臺灣高等法院民事判決 87年度重上字第385號上 訴 人 乙庚○○股份有限公司
公司)法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳適庸律師複 代理人 簡旭成律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 劉樹錚律師複 代理人 蔡炳楠律師上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國87年10月7日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第614號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（未上訴部分除外）廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段一小段七０五之一號土地上如附件一複丈成果圖所示甲面積三十二平方公尺上之圍牆、花台、水池等；乙部分面積十一平方公尺通道（空地），合計四十三平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾貳萬貳仟伍佰陸拾參元，及其中玖拾捌萬伍仟玖佰貳拾參元，自民國八十七年六月三十日起至清償日止；其餘伍拾參萬陸仟陸佰肆拾元，自民國八十七年十二月三十一日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國八十八年一月一日起至遷讓、返還土地之日止，按日給付上訴人新台幣玖佰捌拾元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加部分），由被上訴人負擔百分之九十七，其餘由上訴人負擔。
本判決第二、三、四項於上訴人以新台幣伍佰零玖萬肆仟貳佰元或等值之華南商業銀行可轉讓定存單供擔保後，得假執行；但被上訴人以新台幣壹仟伍佰貳拾捌萬貳仟伍佰陸拾參元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
壹、程序方面：
一、上訴人原名聯合投資股份有限公司，於民國 (下同) 97年5月29日變更名稱為乙庚○○股份有限公司 (參本院卷㈢第30頁之公司變更登記表 )，應逕列變更後之名稱為當事人。又，上訴人之法定代理人原為甲○○，嗣於96年5 月30日變更登記為丙○○，其已具狀聲明承受訴訟，此有上訴人公司變更登記表及民事聲請狀在卷可稽（見本院卷㈡第126至128頁），核無不合，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查，上訴人於87年5 月27日提起本件訴訟時，為坐落臺北市○○區○○段1小段705之1地號土地 (下稱系爭土地)之所有權人 (權利範圍為全部)，嗣於本院訴訟繫屬中將其應有部分100分之99之所有權移轉登記予第三人，目前系爭土地由上訴人、第三人甲Ｕ○、甲Ｊ○、甲Ｋ○、ｙ○○、Ｚ○○、乙卯○、甲Ｒ○、甲甲○、甲ｖ○、ｎ○○、甲申○、ｊ○○、ｋ○○、甲ｌ○、甲Ｘ○、Ｌ○○、申○○、地○○、甲亥○、卯○○、乙乙○、乙子○、甲Ｂ○、ｆ○○、甲子○、Ｈ○○、Ｉ○○、甲ｄ○、子○○、甲玄○、甲ｙ○、甲ｚ○、甲丙○、丁○○、Ｖ○○、戊○○、ｅ○○、甲壬○、ｏ○○、ｑ○○○、ｐ○○、ｕ○○、Ｑ○○、Ｓ○○、Ｔ○○、甲巳○、甲庚○、甲己○、甲Ｔ○、甲地○、甲Ｑ○、甲Ｗ○、ｍ○○、ｇ○○、乙壬○、甲ｋ○、ｚ○○、甲丑○、甲寅○、未○○、ｌ○○、甲ｍ○、甲Ｚ○、甲Ｃ○、甲ｕ○、甲Ｇ○、ｘ○○、Ｕ○○、甲ｂ○、甲ｅ○、甲ｇ○、Ｐ○○、Ｙ○○、Ｘ○○、甲ｔ○、Ｎ○○、Ｗ○○、甲戊○、甲卯○、Ｇ○○、午○○、甲ｉ○、乙戊○、甲Ｄ○、乙丙○、甲ｃ○、癸○○、乙巳○、乙寅○、乙丑○、ｖ○○、乙辰○、甲ｈ○、甲ｗ○、甲ｓ○○、周素貞、甲ａ○、乙丁○、甲癸○、ｈ○○、Ｄ○○、甲宇○、甲未○、ｒ○○、甲辛○、甲天○、甲丁○、宙○○、酉○○、Ｋ○○、甲Ｍ○、甲戌○、李芳蘭、亥○○、庚○○、Ｒ○○、甲ｑ○、乙己○、Ｊ○○、Ｃ○○、甲黃○、甲Ａ○、甲Ｎ○、甲ｆ○、甲辰○、壬○○、甲午○、甲Ｏ○、宇○○、甲Ｉ○、甲酉○、戌○○、ｔ○○、ｉ○○、甲Ｈ○、甲Ｙ○、天○○、ｗ○、甲ｏ○、ｂ○○○、己○○、ｃ○○、乙癸○、甲Ｌ○、甲ｐ○、ｓ○○、ｄ○○、丑○○、Ｆ○○、甲Ｅ○、甲ｒ○、甲ｊ○、甲宙○、甲Ｖ○、乙辛○、Ｏ○○、甲Ｐ○、ａ○○、巳○、寅○○、辰○、乙甲○、黃○○、玄○○、Ａ○○、甲Ｓ○、甲乙○、Ｂ○○、Ｅ○○、甲Ｆ○、Ｍ○○、辛○○、甲ｎ○、甲ｘ○等175人(除上訴人外，其餘稱甲Ｕ○等174人)，有土地登記謄本可參（見本院卷㈢第74至112頁)，本院依民事訴訟法第254條第4項規定發函通知甲Ｕ○等174人，甲Ｕ○等174人未於收受通知後作願意承當訴訟之表示。而依上開民事訴訟法第254條第1項規定，本院仍得對上訴人為判決，併此敘明。
