臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第三八０號
上 訴 人 上仁營造股份有限公司法定代理人 林賢良訴訟代理人 陳德義律師複 代理人 李佳蓉律師上 訴 人 移新實業股份有限公司法定代理人 羅文雄訴訟代理人 廖達忠上 訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司
設台北市○○路○號法定代理人 徐有庠訴訟代理人 楊曉邦律師
吳至格律師右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，兩造對於中華民國八十七年七月三十一日臺灣桃園地方法院八十六年度重訴字第四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第一項關於確認上訴人上仁營造股份有限公司對上訴人移新實業股份有限公司如附表所示不動產之法定抵押債權新台幣壹億貳仟萬元存在，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人上仁營造股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人上仁營造股份有限公司上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用均由上訴人上仁營造股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人上仁營造股份有限公司方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，確認上訴人上仁營造股份有限公司對被上訴人移新實業股份有限公司所有如附表所示不動產（有新台幣一億二千七百七十三萬六千五百零三元）之法定抵押權存在。
三、被上訴人移新實業股份有限公司及遠東國際商業銀行股份有限公司之上訴駁回。
四、訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴部分：
（一）本訴上訴人與被上訴人移新實業股份有限公司（下稱移新公司）間，由台灣台中地方法院所發之八十三年度促字第一○四九七號支付命令業經確定，且為移新公司是認。被上訴人移新實業積欠上訴人承攬報酬計新台幣（下同）二億四千七百七十三萬六千五百零三元，為確定之事實；雖被上訴人等於原法院審理時，主張上述承攬報酬已經清償完畢，惟被上訴人等就所主張已為清償而提出之証據，業經原判決認為均不足以作為其已經清償之証明，既彼等所提出之証據不足以証明其等已為清償之主張為真正，即足証明前述支付命令所載之債權額仍然存在。詎原判決既認被上訴人等之主張不能証明為真，卻又認上述承攬報酬超過一億二千萬元部分不存在，其判決顯然違誤。囬
（二）按依正風聯合會計師事務所提出之移新公司八十三、八十四年度財務報告可知，就上述記載觀之，其財務報告載明預收三一六、二六八、○七二元，既稱預收，即已預先收取，既預先收取，自不再有應收帳款之記載，蓋所謂應收帳款乃指中未收取、預收取者，二者含意不同，是其財務報告中第六之記載顯與其第廿八之記載相互矛盾。又該報告係將移新公司應付與上訴人之工程款，與其所稱上仁營造、上仁企業、上揚公司三者應付與移新公司之房地款相抵，實則此三公司均為互不相同之權利義務主體，縱認有應付與移新公司之款項，亦不得與移新公司抵付與上訴人之工程款相抵銷，是其財務報告內容顯然有誤，且其報告內亦未載明相應之依據何在，自不足為據。
（三）另依上述八十三年財務報告第十四頁六、四應收帳款淨額１．之記載，淨額為
一四七、七○九、六九三元，即應向上仁收取一億四千七百七十萬九千六百九十三元；惟其八十四年財務報告第五十三頁，卻於應付帳款見明細表內載為應付與上仁三百八十萬七千元，惟應收與應付之意義完全相反，是顯見八十三年與八十四年之財務報告之內容，兩者相互矛盾，又該等財務報告之記載亦與被上訴人移新公司所為答辯之內容不相符合，是該等財務報告內容顯非實在。
（四）再依前述財務報告內所附之會計師查核報告司知，其各項會計紀錄均僅係抽查，並未逐筆向相關之各公司確實查証，就移新公其八十三年、八十四年財務報告相對以觀，兩者就同一項目同一年度之記載，其記載、金額卻並不相同，且正風會計師事務所之財務報告、宏毅會計師事務所之工作底稿之被上訴人移新公司之陳述三者互不相同，顯見無論係正風聯合會計師事務所所提出彼財務報告、或宏毅會計師事務所所提出之工作底稿，均欠缺正確性，上訴人並否認法等內容之真正。是被上訴人移新公司所積欠上訴人之工程款，自應以台灣台中地方院所發，並已確定之支付命令所載之金額為正確之金額。
（五）上訴人否認被上訴人移新公司及遠東銀行所張之主張及所舉之証據為真正，並否認被上訴人移新公司所為已全數清償工程款之主張及其所提出之証據為真正。縱認被上訴人移新公司所提出之林秀霞等人之支票為真正，仍不足以証明兩造間確有抵付情事。苟有如被上訴人移新公司所述於支付命令確定後已全數抵付事，則移新公司斷無不與上訴人簽立書面契約，以表明如何抵付及抵付情形如何，並收回前述已確定之支付命令，或要求上訴人立具清償據明之理。至被上訴人移新公司所提出為証之轉帳傳票乃其公司之內部文書自無何証明力可言。更何況支付命令所載之工程款金額為二億四千七百七十三萬六千五百零三元是，但依移新公司所述，係以四億九千八百三十七萬一千五百元與上述工程款抵付；依其所述，即溢付逾二億五千萬元與上訴人，此顯與常理有違，且其於本件訴訟中所述之金額，又與其於台灣桃園地方法院八十五年拍字第一八七四號案中所主張溢付之金額一億三千一百九十同零九百廿元不同，及與其於原審所主張溢付三千八百九十二萬零八百四十四元亦不同，俱足見其所為已抵付之主張並非事實，否則何以其歷次主張抵付之金額各不相同。
二、答辯部分：
（一）按建築物必待建築完成，取得使用執照，並於所有權第一次登記後，其餘債務人始得為意定抵押權之設定登記，而法定抵押權抵係於建築完成後不須登記，立即發生，是以法定抵押權之成立生效在先，從而法定之押權之順位必定優先於意定抵押權。蓋因苟非承攬人建造完成該建築物在先，所有物上意定抵押權均無從辦理抵押權之設定登記。是以，被上訴人之法定抵押權，優先於上訴人遠東銀行之意定抵押權殆無疑義。
（二）上訴人遠東銀行認拋棄法定抵押權無須登記，僅依意思表示即生喪失之效力，顯有誤會。縱認被上訴人曾為拋棄之意思表示，亦因未經登記而不生拋棄之效力。
（三）就本件言，縱認拋棄抵押權切結書為真正，亦因斯時建築尚未完成，被上訴人尚未取得法定抵押權人之身分，而屬無處分權人之處分，且非對移新公司而為，復未向地政機關依登記，自不生拋棄之效力；而無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利，最高法院卅三年上字第五○六號著有判例。從而，無論被上訴人於建築完成後，有無明示或默示之相反意思表示，均不可能使無效之行為變為有效。
（四）上訴人移新公司，就世貿財星廣場大樓工程，積欠被上訴人工程款；又羅錫欽受訊問時為移新公司之負責人，此不惟經羅錫欽於上述訊問時陳述明白並有經濟部公司執照及台灣省台中縣政府營利事業登記証亦足証明。嗣羅錫欽雖於應鈞院八十八年十二月廿日訊問時稱在八十三年十月十一日當時差二億多，但實際是在八十四年五月相關憑証彙齊、結算為準。惟其於台灣桃園地方法院拍賣抵押物事件中，其訊問日期為八十四年一月廿日，且法院訊以：工程款有無結算過時，羅錫欽答稱結算過，但因公司財務問題，尚未給付上仁公司等語，顯與其於鈞院所述不同。又依常理而言，苟確有於八十四年五月結算事，則何以移新公司自民國八十六年三月三日本件開始訴訟迄八十八年十二月廿日訊問前，從未提出此項主張，亦從未聲請傳喚羅錫欽以証明有此事，卻於最後一次準備程序再行傳喚羅錫欽後，其始為如上之陳述；又為何移新公司於台灣桃園地方法院八十五年拍字第一八七四號案，原審法院及鈞院審理時所稱之為抵付情形各不相同；況金額既如此龐大，被上訴人已取得經確定之法院支付命令，且既移新公司所明知，則苟確有事後結算事，斷無不立具書面以為憑証之理，惟羅錫欽與稱八十四年五月憑証彙齊結算，卻又提不出何種書面之結算資料以為佐証，凡此均與常理不合，顯見羅錫欽所述實屬虛偽，且羅錫欽原為移新公司之負責人，利害關係稱相一致，其証言顯然偏頗。
