契約存在。至上訴人主張係因無自耕能力及節稅，故仍借用被上訴人丙○之名義，此乃其個人片面之事由，不足以憑認被上訴人與其就此意思表示合致。
㈡、被上訴人丙○在原法院七十六年度訴字第四九五七號審理中固答辯稱：「系爭四筆土地屬被告乙○○所有，．．原告曾與被告配偶約定，應將座落台北市○○○路房屋移轉被告配偶時，被告才願將系爭土地移轉登記於原告．．」 (見原審卷第一○五至一○七頁) ，惟由此內容以觀，亦不足以認定被上訴人於分析合夥財產後，仍與上訴人約定借用被上訴人丙○名義登記。再者，被上訴人丙○於上開四筆土地被徵收後，將補償費交付上訴人受領，即係為履行合夥財產分析時之協議，亦不能據此為上訴人主張有委任關係存在之有利證明。
㈢、上訴人既未能舉證證明兩造間確有成立類似委任之借名登記土地契約存在，被上訴人乙○○於分析合夥財產，經上訴人同意上開四筆土地由丙○直接移轉予上訴人，並交付辦理過戶之全部文件，即已履行其契約義務，縱上開土地因被徵收致不能移轉登記，亦非可歸責於乙○○，其自無因不完全給付及給付不能，應負債務不履行損害賠償責任之可言；且系爭土地係丙○基於所有權人身分買回與出售，本與被上訴人乙○○無涉，此外上訴人復未舉出任何證據證明被上訴人乙○○有何侵權及不當得利之情事，亦無權請求其賠償損害及返還不當得利。是則，上訴人請求被上訴人乙○○給付部分，均無理由。
五、關於上訴人請求被上訴人丙○賠償損害及返還不當得利部分：
㈠、查，七十三年十月十二日，台北市政府為發展都市建設及開發新社區，實○○○區○○○路東北側地區區徵收，上開四筆土地均為台北市政府公告徵收，被上訴人丙○依平均地權條例第五十四條、第五十五條之規定，於七十三年十一月申請優先買回系爭土地，嗣於七十六年十一月間以六百一十六萬八千六百零二元承購取得系爭土地所有權，即於七十七年三月十一日將系爭土地出售與訴外人林慶壽，同年三月二十三日辦妥移轉登記，系爭土地已無法移轉所有權登記與上訴人等事實，為兩造所不爭執，並有優先買回土地申請書、買賣契約、土地登記簿謄本在卷足稽，均堪信為真實。茲兩造爭執之重點在於：被上訴人丙○優先買回系爭土地之權利，是否屬於其與上訴人約定應移轉上開四筆土地被徵收後，上訴人可主張之期待權？
㈡、按政府為區段徵收之土地，於重新分段整理後，將土地放領、出賣或租賃時，原土地所有權人或土地他項權利人有優先承受之權。此項優先承受權是由為區投徵收之各級政府將徵收之土地除公共設施用地外，其餘土地經整理分割後分宗標售與需用土地人，原土地所有權人得按其原有土地價值比例優先買回。土地法及修正前平均地權條例第五十四條定有明文。經查，台北市政府為發展都市建設及開發新社區，實施北投百齡五路東北側地區區段徵收，除發放補償費外，並公告徵收範圍內部分住宅用地，將依平均地權條例第五十四條、第五十五條之規定訂定標準由原土地所有權人優先買回自行建築使用，有台北市地政處七十三年十月十二日北市地五字第四一六二一號公告附原審卷第一五至一七頁可稽；此項優先買回權雖需經土地所有權人提出申請，經審核准許，並應支付地價，尚難係土地被徵收之對價；然政府實施區段徵收，重新規劃整理土地，整理後之土地價值必然因而高漲，眾所週知，而土地所有權人得以遠低於市價之價格優先買回，核其性質，亦屬政府因其土地被徵收所造成損害及不便所為之行政補償，此為政府徵收土地時，土地所有權人可得預期之權利，要屬無疑。
㈢、次按政府徵收土地給與出賣人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係出賣人於其所負債務陷於給付不能所發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，買受人非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求讓與。(最高法院八十年台上字第二五○四號判例意旨參照) 本諸同一法理，本件被上訴人丙○所得優先買回整理規劃後土地之期待權，及由此期待權所可得之財產權，自亦得類推適用上開規定。否則，被上訴人丙○本有移轉上開四筆土地所有權予上訴人之義務，雖因土地被徵收致給付不能，惟僅因其仍為登記名義人，而同時有領取補償金及優先買回權，然二者均屬行政補償之性質，基於衡平之法則，除當事人另有約定外，自無僅將補償金部分讓與上訴人而仍保留因行使優先承購權所取得土地之理。參諸最高法院七十八年度台上字第二０六二號判例意旨「受託人因受信託之土地被政府徵收後，除所得之補償費仍為受託財產外，受託人因徵收可自政府獲配之其他期待權，及由期待權所生之財產，亦為信託財產．。」及其全文，亦肯認土地被徵收後之土地配售權利屬於期待權，益見本件被上訴人丙○優先買回系爭土地之權利，係上訴人可主張之期待權。
