臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上更㈠字第一００號
上 訴 人即反訴原告 何文成即簡寶
何孟諺同右）何孟宇同右）共 同訴訟代理人 沈永宏律師被 上訴 人即反訴被告 鴻良漁業有限公司
鴻江漁業有限公司反訴被告兼右二人共同法定代理人 乙○○○即江反 訴被 告 丁○○ 同
戊○○ 同右己○○ 同右丙○○ 同右兼 右七人共 同訴訟代理人 甲○○ 同右右八人共同訴訟代理人 邱姿瑛律師
林士祺律師吳玲華律師右 一 人複 代理 人 劉宏邈律師右當事人間返還信託物等事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十七日臺灣基隆地方法院八十三年度重訴字第三七號第一審判決提起上訴，被上訴人鴻良漁業有限公司並為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，上訴人提起反訴，本院判決如左：
主 文何文成之上訴駁回。
上訴人何文成、何孟諺、何孟宇應連帶給付被上訴人鴻良漁業有限公司新台幣伍佰貳拾捌萬元及自民國八十五年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人何文成、何孟諺、何孟宇之反訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（含變更之訴）暨反訴訴訟費用均由上訴人即反訴原告連帶負擔。
本判決第二項所命給付部分，於被上訴人鴻良漁業有限公司以新台幣壹佰柒拾陸萬元供擔保後得假執行。但上訴人何文成、何孟諺、何孟宇如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰貳拾捌萬元為被上訴人鴻良漁業有限公司預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即反訴原告方面：
一、聲明：㈠上訴聲明部分：
⒈原判決關於命上訴人何文成給付被上訴人鴻江漁業有限公司（下稱鴻江公司）新
台幣（下同）三百二十萬元及自八十三年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人鴻江公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒊被上訴人鴻良漁業有限公司（下稱鴻良公司）就原判決第一項變更之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒋如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
⒌歷審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈡反訴聲明部分：
⒈反訴被告鴻良公司與鴻江公司、乙○○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○、
丙○○應連帶給付反訴原告何文成、何孟諺、何孟宇五百八十八萬六千五百七十四元及自本訴狀繕本送達反訴被告等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。
⒉反訴被告應帶給付反訴原告何文成一千二百十七萬五千四百三十元及自本訴狀繕本送達反訴被告等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由反訴被告等連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本訴部分：
⒈鴻江及鴻良公司業於八十三年間結束營業，為解散登記。
⒉六六六號漁船拍賣價金皆用以償還對造債務猶顯不足。因對造於原審坦認六六六
號漁船抵押債務由伊等負擔，具見二信貸款之真正債務人確為對造江氏財團。又對造於原審八十四年十一月八日訴狀已自認向農民銀行借款之五百萬元純係借用本造何氏夫婦名義，因此均由「伊繳納本息」，並由「甲○○及戊○○為連帶保證人」，對造復於本院自承上開五百萬元已由本造何氏帳戶轉與對造乙○○○名下，具見事實上該筆貸款之真正債務人為對造等，此為另案本院刑事判決所明認。另，債權人力大五金行、台昌油漆行係以對鴻江、鴻良兩漁業公司之五金、油漆債權對簡寶玉聲請發支付命令，對造竟混淆任意編造「聲請狀為本造何氏筆跡」之事實。
⒊八二號漁船價金已用以支付對造營業費用等。因另案本院九十年度上更二字第三
００號刑事判決明認：「自訴人主張出售八二號、八八號漁船售船款各三百二十萬元，被告何文成確已列入上開收支明細表第一百三十八頁及第一百三十九頁支出部分，業為被告何文成記載明確，有該被告何文成所提出之自訴人公司之收支明細一份為據，而截至八十三年五月止，上開收支明細記載，自訴人公司負債已為七百零七萬二千九百三十一元，此有上開收支明細表在卷可憑，並為自訴人製作之統計表在卷可查」。
㈡反訴部分：
⒈江清根於九十一年四月二十八日死亡，依民法第一千一百四十八條、一千一百五
十三條規定，應由其繼承人即反訴被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○共同繼承，其等就被繼承人江清根之債務，應負連帶清償責任。又本造何氏等對對造江氏財團等之債權，經抵銷後既尚有餘額，依民事訴訟法第二百五十九條、四百四十六條規定，反訴顯屬合法。