（五）本件移新公司對被上訴人主張之債權額並不否認，僅主張因抵銷而消滅，則依最高法院四十三年台上字第十三號判決意旨觀之，即應對其所主張抵銷之事實負舉証之責任，矧依諸常情，苟有抵銷，則必於金額相等後即終止，殊無溢付於後之理，更無溢付鉅額金錢之可能。另移新公司於鈞院審理時，竟稱抵銷後溢付被上訴人二億五千零六百卅四萬九百九十七元，其溢付金額如此之鉅，更與常理相違，是足徵並無抵銷事。再者，苟移新公司有於八十三年四月十三日以四千萬元抵付工程款，及於八十三年十一月廿六日、以二億元抵付工程款事，則何以其於原法院審理時從未提及此事，其當時之負責人羅錫欽於八十四年一月廿日、原法院八十三年拍字第一三九六號案訊問時亦未提及此事，況其所提出之証據，亦不足以証明即係抵銷工程款。
（六）被上訴人未受上訴人移新公司之委託，代理移新公司受領林秀霞、彭有輝之票據，至林秀霞、彭有輝等所簽發之三張支票，乃係上訴人移新公司為清償其因須繳納土地增值稅，而向訴外人林章銓個人所借之款項，此有台灣證合作金庫中壢支庫合金壢營字第六七○號函所附之取款條及轉帳對象資料明細可資既明，並非如其所稱係抵付工程款之用。移新公司主張交付支票係抵銷兩造間之工程款，自應就其此項主張負舉証之責。
（七）本件上訴人移新公司所為，於民國八十三年四月十三日將其設於合作金庫中壢支庫帳戶轉帳四千萬元至被上訴人同支庫之帳戶中以抵付工程款之主張，縱屬真正，亦係在被上訴人對上訴人移新公司所取得之八十三年度促字第一○四九七號支付命令，徵諸民事訴訟法第五百二十一條規定及最高法院四十二年台自字第一三０六號判例觀之，即應受該支付命令確定力之拘束，即上訴人移新公司自不得就該事實於本訴訟再行主張。矧該款項乃係上訴人移新公司為清償其前所借者；此有台灣省合作金庫中壢支庫合金壢營字第六六九號函及其附可資證明，足見與本件無關，顯見移新公司之主張為虛偽。
（八）上訴人移新公司另主張於民國八十三年一月二十六日以二億元抵付工程款，亦與事實不符，此觀其所提出之證明書係載稱與「茲以所借款項業已全部清償．
．．」自明。蓋既稱所借款項，即非係工程款，自定本件工程款事件無關，且係用以塗銷兩造間於八十三年一月十七日、設定登記之意定抵押權，與本件法定抵押權無涉；又其苟有支付二億元之事，即應有足以証明為給付之書面証據，譬諸匯款單等，惟其始終未能提出証據以實其說，亦足見其主張為偽。
（九）本件被上訴人上仁公司與上訴人移新公司間工程款債權，除有已確定之支付命令外，嗣後並經移新公司負責人羅錫欽，於原法院八十三年度拍字第一三九六號案証述，被上訴人以確定之支付命令及羅錫欽於另案之証述，為証明與移新公司間工程款債權存在之証據方法，即屬對於自己主張之事實己盡証明之責。
矧對上述支付命令及羅鍚欽於另案之証述，上訴人移新公司亦迄未否認，似此如何無謂被上訴人未舉証証明與移新公司間之債權存在之事實，上訴人遠東銀行之陳述顯無理由。
（十）訴外人林章銓於民國七十七年間與羅文雄合作興建大樓，林章銓並於民國七十七年間，分別向原所有權人邱張送、胡鴻樓、宋祺英等購買土地，亦有買賣契約書足資証明，另林章銓為起造人之一，有桃園縣政府建設局建造執照可資証明，又羅錫欽於八十八年八月廿年日鈞院訊問時，亦稱有承諾給林章銓百分之十五的利潤。綜之，足証八十三年五月一日協議書內容確屬真正，即系爭十一樓、十二樓及十五樓確係林章銓應受分欽之樓層，並非如移新公司所稱係出售與上訴人或訴外人上揚公司等，亦足証明羅鍚欽之証述與事實不符。
（）又訴外人亞昇公司，確係上訴人移新公司之承攬人，此有彼等間之合約書、承攬工程款會算單可證，另亞昇公司為此聲請對移新公司發給支付命令，亦有台灣台中地方法院八十四年度促工第六二八八號支付命令可資証明。綜上所述，既移新公司與訴外人亞昇公司間立有工程合約書，且其工程總價為二億零四百六十九萬六千九百九十八元，又移新公司尚被亞昇公司尾款六千三百四十六萬三千四百零三元未付，其金額均與移新公司所稱與人上訴人公司間之九百卅萬一千八百廿六元不同，足証亞昇公司確係移新公司之承攬人，即足以証明上訴人所為因上仁公司無法清償，遂要求移新公司代為清償之主張為虛偽。況實係移新公司因財務困難而積欠被上訴人工程款無法清償，被上訴人並無發生公司所稱無法清償之情事，何致會有移新公司代被上訴人清償之情事發生。
（）被上訴人否認上訴人移新公司及遠東銀行所提之主張及所舉之証據為真正，並否認上訴人等所為已全數清償工程款之主張及其所提出之証據為真正。縱認上訴人移新公司所提出之林秀霞等人之支票為真確，仍不足以証明兩造間確有抵付事。苟有如上訴人移新公司所述於支付命令及定後已全數抵付事，則移新公司斷無不與被上訴人簽立書面契約，以表明如何抵付情形如何之理；至上訴人移新公司所提出為証之轉帳傳票，乃其公司之內部文件，並無何証據力可言。
被上訴人另亦否認上訴人等所稱被上訴人業經拋棄法定抵押權之主張為真正，被上訴人從未向移新公司為拋棄之表示，且亦未經登記。
（）㈠上訴人移新公司於原法院八十五年拍字第九八七四號案中，係主張以１、十二樓一億六千三百十八萬五千元、２、十五樓九千三百百十三萬九千元、３、虹光公司工程款三千九百二十八萬元、４、長屏公司工程款三千八三零六萬三千四百廿三元及５、開立公司工程款四千五百十七萬元，計五項，合計金額三億七千九百六十三萬七千四百廿三元，抵付所欠之工程款，並稱因此被上訴人尚欠款一億三千一百九十萬零九百廿元，此有移新公司所具之八十五年九月廿六日抗告狀可稽。㈡惟移新公司於原法院審理時，所具之八十六年四月十四日答辯狀中，則稱係以１、林秀霞簽發之一百四十五萬元支票，２、張舜傑簽發之一百四十五萬支票，３、彭有輝款發之五百六十七萬元支票，４、彭有輝簽發之五百五十八萬元支票，５、長屏公司工程樓四千零八十萬元，６、亞昇公司工程款六千萬元，７、李盛淵購屋款七百廿萬元，８、十一樓七五千三百二十八萬二千五百元，９、十五樓九千三百九十三萬九千元，、十二樓一千四百二十八萬五千八百四十七元，計十項，合計金額二億八千六百六十五萬七千三百十七元抵付所欠之工程款，並稱因此被上訴人尚欠其三千八百萬七千三百四十七元。㈢於鈞院審理時，又改稱以１、林秀霞簽發之一百四十五萬元支票，２、彭有輝簽發之八百六十七萬元支票，３、彭有輝簽發之五百五十八萬元支票，４、長屏公司工程款三千支百四十五萬元，５、亞昇公司工程款六千萬元，６、客票五千三百二十八萬二千五百元億票，７、客票九千三百九十三萬九千元支票，８、轉帳還款四千萬元，９、塗銷抵押權二億元、計九項，合計四億九千八百三十七萬一千五百元抵付所欠工程款，並稱因此被上訴人尚欠其二億五千零六十三萬四千九百九十七元。對照上述移新公司歷次訴狀所載以觀，上訴人移新公司先後所稱抵付事，無論抵付之項目或抵付之金額均有所不同，計即其先稱以五項款項、金額合計三億七千餘萬元抵付，後則稱以十項款項、金額合計五二億八千餘萬元抵付，繼則改稱以九項款項、金額合計四億九千八百三十七萬一千五百元抵付，且其所稱用以抵付之款項，其名稱亦有不同。
㈣苟確有抵付工程款事，則移新公司斷不致於不同之訴狀中，就所稱用以抵付之項目、數量、名稱及其金額又陳述互不相同。矧移新公司既稱係抵付，且稱係以數筆款項抵付所欠之工程款，卻數稱抵付後尚溢抵被上訴人款項，此亦與常理相違。蓋衡情而論，移新公司既稱係以且筆款項相抵付，則理應於抵付金額相當後即不再抵付，亦即絕不致會有溢付金額如此高之情事發生；惟依移新公司所述，其溢付款項，均為不同，此顯非情理之常，且其所稱同抵之金額，先後不同，益見其所述為偽。