三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
查本件上訴人於原審係請求：「㈠被上訴人應將其占有之臺北市○○區○○段1小段705-1地號土地全部面積共計43平方公尺騰空地上物遷讓返還上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2,102,764元 ，及自82年6月1日起至遷讓返還完畢之日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供現金或華南商業銀行儲蓄部可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行」，原審判決駁回後，上訴人提起上訴，並追加起訴聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段1小段705-1地號土地全部面積共計43平方公尺，騰空地上物，遷讓返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人1,905,623元；被上訴人應自88年1月1日起至遷讓返還完畢日止，按日給付上訴人1,225元。 ㈣願以現金或等值之銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行」 (見本院卷㈠第16頁 )。嗣於96年9月11日就利息部分，追加聲明「㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段1小段705-1地號土地上如附件1 所示甲、乙部分面積共計43平方公尺，地上物拆除，將土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人1,905,623元，及其中1,234,823元部分應自87年6月30日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；其餘670,800元部分應自88年1月1日起至清償日止，均年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自88年1月1日起至遷讓返還完畢日止，按日給付上訴人1,225元。㈤願以現金或等值之銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行」 (見本院卷㈡第136頁)。於96年9 月21日又追加利息部分，聲明「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段1小段705-1地號土地上如附件1 所示甲、乙部分面積共計43平方公尺，地上物拆除，將土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人1,905,623元，及其中1,234,823元部分應自87年6月30日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；其餘670,800元部分應自87年12月31日起至清償日止，均年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自88年1月1日起至遷讓返還完畢日止，按日給付上訴人1,225元。㈤願以現金或等值之銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行」 (見本院卷㈡第138頁、第204頁、卷㈢第114頁)。核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，亦無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭土地為伊所有，被上訴人無合法占有之權源，竟在系爭土地如附件1 所示編號甲、乙部分面積共計43平方公尺之土地上建造圍牆、花台、水池等地上物及通道，自屬無權占有等情，爰依民法第767條、第179條規定，求為命被上訴人騰空系爭土地上之地上物及將系爭土地返還予伊，並給付伊2,102,764元，及自82年6月1 日起至遷讓返還完畢之日止，按週年利率5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：伊所有門牌號碼臺北市○○街○○號房屋 (下稱27號房屋)，係伊配偶林白堅 (已歿)於53年間經徵得當時臺北市○○區○○段130、133、133-1等3筆地號土地之原所有人之同意，於上開土地建造完成，並未包含原地號○○區○○段○○○○○○○號 (即現今705-1地號)土地，且該建築基地鄰接慶城街道路，其建築線所在位置為當時慶城街道路邊(○○○區○○段○○○○號土地)，27號房屋自53年興建迄今位置皆未改變。