⒉對造為圖脫免自己鉅額債務，突於八十三年四月間無預警換鎖，全面接管本造何
氏存放於公司之所有器物（包括帳冊、原始憑證等），竟又要求本造提出所有帳冊、憑證，復誣指「何氏於八十一年即被發現行為不檢，不交出漁貨、不出港，又於八十三年四月間突然換鎖，偷取變賣器材」云云。惟果本造何氏惡行如此者，則於八十一年間發現時，對造即應將本造解職，並對何氏提起民、刑事追訴，不可能仍由本造續任唯一經理人，歷時兩年之久，且對造為房屋所有權人，可自請鎖匠開門，其等誣指「更換門鎖」違情悖理。至其餘犯罪事實如「被告何氏所轉與江氏財團上億元之資金來源」等主要爭點與事實完全不符，具見對造江氏財團設詞誣陷本造何氏等情，業經本院刑事判決被告偽造文書、業務侵占等均無罪在案。又何文成為對造唯一經理人，依民法第五百五十三條第一項規定，得依職權為對造簽發支票，詎刑事判決認僅得用於加油，不得用於清償債務，顯屬誤會。抑且該簽發用以加油之支票部分，既經無罪諭知，對造仍應負誣告及侵權行為責任。對造任意誣告，迄今纒訟多年，本造何氏名譽嚴重受損，配偶投海自盡，何文成中年喪偶，小兒幼失怙，精神痛苦不堪，依民法第一八四、一九五條規定，自得請求賠償精神慰撫金一百萬元。
⒊對造江氏財團不償還對農民銀行之貸款，復就本造何氏及配偶簡寶玉所有之不動
產故意實施假扣押，坐令本造何氏夫婦縱欲換單，代繳利息亦不可能，致所有之不動產為中國農民銀行拍賣，無端為對造江氏財團等代償，乃依執行金額計算書分配表所載不動產甲標部分（即簡氏之不動產）二百四十五萬元，乙標部分（即反訴原告何氏之不動產）三百零四萬零一百元，再加上因不動產被拍賣，本造何氏復受有相當於租金之損害（縱從低以每月各一萬元計），自八十六年一月至九十一年一月共五年，損失金額各六十萬元，合計就被告何氏不動產之損害為三百六十四萬零一百元，就簡氏不動產被拍賣之損害為三百零五萬元，就各該損害對造江氏財團自應負賠償責任，民法第一百八十四條定有明文。本件刑事誣告及不動產被拍賣皆係對造甲○○等被繼承人江清根與乙○○○夫妻執行職務所共同加於本造何氏等之損害，對造江氏財團依民法第二十八條自應負連帶賠償責任。
⒋七十五年間對造即負債上億元建造十六艘漁船，七十九年間至八十一年間向中聯
貸款二億八千萬元，其中八千多萬元用以清償對台銀之欠款，其餘二億元則用以支應帝王飯店增修建工程（各樓層總面積廣達三、四千坪，其工程費非上億元莫辨，又因違建停工，全無營收，更須支付鉅額維持費），復以至少一億元併購江連麵邁股權及土地應有部分，顯無餘款可用於漁業公司，再加上二信貸款及八十二年間向農民銀行貸款二千多萬，銀行負債高達三、四億元以上，以當時年息動輒百分之十計算，數年來所支付之利息，亦在億元以上，復無任何其他收入。茲依對造九十二年三月十九日答辦狀證四、證五之契約書清晰可見，於八十三年前，帝王飯店並無任何營業收入（按微論無營業，仍須支出經常性費用），因此於八十三年前，已不可能所謂以「帝王飯店之收入支應中聯貸款之利息」，而漁業又不景氣，為對造自承於八十一年間「漁業虧損，有倒閉之虞」可稽，漁業收入自無從支付貸款利息，具見對造負債經營且虧損嚴重。至於系爭六六六號漁船之拍賣，全因對造江氏財團自己就上開漁船實施假扣押，逼令債權人基隆二信以扺押權人身分調卷執行，真正債務人乃江氏財團，簡寶玉僅為名義人而已。
縱依對造之主張除八十一年間開立其六百五十萬元支票及八十二年間之一百七十二萬元匯款外，別無其他資金交予漁業公司週轉，從而中聯貸款利息及漁業虧損不足額當然非唯賴本造何氏賣命週轉無以支應，此由對造「匯款單」明載伊等於八十二年八月以後始自行繳納中聯貸款利息甚明。再參以由本造何氏繳納貸款利息之匯款單及自七十九年五月至八十三年一月間，由本造何氏基市二信帳戶所轉與對造江氏財團之款項即達一億一千四百零三萬六千多元，業據本院另案刑事判決查明確認，更足見本造何氏為對造週轉上億元八十三年四月間對造即取走有關帳冊及憑證，卻反要求本造提出帳冊，不得已本造何氏只得憑手邊札記作成系爭支出明細表，乃對造既提出系爭支出明細表作為證明系爭船舶為伊等所有之證明，而涉訟迄今對有關明細表所載之支出並無爭執，依民事訴訟法第二百七十九條之規定，對造自係承認系爭支出明細表記載之真正，因此有關之會算，自應以該支出明細表所載為準乃依核算支出大於收入，金額至少一千四百五十七萬二千九百三十一元（尚不含農民銀行貸款五百萬元），該不足額顯係本造何氏代為週轉，經查：
⑴八十一年六四三十日前，經雙方會算（包括乙○○○八十一年五月交付七月到
期之面額四百萬、一百萬支票在內），對造江氏財團尚欠本造何氏七百五十萬元，有支出明細表之首頁載明「民間借款七百五十萬元」可稽。
⑵八十一年七月一日起至八十三年五月止，本院另案刑事判決認定對造負債已為
七百零七萬二千九百三十一元（參閱同刑事判決書第二十一頁至二十二頁，按甲○○於八十二年間所匯入一百七十二萬元業已入帳，參閱同收支明細表第二十三頁，並已返還，而乙○○○交付薪資之支票共四張，使兌現其中面額四十七萬元乙張亦已入帳，支出明細表第一三六頁，其他三張支票全部退票）之事實又為對造江氏財團所不爭。
⑶前二項金額合計後，對造對本造何氏負債至少一干四百五十七萬二千九百三十
一元（尚不包括農民銀行貸款五百萬元在內），而依民間週轉明細亦至少負債一千三百四十二萬元（亦不含上開農民銀行貸款）。
⑷本造係受對造江清根、乙○○○之委任代鴻江等漁業公司週轉，有乙○○○於
八十一年間開立伊個人支票清償與本造，甲○○亦於八十二年間個人匯款與被告何氏帳戶一百七十二萬元可稽。依民法第四百七十八條之規定，就尚未清償之債務，鴻江等漁業公司自應負返還借款之義務，而江清根夫婦乃委任人自應負清償責任，同法第五百四十六條各項亦有明白規定。