（）本件上訴人既主張已以林秀霞等人之支票抵付工程款，則依民事訴法第二百七十七條規定，自應就其所主張之有利積極事實負舉証之責。又按上訴人移新公司所積欠被上訴人之工程款金額達二億四千餘萬之鉅，且被上訴人取得台灣台中地方法院發給並已確定之支付命令，苟確有抵付工程款事，雙方自應會簽訂書面之協議書以為依據，並收回被上訴人所持有之支付命令及確定証明書，移新公司所稱以為抵銷之支票中之張舜傑所一發之支票，乃係由移新公司自行提示，顯見上訴人所稱抵付工程款據事實屬虛偽。又上訴人所稱用以抵付之其餘支票，亦均非由被上訴人提示，並無足以証明係為抵付所欠被上訴人之工程款，其中部分支票縱如上訴人遠東銀行所稱係由林賢良提示，惟林賢良與被上訴人係為各自獨立之權利義務主體，則該等支票既非由上仁公司提示請求付款，自與上仁公司無涉。其餘未經提示之支票亦不足以証明係為抵銷移新公司所欠之工程款。又該等支票之提示日為八十三年於一月間，而於八十四年一月廿日，移新公司當時之負責人羅錫欽、於八十三年拍字第一三九六號案訊問時，尚稱確仍欠被上訴人工程款二億之千餘萬元無訛。於茲苟有上訴人所稱抵銷事，則羅錫欽斷無不即主張支付命令所載移新工程款，業已抵銷並無債務存在之理，其既未為此種主張、亦未作任何保留，顯見移新公司所稱抵銷工程款一事並不實在。
（）又就移新公司所稱以長屏公司及亞昇公司新項為抵付部分言，觀諸移新公司所提出為証之會議記錄之內容可知，乃係為解決移新公司所積欠長屏企業及亞昇石材公司之工程款而為之決議，並非係為解決上仁公定與移新公司間之工程款。從而，移新公司與長屏企業、亞昇石材間無論為如何之約，均與被上訴人無涉，被上訴人對移新公司之工程款債權自不受彼等約定之影響。
乙、上訴人即被上訴人移新實業股份有限公司方面：上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日之聲明及陳述如左：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部份，被上訴人上仁營造股份有限公司在第一審之訴駁回。
三、被上訴人上仁營造股份有限公司之上訴駁回。
四、第一審、第二審訴訟費用由被上訴人上仁營造股份有限公司負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人之債權確經上訴人全數清償完畢：㈠查票據發票人林秀霞、彭有輝皆係上訴人興建委由被上訴人營造之世貿廣場商埸
戶之承買人，彼等購屋繳付之工程期款壹仟貳佰柒拾萬元，向皆由被上訴人於其中壢市○○路 ○○○號公司原址代理收受後再通知上訴人背書抵付工程款，雙方並憑以各自作帳，清償事實明顯，至於被上訴人如何將抵付工程款之票據由訴外林賢良提示兌領，則非上訴人所能聞問，自亦無損清償事實。
㈡原判決所稱未經提示兌現之票據，實係由上仁營造股份有限公司林章詮簽發票面
金額伍仟參佰貳拾捌萬貳仟伍佰元，上訴人於該支票背書後交付被上訴人簽收，作為抵付工程款之客票，而被證十係由上揚商業股份有限公司黃丁棻所簽發、面額玖仟參佰玖拾參萬玖仟元，上訴人亦於該支票背書後交付被上訴人簽收作為抵付工程款之客票，以前述二紙合計壹億肆仟柒佰貳拾貳萬壹仟伍佰元之合法客票經背書後交付被上訴人簽收作為抵付積久工程款之用，清償手續完備，證據充分，何需當事人間另立特別協定？至於上訴人究將該兩紙支票逕予提示或轉交第三人或不予提示，則非上訴人所能聞問，亦無損清償之事實，若謂不經被上訴人提示則不生清償效力，試問若該兩紙支票係由被上訴人較交他人提示而遭退票時，背書人 (即上訴人)對持票人是否可免除背書之責任？
二、原法院認事用法，尚嫌速斷：㈠上訴人為興建系爭大樓之業主，被上訴人則係承攬營建工程之承包商，訴外人長
屏公司及亞昇石材公司則分別為向被上訴人上仁營造公司轉包天花板及輕隔間工程（長屏公司）及石材工程（亞昇公司）之包商，此由被上訴人每期聲請給付工程款時所附工程請款合約及工程竣工證明書內工程驗收成果記錄 D項工程項目世貿財星廣場新建工程第18項天花板及輕隔間工程，第21項內外飾石材工程在在均足以證明訴外人長屏公司及亞昇公司俱係被上訴人之包商而非上訴人之包商，乃因被上訴人無法清償該兩包商之工程款，遂出面要求上訴人移新公司代為清償其債務，上訴人與被上訴人及其包商共同協調達成協議，並作成協調會會議記綠，作為上訴人代位被上訴人清償其應付各下包商工程款之憑證。
㈡試觀被證六所附由被上訴人上仁公司簽發給其包商長屏企業股份有限公司面額參
仟捌佰肆拾伍萬元支票，經該長屏公司背書交付上訴人移新公司作為購屋款，再由上訴人交付被上訴人上仁公司並經其蓋章簽收，用以抵付上訴人積欠被上訴人之工程款，適足以證明該兩紙工程協調會會議記錄確係業主（上訴人）代位承攬營造商（被上訴人）清償其應付其各下包商之工程款，上訴人以此代償債權作為抵付被上訴人工程款之主張，自是有理。
三、原審認定，實有違誤：㈠查被上訴人拋棄系爭法定抵押權之聲明係於簽定承攬契約並於七十九年三月底施
工後之八十年六月二十日向上訴人為拋棄法定抵押權之意思表示，並作成法定抵押權拋棄切結書，通知利害關人合作金庫該切結書。該切結書不論原意或字意均係明確向定作人（上訴人）拋棄之意思表示，原審未予深查，僅以該切結書寫有「謹致」省合作金庫之字樣，硬將通知利害關係人台灣省合作金庫解釋為偽向台灣省合庫為拋棄法定抵押權之表示，何其謬誤之至。
㈡第查法定抵押權之成立必溯自承攬施工之始，故其順位始能優先於意定抵押權，
從而其拋棄之法律行為自是溯自法定抵押權成立之始，蓋債權一經確定，其法定抵押權即溯自七十九年三月成立，從而被上訴人於八十年六月二十日所作之拋棄行為自為有處分權之人所為，其拋棄之效力，殊堪認定。復查地政事務所登記作業實務上，因法定抵押權係法律行為而取得，苟無法定抵押權成立之登記，則塗銷該法定抵押權之登記必無所附麗，縱經申請塗銷登記亦必因無主登記事項而被退件無疑。更何況登記時交並未逾期，又豈能謂為無效哉。
四、被上訴人之債權，確經上人全數清償完畢，除原審所列證據仍予延用外，茲再補呈二筆清償債務之證據以證：
㈠於八十三年四月十三日自上訴人設於合作金庫中壢支庫活存帳戶0000000
000000號取款肆仟萬元，轉帳被上訴人設於同支庫帳戶0000000000000及0000000000000放款帳號抵付工程款。
㈡於八十三年十一月二十六日以貳億元抵付被上訴人工程款，上訴人並據以完畢抵押權塗銷登記。
丙、上訴人即被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司及移新實業股份有限公司部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人上仁營造股份有限公司在第一審之訴駁回。
三、上訴人上仁營造股份有限公司之上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用均由被上訴人上仁營造股份有限公司負擔。
貳、陳述：
一、被上訴人法定抵押權成立於上訴人遠東銀行之後，並無確認利益：查上訴人遠東銀行與移新公司間就建號四四三二等建物係於民國八十三年三月十四日即完成第一順位抵押權登記，系爭標的物於民國八十三年四月十五日始告完工，有卷附工程竣工證明書可稽。則承攬人之報酬既須於工作交付完成時始能請求給付，衡諸上仁營造既未就本工程付款記錄舉證以實，依民法第四百九十條規定，應認債權發生於完工驗收之後，是上仁營造之法定抵押權係於八十三年四月十五日以後始成立，依其成立時間之次序，遠東銀行之意定抵押權「優先」於上仁營造之法定抵押權，是上仁營造對遠東銀行並無任何確認法定抵押權存在之法律上利益，至屬灼然。
二、被上訴人確已拋棄系爭法定抵押權，自不得再行主張：㈠民法第七五八條及最高法院判例七十四年台上字第二三二二號判例係專指物權之