是以，27號房屋建築基地從未包含上訴人所有之系爭土地 (重測前為133-24地號 )。現今地政機關測量結果雖認為上訴人所有之系爭土地位移伊所有之27號房屋基地內，惟該結果係因67年重測錯誤而導致，上訴人本於錯誤之測量請求伊返還土地，自屬無理由。更何況，27號房屋原所有人林白堅於建造房屋之際，已取得臺北市○○區○○段○○○○號土地 (即系爭705-1地號土地之前身 )之原所有人之同意，如係物權性關係，上訴人自應承受，不得請求拆屋還地；如係基於債權性契約關係，應可類推適用民法第796 條規定，認上訴人買受系爭土地時明知越界，自有忍受義務。另上訴人以申報地價10% 計算請求伊給付不當得利之數額，實屬過高等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並擴張訴之聲明，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段1小段705-1號土地上如附件1 所示甲、乙部分面積共計43平方公尺，地上物拆除，將土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人1,905,623元，及其中1,234,823元部分，自87年6月30日起至清償日止；其餘670,800元部分，自87年12月31日起至清償日止，均按年利率5%計算之利息（逾上開金額本息部分未上訴）。㈣被上訴人應自88年1月1日起至遷讓返還完畢日止，按日給付上訴人1,225元。㈤願以現金或等值之銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實㈠坐落臺北市○○區○○段○○○○號土地於53年7月7日分割為
中崙段133、133-3至133-6地號；中崙段133-4地號土地於55年6月28日分割為中崙段133-4、133-18地號；中崙段133-18地號土地於57年4月1日分割為133-18、133-24地號；中崙段133-24地號土地於67年6月23日實施重測公告，69年4月17日登記，改編為敦化段1小段705地號；705地號於79年11月19日又分割為705地號及705-1至705-4地號。上訴人於83年10月4日輾轉取得敦化段1小段705-1地號土地 (即系爭土地)之所有權等情，有系爭土地登記謄本、臺北市松山地政事務所87年9月10日北市松地三字第8761225200號函及88年1月29日北市松地二字第8860102000號函所檢送之土地登記簿及敦化段1小段705地號土地沿革表可稽 (見原審卷第10頁、外放證物)。
㈡系爭土地原由上訴人1人單獨所有，嗣於95年8月31日、95年
9 月18日、95年11月3日、96年3月12日、96年12月20日、97年3月12日、97年5月21日、97年5月22日、97年6月27日、97年9月15日、97年9月16日、97年12月19日、97年12月25日變更登記為上訴人與訴外人甲Ｕ○等174人共有等情 ，有土地登記謄本可稽 (見原審卷第10頁、本院卷㈢第74至112頁)。
㈢坐落臺北市○○區○○段1 小段703、706地號土地及其上門
牌號碼臺北市○○街○○號房屋為被上訴人所有，有建築改良物登記簿可稽 (見本院卷㈠第202-209頁)。
㈣27號房屋原為林白堅於53年4月1日、同年5月18日經徵得臺
北市○○區○○段130、133、133-1地號土地原所有人之同意，於上開土地建造完成，取得建造執照及使用執照，並於54年7月17日為第一次所有權登記，被上訴人於79年5月19日因繼承而取得27號房屋之所有權等情，有臺北市政府工務局53營400 號建造執照全卷影本、土地使用權證明書、建築改良物登記簿可稽 (見本院卷㈠第40至45頁、第202-209頁、外放)。
五、兩造土地之經界，業經判決確定為如附件2所示之C、D點之連接線：
㈠查被上訴人所有27號房屋坐落於703、706號土地上，該706
號土地依地籍圖所示，與上訴人所有705-1號土地相鄰，而705-1號土地係於79年11月19日分割自同小段705號土地，705號土地○○○區○○段第133-24號土地於67年6月23日實施地籍圖重測公告，69年4月17日登記變更而來，該133之24號土地前係於57年3 月30○○○區○○段第133-18號土地逕為分割所得。至被上訴人所有706號土地○○○區○○段○○○○○○號、133-1號土地於68年3月2日因實施地籍圖重測合併入同段130-1號，改○○○區○○段○○○號，嗣因買賣，再於69年10月28日分割為706號土○○○區○○段○○段○○○ ○○號土地等事實，為兩造所不爭，復有地籍圖、建物及土地登記簿謄本、兩造土地號沿革圖及說明等件附卷可證（見原審卷第10頁、外放證物)。