⒌被繼承人簡寶玉雖為系爭六六六號漁船之信託登記名義人，然系爭六六六號漁船
拍賣價款，係分配與基市二信、台昌油漆行、力大五金行與中國農民銀行等，乃對造江氏財團為上開債務之真正債務人，卻由本造何氏之配偶即被繼承人簡寶玉代為負擔債務並代為清償達八百十一萬六千五百七十四元，依民法第五百四十六條之規定，對造等即應自行負擔及返還。至於出售系爭八十二號漁船之價款三百二十萬元，又皆由本造何氏用以代為清償對造江氏財團之債務，有系爭支出明細表載明可供勾稽，復為另案刑事判決確認在案，依上引同法條之規定，對造江氏財團自應返還之。
⒍經抵銷後反訴被告江氏財團另應給付反訴原告何氏等如計算表所示鉅額款項。
⑴簡寶玉對對造江氏財團之債權，有一千一百一十六萬六千五百七十四元（即簡
寶玉不動產拍定金額再加上代為負擔及代為清償債務），經與對造就本訴主張五百二十八萬元抵銷後，反訴被告江氏財團尚應另給付本造簡氏繼承人何氏等五百八十八萬六千五百七十四元，應請判決如反訴之聲明第一項。
⑵本造何文成另對對造江氏財團等有一千五百三十七萬五千四百三十元之債權（
即不動產拍定金額再加上刑事誣告及委任借貸與委任代償債務減農民銀行貸款），經與對造就本訴請求三百二十萬元抵銷後，對造江氏財團尚應另給付本造何文成一千二百一十七萬五千四百三十元，應請判決如反訴之聲明第二項。⒎對造於八十二年八月間及同年十一月間分別匯款共一百七十二萬元入本造何文成
在基市二信等二一八二之七號帳戶，顯見對造明知且自認本造何氏確為對造公司週轉，乃特匯入何氏帳戶以資清償，因此並非匯入漁業公司帳戶甚明。對造在金融機構負債原即高達三、四億元以上，嗣漁業虧損，帝王飯店更無任何收入，惟賴何氏為對造賣命週轉數億元以上（包括代繳中聯貸款利息上億元及由何氏帳戶所轉與對造一億一千四百零三萬六千多元），為對造清償債務，對造因此乃以漁獲收入部分清償何氏。
⒏對造自認欠債且本造何氏有同時履行抗辯權：
兩造於八十三年五月十二日辦理移交手續，對造就有關帳冊所載完全接受，並無任何保留。抑且於次日（即同年五月十三日）本造何氏再依對造要求之內容出具切結書猶明載「用本人名義替公司擔保借款之明細如確屬公司所支用時，由公司負責代為清償，但公司清償完畢時，則登記本人配偶簡寶玉名下之鴻翔六六六號漁船，則應無條件過戶回復鴻江公司名義」（按上開證物早由對造提出作為訴訟證據），具見對造不但承認本造何氏非惟未欠對造分文，對造更同時承認本造何氏為伊負擔債務，而對本造負有清償之義務，因此於對造應依約先清償債務後，本造何氏就移轉系爭六六六號漁船始「無條件過戶回復鴻江公司名義」，事理至為炯然。
⒐中聯貸款分文未入漁業公司。
⑴中聯貸款為支應清償舊債近億元而帝王飯店新增修工程又上億元（對造於另案刑
事案中自認）復斥資上億元併購案外人股權與土地，顯已無餘分文可供漁業公司使用，業據另案本院刑事判決明認在卷。中聯於七十七年十一月一日所實際撥入金額不過一億二千萬元，仍其中八千三百三十五萬一千三百四十元已於同日匯入對造台銀備償帳戶清償對台銀之借款，有中聯信託八七營字第八二號函可稽，因此退萬步言之，縱然其餘額全部撥入漁業公司使用亦不過三千多萬元，絕不可能有所謂「一億元之款項交予漁業公司」，此為基本數理法則所當然。抑且對造所提出之董事長往來紀錄表其上記載七十七年十一月一日「中聯一銀草店尾借款不計在內，另向老闆重新核算一億元」，即已明白表示中聯貸款實際未入漁業公司，至於該一億元乃先前之借入（按事實上即造船投資款），而僅於七十七年十一月一日「重新核算」而已，並未有任何新投入之款項，事理昭然。對造任意主張所謂「中聯貸款撥出其中一億元予何文成為被上訴人資金調配之用」云云，殊極盡混淆，自非可採。
⑵對造自認中聯貸款利息由本造何氏代繳。
對造雖提出「董事長往來紀錄表」所謂「至八十三年二月間結餘一億二千餘萬元」云云以圖證明所謂「交付一億二千萬元作為漁業週轉金及繳納中聯貸款利息」，然上開一億二千多萬元，扣除其中一億元係於七十七年十一月一日前投入之造船款已縷陳如上，所餘亦不過二千餘萬元，根本不足以支應上億元中聯貸款利息，具見上億元中聯貸款利息確由本造何氏代為繳納，亦無非基本減法而已。
⑶六六六號漁船賣得價金皆用以償還對造債務猶顯有不足。
①至於二信貸款：對造於原審坦認系爭六六六號漁船抵押債務由伊等負擔，至於
對造固於準備程序終結後，又突提出所謂「作廢」之「借據」，主張所謂「於八十四年一月七日取回（上開所謂「借據」原件），漁船於八十五年才拍定」。唯按所謂「借據」其上「何文成」或「簡寶玉」之簽名皆非真正，且無任何有關二信之證明，任何人均可隨時片面任意製作所謂「借據」並加蓋「作廢」，具見其係臨訟杜撰甚明。抑且縱然「作廢」仍可另備「借據」，顯與所謂「清償」純屬兩事。尤微論二信縱有所謂「返還作廢借據」云云，因本造被繼承人簡氏方為債務人，二信自應返還與本造被繼承人簡氏，斷無可能交付對造。
再退萬步言之，果所謂「清償」者，自應請二信出具清償證明，以憑塗銷動產抵押權登記，斷不可能坐視被拍賣，事理至為灼然。
②中國農民銀行貸款：對造自認伊為真正債務人，居然於全無任何證據下突又具
狀否認上情，所謂「撤銷自認」云云，殊屬不法，民事訴訟法第二百七十九條第二項規定其明。
③力大五金行與台昌油漆行係以伊等就對造之五金、油漆之債權參與分配，絕非所謂「（本造何氏）借款」云云。
④收支明細表內容為真正。