發生需經登記之情形而言，至於依『法律規定』取得物權者，因無庸登記，嗣後為拋棄自僅須以意思表示行之，亦無登記之可能性。是原審判決認被上訴人除為拋棄之意思表示外，尚須向地政機關登記後始能有效，實屬無據。另系爭拋棄書雖於工程完成前為之，惟迄至建築完成並成為定著物後，亦未見被上訴人為任何明示甚至默示之相反意思表示，足見被上訴人並無否認其事先預為拋棄意思表示之意，故就系爭法定抵押權之拋棄行為業已完全發生效力，自不得嗣後再行否認，原審判決，確非的論。
㈡按物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第七百六十四條設有明文，就
法定抵押權之拋棄，法律上既無明文限制，則承攬人拋棄法定抵押權，俾便定作人籌措資金，自應為法許。且近代工程規模龐大，籌措資金實非易事，重大工程須藉銀行貸款融資方得進行。故若不承認承攬人得拋棄其法定抵押權，銀行輒以債權無法確保而拒絕放款，各項重大工程勢必無法順利進行，對承攬人言有所不利。法定抵押權並無登記公示之制度，倘承攬人得嗣後任意主張法定抵押權存在，交易安全勢必無法建立，則為彌補法定抵押權原無登記公示之弊，自應承認承攬人得拋棄法定抵押權。本件依上仁營造起訴狀所載，上仁營造係於民國七十九年三月間開始施作系爭工程，於八十三年四月十五日完工，而拋棄切結書係由上仁營造在開工後之八十年六月二十日書立交予被告移新公司，是上仁營造係於工程進行中對被告移新公司為拋棄之表示，依民法第七百六十四條規定，其法定抵押權應已消滅。至上仁營造雖以最高法院二十二年上字第二六五二號判例為據，稱渠於書立該切結書時，上仁營造對移新公司之法定抵押權尚未發生云云，惟前揭判例係就繼承權所為之闡示，則法律上既無明文限制法定抵押權不得預先拋棄，且拋棄法定抵押權為財產權之處分行為，並不違反公序良俗，徵諸上仁營造於本件法定抵押權發生後對前揭切結書亦不爭執等情，上仁營造臨訟翻異其詞，率謂前揭切結書不生拋棄效力，自無可採。
㈢查上仁營造雖以切結書係向合作金庫提出，稱渠並未向移新公司為拋棄法定抵押
權之意思表示云云。惟前開切結書係證明「上仁營造已對移新公司拋棄法定抵押權」，並非「上仁營造對合作金庫為拋棄法定抵押權之意思表示」，此觀諸切結書上並有被告移新公司之簽章自明。至上仁營造所稱該切結書係「順位之讓與而非拋棄」，顯與切結書所載「拋棄民法第五一三條規定所享有之法定抵押權」之明文不符，無可採據。另上仁營造前曾以行使法定抵押權為由另案聲請拍賣同大樓其他樓層建物，於該案中，上仁營造對前揭被證八號之法定抵押權拋棄切結書之真正並不爭執，此有最高法院八十五年度台抗字第三六八號裁定可稽，上仁營造空言否認該切結書之真正，無非臨訟翻異之詞，毫無可採。
㈣末查，法定抵押權並無登記公示制度，上仁營造處分法定抵押權亦無須先行登記
，且土地登記規則第一百三十一條亦規定得辦理塗銷登記者，亦以「依本規則登記之土地權利」為限，法定抵押權既非得依土地登記規則登記之權利，是上仁營造稱法定抵押權之拋棄應向地政機關登記云云，於法顯屬無稽，況上仁營造所指判決先例，均與法定抵押權之規定無涉，上仁營造若非誤會，即屬刻意曲解。
三、上仁營造不得請求確認於系爭建築物之「基地」有法定抵押權存在：細繹上仁營造起訴聲明所指附表，渠請求確認之不動產包括「土地標示」及「建物標示」，亦即包括系爭建築物之「基地」（即附表土地標示項下所示：桃園縣中壢市○○段興南小段184-2 號土地），是姑不論上仁營造並無法定抵押權存在，依最高法院八十七年度第二次民事庭決議及最高法院七十六年台上字第二一一三號判決，上仁營造逕就系爭建築物「基地」確認有法定抵押權存在，於法亦屬無稽。
四、上仁營造並未舉證法定抵押權存在：㈠查上仁營造起訴意旨雖稱渠對於系爭建築物有法定抵押權云云，惟細繹上仁營造
徒以台灣台中地方法院八十三年度促字第一○四九七號支付命令為據，迄今未見渠提出系爭建築物之工程合約與付款記錄，自不得認已盡其舉證之責。上仁營造所提前開支付命令僅確定上仁營造對於移新公司有一定數額之金錢債權，尚無法證明該債權與上仁營造所主張之本件工程款債權即屬同一，更未能證明上仁營造就系爭建築物在貳億肆仟柒佰柒拾參萬陸仟伍佰零參元範圍內有法定抵押權存在。另非但移新公司並未函覆上仁營造會計師所為詢證，且依「上仁營造八十四年應收帳款餘額明細」所示，移新公司期末餘額僅為壹億貳仟萬元，與前開支付命令之金額不符，其間差距達壹億貳仟萬元，上仁營造迄今既未就本件法定抵押權之原因事實及其範圍舉證以實其說，渠主張自屬無據。
㈡且查，上仁營造雖指摘移新公司於他案所稱抵付之項目或抵付之金額均有不同，
徒以「非情理之常」為辯，不得率予採據。另上仁營造八十四年應收帳款餘額明細所載應受帳款金額，亦與上仁營造起訴請求之金額相差達一億二千餘萬元，上仁營造雖以訴外人於他案八十四年一月二十日之訊問筆錄為據，稱移新公司亦不否認積欠工程款云云，惟該筆錄並不足以證明上仁營造於本件起訴時至事實審言詞辯論終結前對移新公司之債權金額與範圍，是上仁營造就本件法定抵押權之原因事實及其範圍，並無法舉證以實其說，上仁營造主張自屬無稽。
五、上仁營造雖空言否認宏毅會計師事務所回函，惟細譯前開會計師回函，會計師實係檢送上仁營造公司內部帳冊，而會計師所為查核係該帳冊下所為之記載，特此陳明。
六、上仁營造債權並不存在，上仁營造業已自移新公司收受上仁營造（票號：HBC0000000）、（票號：HBC0000000）、上揚商業股份有限公司（票號：HBC0000000）所分別開立之支票三紙：
㈠首查，上仁營造雖以訴外人於他案八十四年一月二十日之訊問中未主張抵銷為詞
，率行否認兩造間有抵銷工程款，惟是否抵銷，為一客觀可證之事實，移新公司雖於該次訊問中未主張抵銷，並不發生移新公司日後即不得主張抵銷之失權效果，移新公司於結算帳務後，即於八十五年九月二十六日具狀抗告與主張抵銷，上仁營造率謂抵銷或抵付之事實不存在，於法即無可採。
㈡查上仁營造雖以八十三年八月二十二日確定之台灣台中地方法院八十三年度促字
第一○四九七號支付命令為據，主張移新公司積欠貳億肆仟柒佰柒拾參萬陸仟伍佰零參元工程款，惟於支付命令確定後，因移新公司財務困難，擬以系爭大樓銷售所得以清償工程款，上仁營造已自移新公司收受由上仁營造（票號：HBC0000000）、（票號：HBC0000000）、上揚商業股份有限公司（票號：HBC0000000）所開立之支票三紙，堪認移新公司業以系爭大樓價款清償一億八千五百六十七萬一千五百元，有下列事證可資為憑（八十八年十一月三日庭呈附表參照）：
⒈八十三年十一月九日參仟捌佰肆拾伍萬元之支票（票號：HBC 0000000）：
因移新公司無力支付工程款，致上仁營造亦積欠渠下包廠商長屏公司工程款，嗣移新公司、上仁營造與長屏公司於八十三年十月十一日召開協調會，由長屏公司以參仟捌佰肆拾伍萬元購買系爭大樓七樓部分，應付價金則自長屏公司未領之工程款中扣除，上情不惟有被證六號八十三年十月十一日工程協調會會議記錄可稽，並有上證三號土地登記簿所示長屏公司取得系爭大樓所有權可證。除前開協調會會議記錄外，為證明移新公司、上仁營造與長屏公司間付款及權利義務關係，上仁營造首先於八十三年十一月九日開立參仟捌佰肆拾伍萬元支票（票號：HBC0000000，受款人：長屏公司），以清償上仁營造對渠下包廠商長屏公司工程款，經長屏公司背書交付前開支票予移新公司清償房屋款後，再由移新公司背書交付前開支票予上仁營造以清償工程款，證人林賢良亦於八十八年八月四日結證證明渠自移新公司收受前開支票在卷，俱證移新公司業已清償參仟捌佰肆拾伍萬元。⒉八十三年十一月十日伍仟參佰貳拾捌萬貳仟伍佰元之支票（票號：HBC 0000000）：
因移新公司無力支付上仁營造工程款，故由上仁營造以伍仟參佰貳拾捌萬貳仟伍佰元購買系爭大樓第十一樓部分，價金則自上仁營造未領工程款中扣除，以確保工程順利完工，為證明移新公司與上仁營造間付款及權利義務關係，上仁營造於八十三年十一月十日開立伍仟參佰貳拾捌萬貳仟伍佰元支票（票號：HBC0000000，受款人：移新公司），以作為上仁營造對移新公司房屋款，再由移新公司背書交付前開支票予上仁營造以清償工程款，證人林賢良亦於八十八年八月四日結證證明渠自移新公司收受前開支票，是移新公司業已於八十三年十一月十日清償伍仟參佰貳拾捌萬貳仟伍佰元，至屬灼然。