㈣、上訴人固未能舉證證明其與被上訴人丙○間有類似委任之借名登記契約存在，惟上訴人於分析合夥財產時，已同意由被上訴人丙○直接將上開四筆土地所有權移轉予上訴人，則依其與被上訴人丙○間之約定，於土地被徵收後，除得請求被上訴人丙○給付以其名義領取之補償費外，依前開說明，亦得請求被上訴人丙○以其名義優先買回系爭土地，再將土地所有權移轉予上訴人，至買回土地所應支付之地價，則屬上訴人應負之義務。茲查，台北市政府地政處於七十三年公告徵收上開四筆土地時，公告內即揭明除發放補償費外，土地所有權人並有優先買回規劃後土地之權利，此為被上訴人丙○與上訴人所明知，故七十三年十一月三日丙○及上訴人之妻林淑卿同時申請優先買回，被上訴人丙○之申請書除丙○、國民身分證統一編號、住址係其女蔡淑真所填寫外，其餘由上訴人親筆，並加註聯絡地址為上訴人住址即台北市○○○路○段○○○巷○號，以同一信封寄送台北市政府地政處，七十四年一月二十四日台北市政府核准函亦係寄交上訴人，有申請書、信封、台北市政府地政處七四、一、二四北市地五字第四五七六號函在卷可按，(見本院卷第一一一至一一三頁，原審卷第一八、一九頁)足證被上訴人丙○亦知其有配合上訴人出面申請，優先買回系爭土地之義務，故上訴人均參與其申請買回事宜。被上訴人丙○優先買回系爭土地後，理應以其承購價格移轉登記予上訴人，詎伊竟於上訴人提起土地所有權移轉登記訴訟中，在七十七年三月十一日將系爭土地出售予訴外人林慶壽，並移轉登記完畢，則上訴人主張此係因可歸責於被上訴人丙○之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條規定請求被上訴人丙○賠償債務不履行之損害，自屬有據。
㈤、至於上訴人得請求被上訴人丙○賠償之金額，經本院囑託國聯不動產股份有限公司、尚上不動產鑑定公司鑑定系爭土地在七十七年三月間之市價，二公司鑑定之結果差距甚大，兩造對鑑定報告均有質疑。本院查：國聯不動產股份有限公司之鑑價取樣係以七十五年、七十六年系爭土地整理規劃尚未完成時之成屋價格，依土地開發分析法鑑價，並未取樣類似之同地段、同使用分區土地價格，且系爭土地三面臨路且面臨六十米之承德路，國揚建設股份有限公司於七十八年一月係以每坪七五八○三三元購買系爭土地，有上訴人提出之國揚建設七十七年度第三季財務報表暨查核報告書附本院卷第二二八頁足參，可見國聯不動產股份有限公司鑑定系爭土地在七十七年三月間之市價為每平方公尺七四七一七元，顯然過低。而尚上不動產鑑定公司則採用市場比較法，收集與系爭土地近鄰地區或同一供需圈內之類似地區，選擇與系爭土地相類似之不動產買賣實例，就區域因素及個別因素為比較，其中所選擇之銷售實例即包括國揚建設股份有限公司購買系爭土地之價格、同小段六二六之一七十七年四月之成交價、同段四小段三七二之二號土地七十八年四月之成交價等，認系爭土地地形近似正方形，且位於北市進出關渡、淡水之交通要衝，區域及個別條件良好，評估其在七十七年三月間之市價為每平方公尺一八六一二○元，應較符合當時之市價。被上訴人雖以該公司所為鑑價對象係座落台北市○○區○○段五小段六六三地號土地全部，非對被上訴人個人就上開土地所擁有之部分所有權為鑑價，且如依鑑價報告書之意見，被上訴人轉售系爭土地應有部分未及十分之一，獲利竟達十倍，而林慶壽與陳杭等三人，轉售系爭土地所有權之全部，二手共同獲利每坪僅十四萬八千元為由，認上開鑑價不符情理；惟被上訴人丙○始終拒絕提出出售系爭土地予林慶壽之資料，亦不願說明其出售之價格，若伊認上開鑑價過高，不符實情，何以不提出對其有利之證據以供審酌？復不查報林慶壽之正確地址以供傳證，並一再堅稱無再送鑑定之必要，不願陳報任何其認為公證可信之鑑定機關，則本件調查途徑已窮，被上訴人再事任意指摘上開鑑定報告，自不足為取。
㈥、綜上，上訴人主張以尚上不動產鑑定公司鑑價之每平方公尺一八六一二○元計算其因被上訴人丙○給付不能所受之損害，固屬可採；惟上訴人係以三百零二平方公尺計算其損害共為五千六百二十萬八千二百四十元，然被上訴人丙○出售予林慶壽之土地依附原審卷第一六○頁之買賣所有權移轉契約書所載雖包括同小段六三一之三號土地，但不在上訴人主張範圍內，且上訴人主張丙○所買回之系爭六三三號土地（即第七配售區），其總面積原即為三○二二．一二平方公尺（見原審卷第一三一頁反面），可見該六三一之三號土地亦非自六三三號分筆而來，丙○應有部分為三一五二分之三○二，則就系爭六三三號土地，其所有面積僅為二
八九．五五五九平方公尺，依每平方公尺一八六一二○元計算，再扣除上訴人不爭執之丙○因買回系爭土地所支出六百一十六萬八千六百零二元地價，上訴人所受損害為四千七百七十二萬三千五百四十二元。(0000000×二八九．0000－0000000＝00000000）
六、從而，上訴人請求被上訴人應連帶給付上訴人五千零二十萬八千二百四十元，及自七十七年三月三十一日 (系爭土地已於七十七年三月二十四日移轉登記予林慶壽) 按週年利率百分之五計算之遲延利息。在請求被上訴人丙○給付四千七百七十二萬三千五百四十二元及其遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，非有理由，應與其假執行之聲請併予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人主張之各項請求權乃競合之合併，其依債務不履行損害賠償請求權請求被上訴人丙○賠償損害，既有理由，自無庸審究其餘請求權是否有理由。又本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。