於八十三年五月十二日辦理移交時對本造出具之系爭收支明細表（非正式流水帳）完全接受，甚至於次日要求本造何氏依其要求內容出具切結書，亦無任何爭執，於是自行提出作為訴訟證物；而涉訟迄今伊對有關支出全無爭執，依民事訴訟法第二百七十九條之規定，對造當然已自認系爭收支明細表內容之真正，因此有關之會算，自應以之為準，乃依核算支出大於收入，金額至少一千四百五十七萬二千九百三十一元（尚不含農民銀行貸款五百萬元），該不足額顯係本造何氏代為週轉，事理至明。
乙、被上訴人即反訴被告方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴人應連帶給付被上訴人鴻良公司五百二十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢前項聲明，被上訴人鴻良公司願供擔保請准宣告假執行。
㈣反訴原告之訴駁回。
㈤反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
㈥反訴部分，若受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人鴻江公司原法定代理人江清根已死亡，由乙○○○續任為法定代理人，
而反訴被告江清根之遺產，則由其法定繼承人乙○○○、甲○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○共同繼承並聲明承受訴訟。
㈡查鴻翔八十二號、鴻翔六六六號漁船分別係被上訴人鴻江公司及鴻良公司，信託
登記於上訴人何文成與其亡妻簡寶玉名下，該事實有第三人謝柏雄、黃紫雲所出具之證明書在卷為證，並經何文成與簡寶玉於原審自認。嗣後因被上訴人見何文成擅自將鴻翔八十二號漁船出售，並將售得之款項存入其私人帳戶，未交付予被上訴人公司，被上訴人乃於八十三年間委由雷祿慶律師發函終止兩造間就鴻翔八十二號與鴻翔六六六號漁船之信託關係；則兩造間之信託關係既已終止，被上訴人訴請上訴人返還鴻翔八十二號與鴻翔六六六號漁船出售所得之價款，本有所據。事後系爭鴻翔六六六號漁船在尚未移轉所有權登記予破上訴人公司前，簡寶玉竟又擅自將漁船設定抵押權，向基市二信借款，事後又未償還借款，致系爭鴻翔六六六號漁船經債權人聲請台灣基隆地方法院強制執行，被第三人以伍佰貳拾捌萬元之價格拍定，被上訴人於本件訴訟中，爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項，準用同法第二百五十六條第三款之規定，變更訴之聲明，請求簡寶玉返還鴻翔六六六號漁船拍賣所得之價金返還予鴻良公司，復因簡寶玉已於八十七年一月六日死亡，由上訴人三人共同繼承其遺產，故此部分之債務自應由該等三人負連帶清償責任。
㈢⒈上訴人主張由何氏在基市二信二一八二─七帳號轉與被上訴人等帳戶之金額高
達一億一千四百零三萬六千元，對被上訴人有上億元之債權云云，然查如此鉅額之款項，何文成在地院審理本案期間，何以隻字未提？而迄更審前本院審理時始空言主張曾為被上訴人公司向民間借款達一億多元，且除基市二信之信函外，別無舉出其他證據可資證明。查何文成僅係被上訴人公司之員工，按月領取五萬五千元之薪水，而其名下亦僅有一間約二十七坪大之房屋，又焉能以如此之經濟能力為被上訴人公司向民間借款達一億多元？事實上，被上訴人公司曾向中聯公司借款二億八千萬元，並撥出其中一億元予何文成為被上訴人漁業公司資金調配之用，有何文成親筆記載「與董事長往來記錄表」，開頭即清楚記載七十七年一月一日「中聯、一銀草店尾借款不計在內，另向老闆借入重新核算借一億」，其後更載明董事長陸續交付何文成五十餘次款項，每次金額從數百萬元到數萬元可稽，迄八十三年三月結餘款項竟還高達一億二千餘萬元，何文成亦無法交待該一億二千餘萬元之去向。按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交忖，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。」最高法院著有八十一年台上字第二三七二號判決可稽。本件經最高法院發回之意旨亦認為匯款之原因甚多，不能僅以有匯款之事實，即認有金錢借貸契約存在。何文成既曾從被上訴人公司向中聯信託借款中獲取一億元之資金，則顯見上訴人所謂轉給被上訴人之金額根本原屬被上訴人所有，而上訴人不使用被上訴人自有之帳戶，竟擅自先存入自己之帳戶再轉匯被上訴人公司之帳戶，不符常情，更為伊進行不法犯行之手段，今再舉為兩造成立消費借貸之證據，又如何堪謂已盡舉證之能事。
⒉查上訴人何文成於八十三年十月二十六日另案即被上訴人鴻良公司等自訴伊偽
造有價證券等案件在基隆地方法院刑事庭訊問時已供稱：「（為何要將週轉金存入你帳戶？）我的帳戶（即上訴人何文成在基隆市第二信用合作社中正分社第二一八二之七甲存帳戶及五００四二一之九乙存帳戶）都是公司在用．．．