㈡重測前同市○○區○○段○○○號土地，於53年間 ，原臺北地
政事務所因配合實施都市平均地權，辦理逕為分割測量，分割出133-3、133-4、133-5、133-6號土地。55年間臺北市政府為改善交通，打通慶城街（都市計畫第51號道路），因重測前中崙段133-4 號土地跨越長春路與慶城街兩道路，臺北市地政事務所乃於55年5月11日辦理分割，分割出中崙段133-18號土地，即屬慶城街道路用地。嗣該所於57年3月30日配合都市平均地權，再度辦理有關長春路與慶城街道路之逕為分割測量，分割結果，慶城街道路邊線向東移動，中崙段133-18號逕為分割出133-24號，分割後中崙段133-24號改屬非道路用地。嗣60年間臺北市政府工務局為處理歷年收購未結案件，臺北市松山地政事務所邀集工務局於同年8 月24日現場勘測，並以該所60年9月4日北市松地事2 字第4440號函檢送檢測成果圖予工務局，當時現場道路邊線核與57年之分割成果相符。67年辦理地籍圖重測地籍調查時，因臺北市政府收購之中崙段133-24號土地，與鄰接土地同段133-3、133-8、133-9、133-10地號間界址，除133-8地號土地所有權人訴外人陳世鎮指認以建築線為界外，其餘所有權人均指認以「參照舊圖移繪」，臺北市政府與陳世鎮之指界不一致，且林白堅於重測成果開始公告亦主張其土地應連接慶城街，以建築線為界。另訴外人廖兩家等10人共有之中崙段130地號（位於林白堅所有土地西側），與林白堅所有中崙段130-1、133-1、133-10號土地間界址，因林白堅指認以「參照舊圖移繪」，另廖兩家等10人認依雙方原訂契約以實地圍牆為界，雙方指界亦不一致。經臺北市地籍重測界址糾紛協調會於68年8 月14日協調上述當事人，惟協調不成立。嗣臺北市政府地政處就相關資料及當事人提出之證明文件裁處，結果略為臺北市政府土地（中崙段133-24號）係在林白堅土地（中崙段130-1、133-1、133-10號）○○○鎮○○○○○段○○○○○號）與慶城街西建築線間臨建築線之建築用地，亦即林白堅與陳世鎮之土地並未臨建築線，故將新舊圖套繪比較原重測移繪位置並無錯誤。裁處後臺北市○○○○○段○○○○○○號）、林白堅（中崙段130-1、133-1、133-10號）○○○鎮○○○段○○○○○號）均未依土地法第46條之2規定，準用同法第59條第2 項規定，於接到調處結果通知書後15日內訴請司法機關審理，測量大隊乃依調處結果，將臺北市政府土地及陳世鎮土地辦理地籍圖重測，重測後中崙段133-24號改編為敦化段1小段705號（嗣經一般申請分割，分割出敦化段1小段705-1號與系爭706號相鄰），並經該大隊以69年1月22日以北市地測3字第703號函移請臺北市松山地政事務所辦理標示變更登記。至林白堅所有土地，則因尚與廖兩家等10人間界址糾紛，且廖兩家等人已向法院申請調解，故未一併送地政事務所辦理標示變更登記。
㈢廖兩家等10人雖就與林白堅界址紛向法院申請調解，惟調解
不成立，且未於法定期限內訴請司法機關審理，經其代理人於69年 9月17日函請依調處結果辦理標示變更登記，並副知林白堅，嗣測量大隊再依原調處結果辦理重測，中崙段130-
1、133-1、133-10號等3 筆土地合併辦理重測，重測後改編為敦化段1 小段706號，該大隊以69年10月1日北市測督字第11505號函移請臺北市松山地政事務所辦理標示變更登記 ，嗣因買賣，再向臺北市松山地政事務所申請西側分割出706-1號土地。有測量大隊關於處理703等地號土地案件卷宗可稽（見本院95年度重上字第412號定不動產界線外放證物），足
證本件705-1號與706號土地於67年辦理地籍圖重測時，被上訴人之配偶林白堅即主張706號土地（合併前為中崙段130-1、133-1、133-10號）與705之1號土地（斯時為中崙段133-2
4 號），應以建築線為界，經測量大隊依舊地籍圖查對，中崙段133-24號係在林白堅土地與慶城街西建築線間臨建築線之建築用地，亦即林白堅之土地並未臨建築線，故將新舊圖套繪比較原重測移繪位置並無錯誤。臺北市地政處並依此調處結果，通知被上訴人配偶林白堅，因林白堅未另訴請法院審理，測量大隊乃依調處結果，將上述臺北市政府土地辦理地籍圖重測，移請臺北市松山地政事務所辦理標示變更登記。
㈣測量大隊於89年間再行施測結果，仍與前開臺北市政府地政