⒊八十三年十一月十五日玖仟參佰玖拾參萬玖仟元支票（票號：HBC 0000000）：
且查，上仁營造另以關係企業上揚商業股份有限公司以玖仟參佰玖拾參萬玖仟元購買系爭大樓第十五樓部分，且為證明移新公司、上揚商業股份有限公司與上仁營造間付款及權利義務關係，上揚商業股份有限公司於八十三年十一月十五日開立玖仟參佰玖拾參萬玖仟元支票（票號：HBC0000000，受款人：移新公司），以作為該公司購買十五樓部分之房屋款，再由移新公司背書交付前開支票予上仁營造以清償工程款，證人林賢良亦於八十八年八月四日結證證明渠自移新公司收受支票，是移新公司已於八十三年十一月十五日清償玖仟參佰玖拾參萬玖仟元。
㈢對證人林賢良於八十八年八月四日證言之答辯：
⒈移新公司與林章詮個人間並無任何權利義務關係存在：
首查，前開七十七年九月二十三日合約書之契約當事人係羅文雄與林章詮等個人，而八十三年五月一日協議書之契約當事人則為羅文雄、羅錫欽、林章詮、林賢良等個人，並非本件當事人上仁營造或移新公司，且各該人等亦未代表上仁營造或移新公司訂立前開契約，此觀諸前開合約書及協議書簽署處自明，是姑不論該等合約書及協議書是否真正，未經上仁營造舉證以實其說，移新公司既非契約當事人，該等合約書及協議書對移新公司自不發生任何拘束力，移新公司與林章詮個人間並無任何權利義務關係存在，自屬灼然。
⒉移新公司係對上仁營造清償：
前揭HBC 0000000、HBC 0000000、HBC 0000000 支票所載發票人、付款人、背書及簽收，均係公司對公司法人間清償工程款或房屋款債權之記載，林章詮個人並非票據當事人，是移新公司確係對上仁營造清償。甚者，姑不論移新公司與林章詮個人間並無任何債權債務關係，惟彼時具上仁營造總經理身分之林賢良簽收之簽名旁均蓋有上仁營造之公司章，並無任何代理或代表林章詮個人簽收之註記，是不惟移新公司與林章詮個人間並無任何債權債務關係，且林賢良確係代表上仁營造收受該等支票，移新公司之真意亦係對上仁營造為清償，林賢良之證言，無非臨訟飾卸之詞，並無可採。
㈣另林章詮雖到庭證稱「我有出資壹億零捌佰萬元的土地款」云云，惟渠與邱張送
、宋祺英間所謂不動產買賣契約書價金並不足壹億零捌佰萬元，至林章詮是否登記為起造人，僅係申請建造／使用執照之行政事項，尚不得率予認定渠有出資或渠得逕自取得系爭大樓所有權，且系爭大樓係分別登記於上仁營造、上揚商業及長屏公司名下，則倘林章詮個人有出資，於所謂取回「出資」時，亦殊不可能將系爭房屋登記於公司名下，是渠空言移新公司應移轉系爭大樓予上仁營造、上揚商業、長屏公司，不惟並無任何實證可憑，亦無法自圓其說，顯屬無稽。至林章詮雖另證稱系爭大樓係渠個人「和羅文雄出資興建」云云，姑不論上情業經移新公司法定代理人羅錫欽否認在卷，查法定抵押權之成立，以承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產為限，是倘認系爭工程係由羅文雄、林章銓合資興建，設林章詮所稱為真實，渠得取回所謂「出資」，則上仁營造與移新公司亦僅為渠等合資合夥契約之「名義人」，則上仁營造與移新公司間當無實質之承攬關係存在，上仁營造自不得主張法定抵押權存在，則上仁營造主張債權既非因承攬關係所生，與民法第五百十三條規定即有未合。
七、移新公司業已清償上仁營造所有工程款：㈠按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。查上仁營造雖起訴主張移新公司積欠工程款，惟細繹上仁營造主張，渠徒以台灣台中地方法院八十三年度促字第一○四九七號支付命令為據，迄今未見渠提出系爭建築物之工程合約與付款記錄，自不得認已盡其舉證之責。㈡且查，原審前曾去函調閱上仁營造帳冊及上仁營造簽證會計師宏毅會計師事務所
八十四年查核報告，其中八十四年十二月三十一日所載上仁營造對移新公司之應收帳款金額，僅為壹億貳仟萬元，則以上仁營造內部帳冊僅係記載壹億貳仟萬元，亦經上仁營造會計師查核，衡諸上仁營造對工程款債權之範圍並未舉證以實其說等情，自應以渠帳冊中壹億貳仟萬元之記載為真實。
㈢從而，因林賢良業已具結證稱前開HBC 0000000、HBC 0000000、HBC 00000000
張支票「簽名後將支票交給我父親林章詮」，可知前開支票係因林賢良擅自將之交付林章詮而未列入上仁營造公司帳下，則除八十四年十二月三十一日所載應收帳款金額壹億貳仟萬元外，尚應扣除移新公司清償之前開支票總額一億八千五百六十七萬一千五百元，是移新公司事實上業已清償所有積欠工程款。
㈣至其間雖有差額陸仟伍佰陸拾柒萬壹仟伍佰元（即120,000,000 - 185,671,500
= - 65,671,500），茲以上仁營造並未舉證渠對移新公司貳億肆仟柒佰柒拾參萬陸仟伍佰零參元之債權是否基於承攬關係所生，是不惟無從認定該等差額是否為羅文雄與林章詮私人關係所生，亦非本件確認法定抵押權訴訟所應審認之事項。㈤另上仁營造雖以羅錫欽於桃園地方法院八十三年度拍字第一三九六號拍賣抵押物
事件之陳述為據，稱可證移新公司確有積欠工程款之情事云云，惟姑不論羅錫欽所為陳述係因移新公司與上仁營造尚未結算完竣，且移新公司是否積欠上仁營造工程款，尚不得逕以個人證言為斷，況事實上移新公司於該拍賣事件中係主張已清償所有工程款，並對前揭八十三年度拍字第一三九六號裁定抗告；至上仁營造所稱上證十號協調會會議記錄，日期為八十三年四月二十五日，惟於該協調會後，尚有林賢良簽收支票、過戶房地等事實，是前開會議紀錄不得證明上仁營造「於本件確認法定抵押權事件言詞辯論終結前」在貳億肆仟柒佰柒拾參萬陸仟伍佰零參元範圍內有法定抵押權及債權存在，要無可疑。
㈥退萬步言，一建築物區分為數部分，而各得獨立為所有權之客體者，則各該獨立
之區分建築物為獨立之不動產，因此承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法第五百十三條之法定抵押權，最高法院七十九年度台上字第九七八號判決闡示在案。上仁營造行使法定抵押權之標的之建物，各有單獨之建號標示，且均各得為所有權之客體而移轉或交易。若上仁營造主張尚有工程款二億餘元未受清償屬實，上仁營造亦應分別計算各該承作區分所有物之未付工程款數額，僅以各該區分所有物所生之工程款為限，得分別對各該區分所有物行使法定抵押權，而不得就未付工程款全部，向部分區分所有物行使法定抵押權。
㈦上仁營造並未舉證渠對移新公司貳億肆仟柒佰柒拾參萬陸仟伍佰零參元之債權是
否基於承攬關係所生，移新公司業已清償上仁營造所有工程款，是上仁營造確認本件法定抵押權存在，於法並無理由。
理 由