」，及其八十三年十月二十四日之答辯（二）狀中記載：「．．．其經營者使用被告私人二信甲存第二一八二之七帳戶或活儲帳戶為六家漁業公司（即被上訴人公司等）收入部份之帳戶．．．」等語，益證上訴人何文成存入其在基市二信中正分社第二一八二之七甲存帳戶或其他帳戶之款項，實際上係被上訴人公司所有之款項；而被上訴人在上開刑案主張「被上訴人共設有甲存帳戶九個，活儲帳戶七個，已足夠公司營運使用，不可能再使用何氏私人帳戶」，係認為何氏所交出之銀行資料中，並未登載何氏名下帳戶，顯然何氏名下帳戶並非供公司使用，而是上訴人何文成未經被上訴人同意，擅自將被上訴人公司所有之款項存入其私人之帳戶，俟被上訴人公司須支付款項，伊才自前開帳戶匯款至被上訴人公司之帳戶，乃在說明其確有侵占，且其所匯予被上訴人之款項原本即為被上訴人公司所有，上訴人何文成之匯予被上訴人，自無所謂對被上訴人具有債權之可言。自不容上訴人歪曲為被上訴人承認二一八二─七帳戶內之金錢為何文成所有。何況何文成在本院更審前八十七年七月二十九日準備程序，法官問：以上訴人何文成名義在上開二一八二─七帳戶，自七十九年五月至八十三年一月，自該帳戶匯入鴻江、鴻良公司一億一千多萬元之款項來源為何？上訴人何文成答：是公司漁獲收入，有筆錄在卷可稽，足見其已自認二一八二─七帳戶內之金錢非其個人所有。又七十七年十二月六日至七十八年八月三十日間，從被上訴人公司關係企業鴻高漁業台銀基隆分行四四一七─二號帳戶中，匯入何文成所有之二一八二─七號帳戶之款項達六百四十四萬元，另從何文成於八十三年交還之甲存支票簿及存摺，亦可看出從被上訴人台灣銀行基隆分行四三七一─九、四三七二─七號鴻良公司帳戶中匯至何文成所有二一八二─七號帳戶達九百一十七萬元，可見何氏名下二一八二─七帳戶內確有被上訴人公司款項。上訴人在本審翻異前供，主張二一八二─七帳戶內之款項為其個人所有云云顯然不實，不足採信。
⒊上訴人何文成於原審主張其將鴻翔八十二號漁船出售所得之價款三百二十萬元
，存入其前開二一八二─七號帳戶中，但二一八二─七號帳戶內並未查得有此筆收入，被上訴人否認之。又鴻翔八十二號漁船為何文成於八十三年三月十八日擅自出售得款三百二十萬元，而何文成之流水帳卻係於八十三年三月三十一日才有該筆售船款之記載，再查何文成於八十三年五月十二日所提出之「出售鴻翔八十二號漁船款用明細表」，竟記載八十三年三月三日支出協興網具行五萬元、永基塑膠箱行四萬五千元、台昌油漆行四萬二千元、金龍網具行四萬元，八十三年三月十三日支出漁船保險合作社一萬零一百四十元，易言之，支出售船款之時間竟在收入該筆售船款之前，此何文成要作何解釋？又據上開明細表記載，售船款中有一百五十萬元係由買主蘇吉雄直接抵扣前欠之借款，一百萬元償還基隆二信中正分社押借金，然何文成之流水帳戶只記載收入售船款三百二十萬元，既未記載何時向蘇吉雄借入一百五十萬元，何時向基隆二信中正分社押借一百萬元，亦未記載借入該款後如何使用，更何況流水帳與「出售鴻翔八十二號漁船用途明細表」上所記載支付對象、額均不相同，足見何文成已將售船款悉數中飽私囊，為敷衍被上訴人才亂記載帳目搪塞，是以何文成於八十三年五月十二日所提出之資料，根本為其自行揑造，被上訴人絕不可能有上訴人所稱「同意八十二號漁船之出售及價款用途」乙情。
⒋上訴人雖又主張鴻翔八十二號漁船售出得款中之一百萬元已列帳歸還被上訴人
，並提出刑事八十三年度自字第三０號判決書，欲表明自己之無辜，惟該判決書係載明：「八十三年三月間被告何文成向自訴人法定代理人宣稱有人欲購買鴻照公司名下之『鴻翔八八號漁船』，金額為三百二十萬元，但該部分價款於收支帳冊中僅於支出部分列帳歸還自訴人一百萬元，其餘款項不知去向，且何文成亦未經自訴人同意，擅自將信託登記於被告何文成名下之『鴻翔八二號漁船』出售，得款三百二十萬元，歸還其私自向基隆市第二信用合作社信用貸款之一百萬，剩餘款項亦不知去處．．」等語可見，被上訴人於刑事案件中所不爭執列帳歸還一百萬元部分，實為鴻翔八八號漁船之售價款項，而系爭鴻翔八十二號漁船售得款項，卻為何文成償還伊私下之借款，且於刑事案件中，被上訴人一再要求何文成解釋剩餘價款究存入公司那一個帳戶？用於何處？何文成卻始終無法說明，又如何能證明上揭賣船之價款悉數歸還予被上訴人公司？何文成竟再提出前開刑事判決歪解事實至此，足見伊為掩飾不法犯行。
⒌鴻翔六六六號漁船之所以會遭拍賣，實為上訴人何文成以簡寶玉為連帶保證人
向中國農民銀行借款五百萬元遲不清償，遭前開銀行聲請強制執行，復因當時系爭六六六號漁船尚登記在簡寶玉名下，始會一併被查封拍賣，與被上訴人並無關係。上訴人主張被上訴人有用簡寶玉之名義向基市二信借貸，然查其貸款期間係自八十一年三月六日至八十三年九月六日止，其本息早已清償完畢，此可由放款借據蓋有作廢章，並註明八十四年一月七日取回可稽，而該六六六號漁船係八十五年才拍定。復以上訴人亦自承迄八十三年五月十一日，積欠基市二信只有五十一萬九千八百元，然在基隆地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表中，基市二信竟還對簡寶玉有一百八十五萬二千一百五十八元之債權額，而且是第一順位抵押權，足見係其擅自將信託物處分（抵押貸款），與被上訴人完全無涉。又系爭六六六號漁船拍賣所得五百二十八萬元全部由第一順位抵押權人基市二信及參加人台昌油漆行、力大五金行、中國農民銀行及其執行費等共同分配，亦僅能表徵該漁船在簡寶玉名下之際，簡氏皆以該漁船向前開債權人舉債，並不能證明為被上訴人以簡氏名義所負擔之債務。否則簡氏若為被上訴人出名借貸，而為求日後能證明被上訴人為真正債務人，亦應詳載相關資料，如台昌油漆行、力大五金行等之債權係從何而來，借得之款項係用於何處等紀錄，惟上訴人始終無法提出，又如何堪信？⒍上訴人以系爭六六六號漁船之移交證明書乙紙未載有任何保留條款而辯稱其就