處於68年調處之結果相同，有該大隊89年7月5日北市地測3字第8960319700號函文在卷可按（見原審法院94年度北重訴字第2號第281-285頁），亦即705-1號與706號土地之經界為地籍圖上之地籍線亦即附件2 所示C、D點之連接線，並確認67年間地籍圖重測成果並無錯誤。
㈤本院95年度重上字第412號定不動產界線審理時 ，證人即臺
北市政府建管處建照科工程員林芝羽亦證稱建管處建照科僅負責建照審查工作，而核發建造執照之前，建照科亦無庸至現場履勘鑑界等語（見原審94年度北重訴字第2號第41-46頁），本件27號房屋於申請建造執照及使用執照時，並無現場鑑界測量之資料，自難以建築線之指定，證明27號房屋於53年建築時，即全部坐落於申請建築之基地上，而無越界之情事，同理慶城街21號、23號及25號房屋亦然，是被上訴人抗辯27號房屋於53年建築時，其基地前緣緊臨建築線之慶城街道路與水溝，今卻不連接慶城街及建築線，故地政機關67年土地重測錯誤，致705-1 號土地位移至27號房屋之基地內云云，自不可採。本院依據上述情形，判決705-1、706號土地於67年間地籍圖重測結果並無錯誤，該2 筆土地之經界線，即為67年間地籍圖重測後，經臺北市松山地政事務所為標示變更登記之地籍界線，亦即附件2 所示C、D點之連接線，嗣經最高法院於97年10月9日以97年度台上字第2133 號判決駁回被上訴人之上訴而告確定，故兩造土地之經界，業經判決確定為如附件2 所示之C、D點之連接線。
㈥地籍圖之重測，因其測量技術及使用儀器遠較日據時期精密
優良，又數十年來，土地因人為或天然地形變遷，界址與原地籍圖不符，加以複丈時誤差之配賦，致使重測前後土地面積發生增減，除有指界錯誤或測量錯誤等情事外，殊難僅以重測前後面積之增減認定重測是否錯誤。查，67年重測前，臺北市政府所有之中崙段133-24號土地面積為242 平方公尺，重測後變更地目編為705號，面積減少為206平方公尺，故被上訴人抗辯其土地短少面積之原因係重測錯誤，將被上訴人所有705之1號土地移入706號土地內云云 ，亦無可採，併予敘明。
六、被上訴人並無占有系爭土地之正當權源：㈠按，使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上
訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利（最高法院59年台上字第2490號判例參照）；同意使用土地之法律關係亦同。查系爭慶城街27號建物原所有權人林白堅於53年興建系爭建物時，固已得當時建築基○○○區○○段130 地號土地所有權人廖兩博等10人、同段133 地號土地所有權人張阿登等12人及同段133之1地號土地所有權人台灣省瑠公農田水利會之同意，並出具土地使用權證明書始興建，有土地使用權證明書3紙在卷可按（見本院卷㈠第40-45頁）。然建築基地與建築線應相連接（建築法第42條參照），被上訴人之被繼承人林白堅申請建築執照，主管機關審查申請之建築基地是否與建築線連接時，因所申請與建築線連接之建築基地，非其所有，故主管機關乃要求系爭土地所有權人出具土地使用同意書，係出於建築管制之要求，與土地所有權無關；土地使用權證明書僅有債之效力，存在於出具者與被證明者之間，不得對抗輾轉取得系爭土地之上訴人（最高法院86年台上字第94號判決參照），故被上訴人抗辯伊係善意占有人應受保護云云，自不可採。
㈡本件並無類推適用民法第796條越界建築房屋之情事：
按，土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物（民法第796條參照 ），其規範之客體為「房屋」，而被上訴人係於系爭土地上構築花台、水池，並以圍牆將系爭土地圍住占用，有複丈成果圖可按（見附件1 所示），其既非房屋越界，自無該條之適用（最高法院59年台上字第1799號、62年台上字第1112號判例參照）；況被上訴人並未舉證證明上訴人「知其越界而不即提出異議」（最高法院45年台上字第931號判例參照），故被上訴人抗辯本件應類推適用民法第796條越界建築房屋之規定云云，亦不可採。
㈢按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
（民法第767條參照 ），茲被上訴人既無占有系爭土地之正當權源，上訴人自得依所有物返還請求權之規定，請求被上訴人將如附件1 複丈成果圖所示甲部分面積32平方公尺上之圍牆、花台、水池；乙部分面積11平方公尺通道（空地），合計43平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人。
七、被上訴人受有相當於租金之利益：㈠按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會