一、本件上訴人移新實業股份有限公司（下稱移新公司）經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，爰依被上訴人上仁營造股份有限公司（下稱上仁公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人上仁公司起訴主張，上訴人於七十九年三月間承攬定作人即上訴人移新公司之桃園縣中壢市○○○路○段○○○號世貿財星廣場大樓地下四層、地上卅層鋼骨構造建築物之新建工程（坐落基地地號及建物建號如附表所示），工程總金額為新台幣（下同）廿五億八百六十八萬六千三百五十一元，全部工程於八十三年四月十五日完成，並經移新公司驗收合格，立有工程竣工証明書為憑。詎竣工後移新公司積欠上訴人上仁公司工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元迄今未付，上訴人就此已取得台灣台中地方法院八十三年度促字第一○七四九七號確定之支付命令。依據依民法第五百十三條規定，上仁公司因承攬移新公司之建築物而對之有債權存在，且移新公司迄未清償，自有法定抵押權存在。惟上訴人上仁公司聲請原審裁定准予拍賣抵押物時，移新公司及上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行），竟對上訴人上仁公司之法定抵押權聲明異議；上訴人因此請求確認上訴人對移新公司所有，如附表所示不動產之法定抵押權二億四千七百七十三萬六千五百三元存在。（原審僅就上仁公司對移新公司所有如附表之不動產確認有新台幣一億二千萬元之法定抵押權存在，而駁回上訴人上仁公司其餘之請求；兩造分別對於不利部分聲明不服。）上訴人移新公司則以，系爭承攬工程於八十三年四月十五日完成，上訴人上仁公司主張竣工後移新公司尚積欠工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元，固據提出台灣台中地方法院八十三年度促字第一○四九七號確定支付命令影本為憑，然上仁公司所稱積欠工程款之數額並非正確，當時係因上訴人移新公司經濟困難需要上仁公司繼續支持後續工程，對於上仁公司所稱之工程款債權並未經過仔細核算，並非有如上仁公司所稱之工程款債權，且工程款早已清償完畢，縱認上仁公司所稱支付命令上所載之工程款債權為可採，移新公司業已清償如下：㈠移新公司於八十三年十月三十日以林秀霞簽發之一百四十五萬元支票（付款人為聯邦銀行中壢分行）抵付上訴人上仁公司工程款、㈡於八十三年十月三十日以張舜傑簽發之一百四十五萬元支票（付款人為大眾銀行中壢分行）抵付上訴人上仁公司工程款、㈢於八十三年十一月二十日以彭有輝簽發之五百六十七萬元支票（付款人為新竹企銀新明分行）抵付工程款、㈣於八十三年十一月二十日以彭有輝簽發之五百五十八萬元支票（付款人為新竹企銀新明分行）抵付工程款、㈤於八十三年十一月三十日依據上訴人上仁公司及移新公司所做世貿財星廣場工程協調會會議記錄以上仁公司所承攬完成之大樓第七樓房地三戶編號Ｅ１、Ｅ２３、Ｅ３５出賣予上訴人上仁公司之協力廠商長屏企業公司議價以四千零八十萬元抵付工程款、㈥於八十三年十一月三十日依據上仁公司與移新公司世貿財星廣場工程協調會會議記錄以所承攬完成之大樓第二十樓房地三戶編號Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３出賣予上仁公司之協力廠商亞昇石材公司協議以六千萬元抵付工程款、㈦於八十四年一月三十日以系爭大樓八樓編號Ｆ４６房地乙戶銷售予第三人李盛淵，購屋款七百廿萬元逕由上仁公司收取抵付工程款、㈧於八十四年五月十日以上仁公司簽發之面額五千三百二十八萬二千五百元（付款人合作金庫中壢支庫）支票乙紙抵付上仁公司工程款、㈨於八十四年五月十日以訴外人上揚公司簽發之面額九千三百九十三萬九千元支票（發票人合作金庫中壢支庫）乙紙抵付工程款、㈩於八十四年六月三十日以上仁公司所簽發之面額一千七百二十八萬五千八百四十七元乙紙抵付工程款，計十項，合計金額二億八千六百六十五萬七千三百四十七元，已超過移新公司所積欠之工程款總額。更何況上仁公司於簽訂承攬契約並於七十九年三月底施工後之八十年六月二十日向上訴人為拋棄法定抵押權之聲明，並作成法定抵押權拋棄切結書，通知利害關人合作金庫，上訴人上仁公司既拋棄法定抵押權，溯自法定抵押權成立之初生效，因法定抵押權毋庸為設立登記，其塗銷登記亦無所附麗，自毋庸無塗銷登記，上訴人上仁公司自不能再行主張；上訴人移新公司復於㈠八十三年四月十三日自上訴人設於合作金庫中壢支庫活存帳戶0000000000000號取款肆仟萬元，轉帳被上訴人設於同支庫帳戶0000000000000及0000000000000放款帳號抵付工程款；㈡八十三年十一月二十六日以貳億元抵付被上訴人工程款，上訴人並據以完成抵押權塗銷登記等語資為抗辯。
上訴人遠東銀行另以，被上訴人上仁公司法定抵押權成立於上訴人遠東銀行之後，並無確認利益；被上訴人上仁公司確已拋棄系爭法定抵押權，自不得再行主張；上仁公司不得請求確認於系爭建築物之「基地」有法定抵押權存在：上仁公司並未舉證法定抵押權存在，亦即上仁公司對於移新公司所積欠之工程款一節並未舉證證明，對於所積欠工程款之數額亦不明確，除上訴人移新公司所為之前揭抗辯已足認上訴人移新公司未積欠上仁公司任何工程款，縱認上仁公司與移新公司間上開支付命令業已確定，亦不能證明該筆移新公司應付款項即為系爭承攬工程款，況於上開支付命令確定後，上仁公司向移新公司買受系爭大樓之第十二層及第十五層樓，分別登記予其關係企業上仁企業股份有限公司及上揚公司，上仁公司已自移新公司收受由上仁公司（票號：HBC0000000）、（票號：HBC0000000）、上揚商業股份有限公司（票號：HBC0000000）所開立之支票三紙，堪認移新公司業以系爭大樓價款清償一億八千五百六十七萬一千五百元，亦即以其應付價金與對於移新公司之工程款債權相抵銷。嗣上仁公司又因無法支付其應付予下包商虹光公司、長屏公司及開立公司等之承包工程款，乃由移新公司將建造完成之房屋移轉予上開各下包商，以代上仁公司清償應付予前揭各下包商之工程款並以前揭款項為抵銷，資為抗辯。
三、本件上訴人上仁公司請求確認對移新公司所有如附表所示不動產有法定抵押權二億四千七百七十三萬六千五百零三元存在之主張，雖遠東銀行以移新公司為擔保其對遠東銀行之債務，於八十三年三月十四日已提供附表中建號四四三二等建物十五棟，辦理最高限額一億零八百萬元之第一順位抵押權登記予遠東銀行，而上仁公司之法定抵押權係於八十三年四月十五日工程完工後始成立，順位在遠東銀行之後，均與遠東銀行之抵押權順位無涉，是上仁公司對遠東公司提起本訴並無確認利益云云。然依民法第五百十三條規定，承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。又民法第五百十三條規定，僅承攬人就承攬關係所生各項請求權一有存在，對於其工作所附定作人之不動產即取得抵押權，不以登記為生效要件。申言之，法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時生效，其順位必在意定抵押權之前，此乃因新建之建物，必待建築物完成、始能至地政事務所辦理所有權第一次登記，辦妥所有權第一次登記後，始能據以辦理抵押權設定登記之故，最高法院五十五年台抗字第三八四號裁定可資參照。查本件系爭建物，依原審卷附登記謄本之記載可知，係於八十二年九月廿九日收件、登記日期為八十二年十月十八日、登記標的為所有權第一次登記、登記原因為第一次登記，登記原因發生日期為八十二年九月二日，所有權人為移新公司，而遠東銀行則係於移新公司辦妥所有權第一次登記後之，八十三年三月九日完成抵押權設定登記，此有建物登記簿謄本可稽。因此上訴人請求確認系爭法定抵押權存在，苟經判決認定屬實，其順位必在遠東公司、移新公司間意定抵押權之前。遠東銀行、移新公司等既否認上仁公司系爭法定抵押權存在，而遠東銀行意定抵押權得否行使勢將影響上仁公司所主張之法定抵押債權之受償，且遠東銀行亦於上訴人上仁公司聲請拍賣系爭法定抵押權之標的物時為異議，即屬因法律關係之存否不明確，致上訴人上仁公司私法上之地位有受侵害之危險，遠東公司雖非系爭法定抵押權之權利義務人，上訴人上仁公司對遠東銀行提起本訴，仍有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、本件上訴人上仁公司主張伊於七十九年三月間承攬定作人即移新公司之桃園縣中壢市○○○路○段○○○號世貿財星廣場大樓地下四層、地上卅層鋼骨構造建築物之新建工程（坐落基地地號及建物建號如附表所示），工程總金額廿五億八百六十八萬六千三百五十一元等情，為移新公司所不否認，堪信為真正。雖上訴人上仁公司於本院準備程序期日提出訴外人羅文雄、林章銓所立之協議書稱系爭工程實由羅文雄、林章銓合資興建，定有雙方出資與收支比例之明文，亦詳載房屋分配與出售方式。若系爭工程由羅文雄、林章銓合資興建，則上訴人上仁公司與移新公司間當無承攬關係存在，則上訴人上仁公司請求確認法定抵押權存在不能准許。