該漁船之所有權已移交完畢，洵為強詞奪理。蓋以移交手續若已完成，何以在移交證明書上未見有關過戶最重要之印鑑章、印鑑證明、過戶同意書等文件？倘上訴人確有返還前揭文件，又豈容被上訴人不予書寫載明？或未見有另外交付上開文件之證明書？又倘依上訴人之論點稱無保留條款即表示移交手續至為完備，則是否亦要反問上訴人為何不要求在該移交證明書上記載所有移交手續皆已完成等字眼以明權益？且移交手續若已完備，被上訴豈會不儘早將系爭六六六號漁船變更登記予名下，以免該漁船在簡寶玉名下遭拍賣之命運？是上訴人所稱移交手續至為完備，絕不可採信。縱系爭之證明書經雙方簽名，亦僅表示被上訴人確認上訴人所交還證明書上所載之物件，其餘上訴人所提出之「出售鴻翔八十二號漁船用途明細表」與「何文成自行紀錄之帳冊」，被上訴人既未書寫經核無誤等語，又豈能認定被上訴人已自認上訴人所交出之文件內容屬實？事實上，被上訴人早就提出上揭資料之內容有多處疑點，惟上訴人始終無法做出說明，逃避問題。上訴人稱「六六六號漁船又早經被上訴人等向基市二信抵押貸款三百五十萬元，殘值已極有限，因此伊等明知該漁船乃信託登記卻不要求一併過戶，無非本於伊等自己之考慮，與何氏全然無涉」云云，然查二信對於六六六漁船之抵押優先債權只有一百八十五萬餘元已如前述，並非如上訴人所稱高達三百五十萬元，則漁船尚有價值，被上訴人豈不命上訴人儘快將漁船返還被上訴人之理？上訴人所辯，完全與事實不符。又上訴人解釋「被上訴人等有關費用支出，率皆由何氏先代墊，嗣後再作帳面上統合整理，殊難期逐筆均必相合」云云，然查被上訴人公司存款帳戶多達十六個，資金自可彈性運用下，何文成竟稱被上訴人等有關費用支出，全部皆由何文成先為代墊，誠屬不可思議。況真為何氏先代墊，亦應會隨時詳細紀錄自己支出之款項、代公司墊款帳目與如何運用資金等事事項，以便將來向被上訴人追索，其竟稱嗣後再作帳面上之統合整理，未免太過輕率，更不符常理！是上訴人所言，無一可採。
⒎上訴人自七十八年至八十二年之營利事業得稅，雖有呈負債，實因報稅時在計
算漁獲之營業收入淨值並非以實際之漁獲收入為基準，而係以每次漁船出航至回航之日數，乘上當時漁會規定每日固定之漁獲量來計算，而固定之漁獲量通常較真正漁獲量數值為小，加上漁船加油等營業成本為實報實銷，漁船之折舊率又固定以一年一、二百萬之數額來扣減，始會在營利事業所得稅看到似虧損之情形。事實上，當時被上訴人公司報稅事務皆由何文成提供資料予會計師結算，何文成當然知道上情，此可詳見何文成之親筆作帳紀錄中，單以系爭鴻翔六六六號漁船於八十三年四月三十日之漁獲收入即高達二百三十七萬零九百四十九元，又八十一年之記載每艘漁船之獲量即與報稅之營業收入高出甚多，以該作帳紀錄中可看出被上訴人六家漁業公司，每家擁有二至三艘船，每艘漁船平均出海三次，每次漁獲量多在二百萬元之上下來計算，每家漁業公司每年之漁獲收入即可高達上千萬元左右，絕非營利事業所得稅申報結算書上每年僅有
一、二百萬或數十萬元而已，亦絕非上訴人所稱每艘漁船之年平均漁獲收入不過二百萬元以下，上訴人為製造被上訴人嚴重虧損，一再揑造事實，以掩飾伊侵占被上訴人財產之犯行，殊非可取。
⒏上訴人又稱業者無不寧可多繳營業稅、營利事業所得稅及其他附屬稅捐等而極
盡「美化」申報帳目之能事云云，根本不符人民節稅之心態，反而為規避稅負，減少營利事業所得稅重複課稅之缺點，將公司收入、資金轉入個人名下，或將公司分散成若干小公司，倘須向金融機關借貸再拿出公司之另一完整帳目以表債信，始為一般人之做法，被上訴人之漁業事業亦循此模式進行，後又因為有特殊之漁業報稅習慣，才會在營利事業所得稅看到似虧損之情形。另被上訴人兩家帝王飯店係獨立事業，與其他漁業公司係分開報稅，更未讓何氏介入管理，自然在本院調閱被上訴人漁業公司之營利事業所得稅資料中看不到帝王飯店之收入，而係歸於被上訴人法定代理人個人之所得收入中，前開情事，上訴人何氏知之甚明，其為脫免責任，當然僅能混淆事實。
⒐上訴人指稱被上訴人公司曾借用渠等何氏夫婦名義向中國農民銀行抵押五百萬
元一事，事實上係上訴人何文成擅自將被上訴人法定代理人乙○○○於八十一年七月十四日開立第一信用合作社、面額四百萬元之支票與八十一年九月二日開立第一信用合作社、面額一百萬元支票，存入其私人基市二信中正分社甲存二一八二─七及活期儲蓄０四一二一─九號帳戶內（上訴人對此並不爭執），待被上訴人發現上情向其要求返還時，上訴人何文成稱已將前揭五百萬元用罄，亦稱無錢償還下，始會以何文成為貸款人、簡寶玉為連帶保證人，向中國農民銀行信用貸款五百萬元用以返還被上訴人乙○○○，是以上訴人所謂以何文成之名義替被上訴人公司向中國農民銀行貸款五百萬元，原即為償還被上訴人之款項，故嗣後何文成本息未予繳納而受強制執行，當然與被上訴人無涉，被上訴人既從未自認前開五百萬元之貸款係借用上訴人名義為之，而上訴人亦始終無法舉證被上訴人有簽任何借據，或該五百萬元確用於處理被上訴人公司何筆債務，就連上訴人自己記載之流水帳亦無此筆款項之記錄，又如何能稱該五百萬元為被上訴人對上訴人之債務，進而主張抵銷呢？退萬步言，若本院認為被上訴人承認有繳納五百萬元貸款之本息，及該五百萬元轉至乙○○○名下，視同自認，然被上訴人已證明該五百萬元係上訴人何文成擅將乙○○○、支票面額共五百萬元存入其二信戶頭，被發覺後才向銀行貸款五百萬元返還，依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，被上訴人亦得撤銷自認，被上訴人爰依法撤銷之。
⒑另上訴人何文成又稱曾為被上訴人向民間週轉借款，並舉張碧芬、張石火、廖
榮豐及蘇吉雄等人為證，然詳見本院八十四年度上字第九九三號判決書上所載可知，縱能證明何文成曾向上揭債權人調現，惟並無任何證據證明係用於公司開支，此亦為本院所是認，況以何文成若真為被上訴人公司調借如伊所述高達六百多萬元之款項，衡情依理，亦當會明載於帳冊上，即如何運用資金、如何償還、何時清償等諸多事項，惟其亦迄未能解釋一二，又如何憑信？㈣⒈本件訴訟係請求簡寶玉應移轉鴻翔六六六號漁船之所有權，返還登記予反訴被