通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又無權占有土地，所獲得之利益係「土地之使用」，而使用他人土地，依社會通念須支付租金，是無權占有人所獲得之利益，應係相當於土地租金之利益，而土地租金之利益，則依土地所處地點、相關位置而應有一定客觀標準。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限 (土地法第97條第1項參照)；又，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定 (最高法院68年台上字第3071號判例參照 )。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額 (最高法院61年台上字第1695號判例參照)。
㈡查，上訴人所有系爭土地，鄰近台北市木柵線捷運南京東路
站，附近有先施百貨、兄弟飯店，工商繁榮，商店林立，交通便捷，生活機能豐富，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及地圖在卷可按（見原審第104頁、本院卷㈢第57頁 ）。另，被上訴人所有之建物，相當老舊，長年荒廢，無人居住，為其所自認 (見本院卷㈢第125頁)，並有相片6幀附卷足稽（見本院95年度重上字第412號卷第252-254頁)。是以，本院斟酌各種情形後，認上訴人請求依土地申報地價年息10%計算相當於租金之利益，尚屬偏高，應調降為年息8%較適當。
㈢爰計算被上訴人受有之利益及其遲延利息如下：
①系爭土地83年7月申報地價為每平方公尺為102,560元；86年
7月申報地價為每平方公尺為104,000元 (見原審卷第29-32頁)。上訴人於83年9月14日取得土地所有權，其得請求已屆期之不當得利，自86年6月30日回溯至83年9月14日止，共2年又365分之290日，此部份之不當得利為985,923元 ( 計算式：43平方公尺X102,560元X8% X 2年又365分之290日=985,923元，元以下捨棄，下同)。自86年7月1日至87年12月31日，共1.5年，此部份之不當得利為536,640元 (計算式：43平方公尺X104,000元X8% X 1.5年=536,640元)，合計1,522,563元 (計算式：985,923＋536,640＝1,522,563)。自88年1月1日起，每日不當得利金額為980元 (計算式：43平方公尺X104,000元X8%÷365=980元)，逾上開部分之請求不予准許。
②又，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項參照）。上訴人於原審87年6 月17日之言詞辯論期日請求遲延利息（見原審卷第35頁 ），就上開應准許之985,923元部分，其嗣後請求自87年6月30日起；就536,640元部分，請求自87年12月31日起，依法定利率給付遲延利息，自屬可採，逾此部分之請求亦不予准許。
八、綜上所述，上訴人本於所有權人地位，依民法第767條、第179條規定，請求被上訴人將如附件1 複丈成果圖所示甲部分面積32平方公尺上之圍牆、花台、水池；乙部分面積11平方公尺之通道（空地），合計43平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人；並給付上訴人1,522,563元；及其中985,923元，自87年6月30日起至清償日止，其餘536,640元，自87年12月31日起至清償日止，均按年利率5%計算之利息；暨自88年1月1日起至遷讓返還完畢日止，按日給付上訴人980元 ，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，從而原審就上訴人請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2、3、4 項所示。就上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。追加部分亦為一部有理由，一部無理由。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，併予駁回。再，被上訴人已自認系爭土地長年荒廢，無人居住 (見本院卷㈢第125頁)，爰不定履行期間，併予敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，被上訴人請求向台北市政府工務局建築管理處調閱建築執照、建築線指示圖、使用執照等文書 (見本院卷㈢第59頁)，因業經本院95年度重上字第412號事件審酌，本院認並無必要，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。