然查，上訴人上仁公司與移新公司對此承攬契約之存在及性質既均無爭執，且移新公司負責人羅文雄於台灣桃園地方法院八十三年度拍字第一三九六號拍賣抵押物事件、八十四年一月廿日訊問時，亦陳稱係由上仁公司承攬，並稱工程已經完成，尚欠上訴人上仁公司工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元，及稱台灣台中地方法院八十三年促字第一○四九七號支付命令，即係世貿財星廣場大樓之工程款，此亦有該次訊問筆錄影本可資証明。另參酌就系爭工程之資金往來，均明確記載於上仁公司及移新公司之帳冊內，此有上仁公司委任之會計師宏毅會計師事務所及移新公司委任之會計師正風聯合會計師事務所出具之上仁公司及移新公司八十三年度、八十四年度財務報表查核簽證工作底稿附原審卷可稽，且依系爭工程竣工証明書所載，承造人確係上訴人上仁公司無訛，亦有竣工證明書影本一紙足憑，可認上仁公司與移新公司就系爭工程確有承攬契約，上仁公司則為承攬人一方無疑，至於訴外人羅文雄、林章銓雖分別為移新公司及上仁公司之代表人，與上開二公司關係密切，然與公司間仍係各自獨立之人格，其以本人名義所為之任何法律行為，究非即得遽認與移新公司或上仁公司有何關聯，是彼等就系爭工程縱另定有合夥契約，亦非得與上仁公司、移新公司間之承攬契約混為一談，合先敘明。
五、按「承攬人承攬之工作既為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，僅對「房屋」部分始有法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬關係之工作物，自不包括在內」，最高法院八十七年度第二次民事庭決議參照，本件上仁公司請求確認之不動產包括「土地標示」及「建物標示」，亦即包括系爭建築物之「基地」（即附表土地標示項下所示：桃園縣中壢市○○段興南小段184-2 號土地），姑不論上仁公司其主張法定抵押權存在是否有理由，上仁公司就系爭建築物「基地」確認有法定抵押權存在，於法無據，不能准許。
六、又請求確認抵押債權存在之訴，原告就其所主張抵押債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認，或原告已證明此項事實，而被告主張該抵押債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。兩造就系爭承攬工程已竣工，而該承攬報酬總價為二十五億零八百六十八萬六千三百五十一元等情，既不爭執，並有前揭工程竣工證明書載明承攬報酬總數為憑，則移新公司即負有給付上仁公司全數承攬報酬之義務，從而遠東銀行以前揭支付命令所確定之應付款是否即屬系爭工程之承攬報酬為由，爭執上仁公司並未舉證證明承攬報酬債權存在云云，尚屬無據。至於上仁公司主張移新公司於前揭支付命令確定時，就上開承攬報酬尚有二億四千七百七十三萬六千五百零三元尚未給付，亦為移新公司所不否認，經原審調閱上開支付命令卷宗，亦查明上訴人上仁公司於該支付命令聲請狀已聲明係就系爭承攬報酬而為請求，而移新公司就該支付命令亦無異議，有該支付命令卷宗之影本附卷可憑，足認移新公司於上開支付命令確定時，就系爭工程猶積欠上仁公司二億四千七百七十三萬六千五百零三元之承攬報酬。移新公司、遠東銀行主張移新公司此後已清償上開承攬報酬，揆諸前揭說明，即應由彼等負舉證之責任。上訴人上仁公司就移新公司、遠東銀行前揭已清償承攬報酬之抗辯及所提證據，均予否認，而核諸移新公司、遠東銀行據以說明如何交付支票及出賣系爭工程部份建物與上仁公司或其協力廠商以抵付工程款之證據（移新公司提出支票八紙、協調會議記錄二份、發票一紙、轉帳傳票一紙，遠東銀行提出土地登記謄本一份，並聲請原審向上訴人上仁公司委任之會計師宏毅會計師事務所及移新公司委任之會計師正風聯合會計師事務所調閱上仁公司及移新公司八十三年度、八十四年度財務報表查核簽證工作底稿）以觀，抵付工程款之支票七紙，其中未經提示者四紙（其中二紙發票人均為原告，另一紙發票人為上揚公司、一紙發票人為上仁企業公司），已提示者共四紙（其中三紙提示人為訴外人林賢良，一紙為被告移新公司），提示人均非上訴人上仁公司，此業經原審向上開支票之付款人查明屬實，此有新竹區中小企業銀行八十六年五月二十三日竹企銀新明字第九一六號函、聯邦商業銀行八十六年五月二十四日聯壢字第四九號函、大眾商業銀行中壢分行眾壢字第六七號函、台灣省合作金庫八十六年五月二十二日合金壢營字第二五四五號簡便行文表在原審卷足稽。經查：
（一）原審調閱上訴人上仁公司所委任之會計師宏毅會計師事務所製作之上訴人上仁公司八十四年度財務報表查核簽證工作底稿，依上訴人上仁公司內部文書之記載，上訴人上仁公司對移新公司於八十四年十二月三十一日時之應收帳款僅餘一億二千萬元，而非其所主張之二億四千七百七十三萬六千六百零三元，上訴人上仁公司雖以：依前述財務報告內所附之會計師查核報告可知，各項會計紀錄僅係抽查，並未逐筆向相關之各公司確實查証，而正風會計師事務所之財務報告、宏毅會計師事務所之工作底稿、移新公司之陳述三者互不相同，顯見無論係正風聯合會計師事務所所提出之財務報告，或宏毅會計師事務所所提出之工作底稿，均欠缺正確性，上仁公司並否認彼等內容之真正，移新公司所積欠上仁公司之工程款，自應以台灣台中地方法院所發並已確定之支付命令所載之金額為正確之金額云云置辯；然各會計師事務所依據彼等所受委託公司提出之憑證製作財務報告或工作底稿，其內容是否屬實端賴於各該公司所提帳冊憑證確實與否，宏毅會計師事務所製作之工作底稿既係依上訴人上仁公司之帳冊憑證所製作，而上仁公司猶以移新公司之抗辯或正風會計師事務所依移新公司所提供之文件所製作之財務報告質疑上開查核工作底稿之真確性，無異於質疑自行提供之帳冊憑證有不實之虞，當無足採。本件上訴人上仁公司既未提出所有單據聲請本院重新計算，又拒絕提出證據證明未付工程款究有若干，因此宏毅會計事務所依據上仁公司所提出之帳冊憑證所為之八十四年度查核工作底稿載明，上仁公司對移新公司於支付命令確定後之八十四年十二月三十一日之應收帳款僅餘一億二千萬元，堪認移新公司於支付命令確定後，又已陸續清償上仁公司部分承攬報酬，應認八十四年十二月三十一日當時，移新公司僅積欠上訴人一億二千萬元之承攬報酬。
（二）遠東銀行、移新公司主張為清償積欠工程款，上仁公司已自移新公司收受由上仁公司簽發票號HBC0000000、票號HBC0000000、上揚商業股份有限公司簽發票號HBC0000000所開立之支票三紙，堪認移新公司業以系爭大樓價款清償一億八千五百六十七萬一千五百元，（見本院卷二遠東銀行八十八年十一月三日庭呈附表）。經查：
１、八十三年十一月九日參仟捌佰肆拾伍萬元之支票（票號： HBC 0000000）：遠東銀行主張因移新公司無力支付工程款，致上仁公司亦積欠渠下包廠商長屏公司工程款，嗣移新公司、上仁營造與長屏公司於八十三年十月十一日召開協調會，由長屏公司以參仟捌佰肆拾伍萬元購買系爭大樓七樓部分，應付價金則自長屏公司未領之工程款中扣除，此有原審被證六號八十三年十月十一日工程協調會會議記錄、及土地登記簿所示長屏公司取得系爭大樓所有權（見本院卷一五十三至五十六頁）可證。除前開協調會會議記錄外，上仁公司首先於八十三年十一月九日開立參仟捌佰肆拾伍萬元支票（票號：HBC 0000000，受款人：長屏公司），以清償上仁營造對渠下包廠商長屏公司工程款，經長屏公司背書交付前開支票予移新公司清償房屋款後，再由移新公司背書交付前開支票予上仁營造以清償工程款，證人林賢良亦於八十八年八月四日本院準備程序期日結證證明渠確實蓋用上仁公司之公司章及簽署本人姓名自移新公司收受前開支票在卷，足證移新公司業已清償參仟捌佰肆拾伍萬元。至於上仁公司主張長屏公司並非伊之下包廠商，然移新公司為興建系爭大樓之業主，上仁公司人則係承攬營建工程之承包商，訴外人長屏公司則為向上仁公司轉包天花板及輕隔間工程之包商，此由上仁公司每期聲請給付工程款時所附工程請款合約及工程竣工證明書內工程驗收成果記錄D 項工程項目世貿財星廣場新建工程第18項天花板及輕隔間工程，在在均足以證明訴外人長屏公司及亞昇公司俱係上仁公司之包商而非上訴人移新公司之包商，上仁公司此部份辯解不足採。