告，被告何文成應給付鴻翔八十二號漁船之售船款，是本訴之訴訟標的係請求返還信託物或其價額，惟反訴訴訟標的係民法第一八四條、一九五條侵權行為損害賠償請求權及第五四六條之受任人費用償還請求權，二者之訴訟標的及攻擊防禦方法顯不相同，亦無牽連關係，故本件反訴不符民事訴訟法第二六０條規定，應予駁回。遑論反訴原告對反訴被告無可供抵銷之自動債權存在。
⒉反訴被告聲請假扣押及對反訴原告何文成提起刑事自訴，乃是依法主張及維護
權利之合法行為，並不符合侵權行為之要件，反訴原告對反訴被告自無刑事誣告及假扣押之侵權行為損害賠償請求權存在，其提起本件反訴並主張抵銷云云實無理由。
⑴查反訴原告確有在未取得反訴被告公司法定代理人乙○○○之授權下擅自簽
發票據之偽造有價證券，以及侵占反訴被告公司款項之犯行，歷審判決雖以不能證明反訴原告有侵占反訴被告款項，而就反訴原告侵占部分為無罪之判決，然皆一致認定反訴原告確有偽造有價證券之行為，有本院九十年度上更
（二）字第三００號暨台灣基隆地方法院八十三年度自字第三０號刑事判決可稽，是其主張因反訴被告誣告，致其名譽嚴重受損云云，洵屬不足採，遑論前開判決有關反訴原告侵占部分之認事用法皆有違誤，反訴被告業已向最高法院提起上訴在案，其主張依侵權行為規定損害賠償一百萬自無理由。
⑵又反訴原告主張因反訴被告就其不動產聲請假扣押，以致遭中國農民銀行拍
賣，受有不動產價額共五百四十九萬零一百元之損害云云，然假扣押乃係為保全將來之強制執行，其效力僅及於查封，債務人除不能處分該已查封之財產權外，對債務人使用、占有並無任何影響，是以除因假扣押裁定自始不當或經命限期起訴而不起訴，亦或債權人聲請撤銷假扣押裁定，以致債務人發生損害外，債權人並不當然因不動產遭法院拍賣，而負有任何損害賠償責任，惟債務人縱有任何損害，亦須損害與該假扣押間有因果關係始足該當。查反訴原告不動產乃係遭中國農民銀行聲請拍賣，且欠債還錢乃當然之理，反訴原告未償還其對中國農民銀行之債務。以致不動產遭中國農民銀行查封拍賣，其喪失不動產所有權實與反訴被告聲請之假扣押無關。猶遑論反訴原告所指向中國農民銀行所貸款項，事實上乃是反訴原告何文成將反訴被告乙○○○交付其金額分別為四百萬及一百萬元供反訴被告公司週轉用二紙支票，擅自挪為私用存入其個人基隆二信活存四一二一之九及甲存二一八二之七帳戶內（反訴原告亦不否認此事），嗣後經乙○○○發現欲追究時，反訴原告為返還該款，始向農民銀行貸款償還該遭其挪用之款項，並非如反訴原告所偽稱係其貸款供反訴被告公司週轉，此項侵占支票事實，最高法院九十年度台上字第一二九三號刑事發回判決第三頁背面亦有指示本院亦可函命基隆市第一信用合作社說明發票人為江清根，票號分別為 00000000及0000000，到期日分別為八十一年七月十四日及八十一年九月二日之支票，其提示人是否為反訴原告即足證明。
⑶又反訴原告主張其因前開二不動產遭法院查封拍賣亦分別受有相當於租金共
一百二十萬元之損害云云，惟查座落於基隆市○○區○○路○○○巷一之二二號之不動產，八十五年八月二十九日拍賣當日事實上係由反訴原告何文成以第三人陳怡真名義投標所買受（嗣後再過戶至第三人李明月名下），以達躲避其他債權人追討，並保留該不動產之目的，反訴原告全家自始即未曾搬離前開不動產，其主張其因不動產遭法院拍賣而受有相當於租金之損害云云，實無理由。又反訴原告既係全家同住，其主張二件不動產各依租金六十萬元計算，合計請求租金損害共一百二十萬元云云亦洵無據，其為此主張，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，自應提出租約正本及確有給付租金事實之證明，否則空言主張自無足採。
⑷末按反訴原告主張依民法第二十八條之規定，反訴被告江清根與乙○○○二
人就假扣押及刑事誣告行為亦應與反訴被告公司連帶賠償云云，惟查民法第二十八條之適用前提，亦須符合民法第一百八十四條之要件，法人始與為實際行為之董事或有代表權之人負連帶賠償責任。質言之，該董事或有代表權之人須：（１）有加害行為、（２）行為須不法、（３）須侵害他人之權利、（４）須致生損害（且行為與損害間須有因果關係）、（５）須有責任能力、（６）須有故意或過失等六項成立要件，始足該當適用民法第二十八條之規定，有民法權威學者王澤鑑所著侵權行為法第一冊基本理論一般侵權行為一書第九十七頁以下可稽。查反訴被告公司對反訴原告確有返還信託物之債權存在，故為保全將來之強制執行，而對其不動產聲請假扣押，乃是法律所賦與之權利，並非不法之行為。而反訴原告何文成確有偽造有價證券及侵占之行為，此部分亦有本院九十年度上更（二）字第三００號暨台灣基隆地方法院八十三年度自字第三０號刑事判決可稽，反訴被告亦無對其為任何不法侵權行為，是其主張反訴被告乙○○○及江清根應依民法第二十八條規定連帶負責云云，實是於法有違，自無足採。
⒊鴻翔六六六號及鴻翔八十二號漁船俱為反訴被告公司信託登記予反訴原告何文
成暨簡寶玉名下之財產，並非反訴原告所有，故拍賣價額及售船款縱係用以支付反訴被告之債務，對其而言並無任何損害可言，反訴原告對反訴被告自無受任人費用償還請求權存在。
⑴查反訴原告自認鴻翔六六六號漁船僅係信託登記於簡寶玉名下，已如前述。