２、八十三年十一月十日伍仟參佰貳拾捌萬貳仟伍佰元之支票（票號：HBC 0000000）：
遠東銀行等主張因移新公司無力支付上仁營造工程款，故由上仁公司以伍仟參佰貳拾捌萬貳仟伍佰元購買系爭大樓第十一樓部分，價金則自上仁公司未領工程款中扣除，以確保工程順利完工，經查上仁營造於八十三年十一月十日開立伍仟參佰貳拾捌萬貳仟伍佰元支票（票號：HBC 0000000，受款人：移新公司），作為上仁公司對移新公司房屋款，再由移新公司背書交付前開支票予上仁公司以清償工程款，證人林賢良亦於八十八年八月四日本院準備程序期日結證證明渠確實蓋用上仁公司之公司章及簽署本人姓名自移新公司收受前開支票在卷，且房地業已移轉登記完畢（見同前本卷一），是移新公司業已於八十三年十一月十日清償伍仟參佰貳拾捌萬貳仟伍佰元，堪予採信。
３、八十三年十一月十五日玖仟參佰玖拾參萬玖仟元支票（票號：HBC 0000000 ）：
移新公司及遠東公司主張，上仁公司另以關係企業上揚商業股份有限公司以玖仟參佰玖拾參萬玖仟元購買系爭大樓第十五樓部分，業已將支票交付上仁公司抵付工程款一節，經查，上揚商業股份有限公司於八十三年十一月十五日開立玖仟參佰玖拾參萬玖仟元支票（票號：HBC0000000，受款人：移新公司），以作為該公司購買十五樓部分之房屋款，再由移新公司背書交付前開支票予上仁營造以清償工程款，證人林賢良亦於八十八年八月四日本院準備程序期日結證證明渠確實蓋用上仁公司之公司章及簽署本人姓名自移新公司收受前開支票在卷，且房地業已過戶（見本院卷二第五十六頁）足證移新公司業已清償玖仟參佰玖拾參萬玖仟元。
４、上訴人上仁公司之法定代理人林賢良對於收受前揭三張支票之工程款，並未列入會計師審查製作八十三年、八十四年之收入帳內一節並不否認，惟稱系爭登記之房屋林賢良父親林章銓與羅文雄合夥興建房屋應分配之房屋，因此已將該支票交付其父，經查前開七十七年九月二十三日合約書之契約當事人係羅文雄與林章詮個人，而八十三年五月一日協議書之契約當事人則為羅文雄、羅錫欽、林章詮、林賢良等個人，並非本件當事人上仁公司或移新公司，且各該人等亦未代表上仁公司或移新公司訂立前開契約，此觀諸前開合約書及協議書簽署處自明，是姑不論該等合約書及協議書是否真正，移新公司既非契約當事人，該等合約書及協議書對移新公司自不發生任何拘束力，移新公司既與與林章詮個人間並無任何權利義務關係存在，前揭HBC 0000000、HBC 0000000、HBC 0000000支票所載發票人、付款人、背書及簽收，均係公司對公司（法人）間清償工程款或房屋款債權之記載，林章詮個人並非票據當事人，因此是移新公司確係對上仁公司清償工程款。更甚者，姑不論移新公司與林章詮個人間有無任何債權債務關係，彼時具上仁公司總經理身分之林賢良簽收之簽名旁均蓋有上仁之公司章，並無任何代理或代表林章詮個人簽收之註記，是不惟移新公司與林章詮個人間並無任何債權債務關係，且林賢良確係代表上仁公司收受該等支票，移新公司之真意亦係對上仁公司為清償，林賢良之證言，並無可採。
５、另林章詮雖於本院準備程序期日到庭證稱「我有出資壹億零捌佰萬元的土地款」云云，惟渠與邱張送、宋祺英間所謂不動產買賣契約書價金並不足壹億零捌佰萬元，至林章詮是否登記為起造人，僅係申請建造、使用執照之行政事項，在林章銓未為充分舉證下，尚不得率予認定渠有出資或渠得逕自取得系爭大樓所有權，況系爭大樓係分別登記於上仁營造、上揚商業及長屏公司名下，則倘林章詮個人有出資，於所謂取回「出資」時，為何能將系爭房屋登記於公司名下，亦未提出其間係何法律關係之證明，是渠所稱移新公司應移轉系爭大樓予上仁營造、上揚商業、長屏公司，顯屬無據。至林章詮雖另證稱系爭大樓係渠個人「和羅文雄出資興建」云云，姑不論前揭業經移新公司法定代理人羅錫欽否認在卷，查法定抵押權之成立，以承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產為限，是倘認系爭工程係由羅文雄、林章銓合資興建，設林章詮所稱為真實，渠得取回所謂「出資」，則上仁公司與移新公司亦僅為渠等合資合夥契約之「名義人」，則上仁公司與移新公司間當無實質之承攬關係存在，則上仁公司主張債權既非因承攬關係所生，與民法第五百十三條規定即有未合。
６、綜上，依據上仁公司帳冊及上仁公司簽證會計師宏毅會計師事務所八十四年查核報告，其中八十四年十二月三十一日所載上仁公司對移新公司之應收帳款金額，為壹億貳仟萬元，而上仁公司之法定代理人林賢良以公司法人身分收受前開HBC 0000000、HBC 0000000、HBC 00000000張支票（前開支票係因林賢良擅自將之交付林章詮）竟未列入上仁公司帳下，則移新公司積欠工程款除八十四年十二月三十一日所載應收帳款金額壹億貳仟萬元外，尚應扣除移新公司清償之前開支票總額一億八千五百六十七萬一千五百元，是移新公司業已清償所有積欠工程款。至於其間雖有差額陸仟伍佰陸拾柒萬壹仟伍佰元（即120,000,000-185,671, 500 = - 65,671,500 ），由於本件合建契約涉及當初委由林章銓處理系爭土地上之違章建築，期間又有林章銓與羅文雄間之合建契約，因此無從認定該等差額是否為羅文雄與林章詮私人關係所生，然既與本件合建工程款無關，即非本件確認法定抵押權訴訟所應審認之事項，附此敘明。另上仁公司雖以證人羅錫欽於桃園地方法院八十三年度拍字第一三九六號拍賣抵押物事件之陳述為據，稱移新公司確有積欠工程款之情事云云，惟姑不論羅錫欽已於本院更正前揭陳述為當時尚未經真正結算，且所有單據尚在上仁公司手中，無法結算，又因公司營運困難尚需上仁公司之援手，遂於拍賣抵押物事件中所為積欠工程款之陳述，參照事實上移新公司於該拍賣事件中係主張已清償所有工程款，並對前揭八十三年度拍字第一三九六號裁定抗告；至上仁公司所稱協調會會議記錄，日期為八十三年四月二十五日，惟於該協調會後，尚有林賢良簽收支票、過戶房地等事實，是前開會議紀錄不得證明上仁營造「於本件確認法定抵押權事件言詞辯論終結前」在貳億肆仟柒佰柒拾參萬陸仟伍佰零參元範圍內有法定抵押權及債權存在，要無可疑，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人上仁公司請求確認其對被告移新公司所有如附表所示不動產之法定抵押權二億四千七百七十三萬六千六百零三元存在，因移新公司業已全部清償完畢，於法未合，不能准許。原審未為詳查，就上訴人上仁公司之工程款債權在一億二千萬元範圍為確認法定抵押權存在之判決，而駁回上仁公司其餘之請求。原審就前揭應駁回部分為上仁公司敗訴之判決，並無不合，上仁公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就上訴人移新公司、遠東銀行應勝訴部分為敗訴之判決，尚有未洽，上訴人移新公司、遠東銀行等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證方法，均經審酌與結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人上仁營造股份有限公司上訴為無理由，上訴人移新實業股份有限公司、遠東國際商業銀行股份有限公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第三百八十五條第一項、第四百六十三條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 蔡 翁 金 針法 官 韓 金 秀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。