前開漁船既非簡寶玉之財產，則前開漁船遭法院拍賣，事實上受有喪失所有權損害者應係反訴被告，而非簡寶玉。中國農民銀行之貸款既係反訴原告自己之債務，卻由反訴被告之財產來清償，反訴原告本應依民法第一百七十九條之規定返還其因此所受之利益，其主張簡寶玉為反訴被告負擔債務並代為清償云云。自無足採。抑有進者，參與分配之債權人台昌油漆行、力大五金行事實上對鴻翔六六六號漁船並無任何債權存在，其主張有貨款、工程款云云，實為反訴原告何文成所製造之假債權，以達其分配拍賣價額之目的，此可由反訴起訴狀證九之台昌油漆行、力大五金行之二份支付命令聲請狀皆為反訴原告何文成之字跡即可證明，是就鴻翔六六六號遭法院拍賣乙事，反訴原告根本無任何損害可言，反而受有不當得利。
⑵而反訴原告何文成亦自認鴻翔八十二號漁船僅係信託登記予反訴原告何文成
名下，並非反訴原告何文成之財產，是以反訴原告何文成縱以該船之售船款三百二十萬元支付反訴被告之債務，自多僅於本訴訟返還信託物事件上可得主張免負返還之義務外，反訴原告並未因此而負擔反訴被告任何債務，反訴被告豈有因此即負返還之義務？故其主張反訴被告應負擔及返還云云，實無理由。
⑶又連帶債務之成立除債務人明示或法律有明文規定外，債務人並不因此各負
全部給付之責任，而法人與董事或其他有代表權之人連帶責任之成立，則須該董事或其他有代表權之人有因執行職務而加損害於他人始克成立，民法第二十八條、第二百七十二條分別定有明文。是以即便認為簡寶玉對於反訴被告鴻良公司、反訴原告何文成對於反訴被告鴻江公司有受任人之費用償還請求權存在，然因信託法律關係僅存在於簡寶玉與鴻良公司間、反訴被告何文成與鴻江公司間，且該受任人費用償還請求權並非基於民法第二十八條之規定而發生，故反訴被告乙○○○及江清根二人並不因此即須與鴻江公司、鴻良公司負任何連帶責任，反訴原告起訴主張反訴被告鴻良公司、鴻江公司、乙○○○、江清根四人應連帶給付反訴原告云云，實與法有違，自無足採，遑論反訴被告何文成及簡寶玉對鴻江公司、鴻良公司根本即無受任人費用償還請求權存在。
⒋反訴原告何文成並未代反訴被告支付中聯信託公司貸款之利息，亦未代反訴被
告向民間週轉，其對反訴被告並無委任借貸之法律關係存在，自無費用償還請求權存在。
⑴反訴原告何文成主張有代反訴被告支付中聯貸款利息，反訴被告尚應給付反
訴原告七百五十萬元云云，惟查中聯公司貸款之三億元，乃係由反訴被告公司法定代理人乙○○○與董事甲○○提供其所有之位於台北市○○路數筆建物及土地所辦理，除一億元供反訴被告公司調配資金外，大部分款項係用於反訴被告所經營之帝王飯店整建工程。而台北市帝王飯店於七十七年完工後即一直營業至八十三年，嗣後在八十三年出租於楊淑貞，約定租金每月為一百八十萬元，而基隆市之帝王飯店早於六十年間已開始營業迄於七十八年，八十年間飯店整修後，於八十一年將飯店出租予何承斌、張作榮、游明文三人，而前開借款業於八十四年一月十二日由乙○○○及甲○○全數清償並塗銷抵押權，反訴原告何文成既早於八十三年二月已離開反訴被告公司，足見反訴被告以出租帝王飯店所收得之租金，即足以自行清償債務，根本無須反訴原告墊付利息。卷附反訴被告漁業公司之營利事業所得稅資料之營業收入金額，皆係依基隆市漁會之規定，依漁船出海趟次計算漁獲收入，而非依事實上之漁獲收入來計算，由營業收入欄之記載皆是整數乙節，即足證明，從而減去十六艘船隻應支出之費用後，當然呈虧損之狀態。然若年年呈虧損之狀態，反訴被告公司豈有可能維持高達十六艘之漁船，經營十餘年後始結束營業？此亦可由反訴原告何文成所主張之帳冊，自八十一年七月至八十二年十二月止光漁獲收入即高達一億一千七百零二萬五千九百七十二元（反訴被告否認漁獲收入僅一億一千七百萬餘元），同時期存入其基隆二信第二一八二之七號帳戶之實際漁獲收入亦高達一億一千九百五十萬一千零四十二元，而前開營利事業所得稅資料自八十一年至八十二年之營業收入卻僅僅為二千二百零六萬三千八百元，即可證明前開營利事業所得稅資料營業收入金額之記載與實際收入並不相符，是以並不能從反訴被告漁業公司之營利事業所得稅資料即能得出反訴被告乙○○○、江清根及甲○○無力支付中聯公司貸款利息之結論。而漁業經營環境之不景氣，事實上乃是民國八十年以後始發生，此事實可從本院依據國稅局函覆資料所製作之台灣高等法院八十七年上更一字第一００號唐股計算表中，反訴被告等各公司皆約自八十年始呈虧損狀態乙節即可證明，是反訴原告何文成主張自七十七年起即墊付中聯貸款利息云云，不足採信，猶遑論反訴被告以帝王飯店經營或租金收入即足支付利息、清償貸款。況且八十三年三月以前，反訴原告俠反訴被告公司之經理人，本就有依反訴被告公司法定代理人乙○○○之指示辦理反訴被告公司事務之義務，其至華南銀行辦理匯款，以繳交反訴被告公司每月應繳之貸款，故填寫其為匯款之人乃屬社會常有，豈可以其為匯款人即主張該款項即為其所有？復反訴原告月入僅五萬餘元，縱然不吃不喝，亦須二十年始有一千二百萬元，以其資力何能支付高達一千二百七十九萬三千七百六十九元之利息？且其八十三年即已離職，果若有墊付事實，在其離職時或在原審審理時，何以不立即向反訴被告主張？迨至已逾十年後，始為反訴主張？足證反訴原告所言並非事實。
⑵又反訴原告主張因反訴被告支出大於收入，故皆由反訴原告代為週轉，至今
亦尚對反訴原告負有至少一千三百四十二萬借款債務云云。惟查自八十一年七月十五日起以迄八十三年四月止，光反訴被告公司等之漁獲收入即高達一億二千零五十五萬五千三百十五元，船員償還借支及保險公司所給付之保險理賠金、售船款等其他收入則有二千零五十五萬五千一百六十二元，亦即反訴被告公司等之收入合計即高達一億四干一百一十一萬零四百七十七元，有反訴原告於八十三年五月十二日在雷祿慶律師事務所所交付予上訴人之帳冊可稽，然反訴原告何文成相同時期即八十一年七月三日以迄八十三年一月十日止，自其基隆二信二一八二之七號帳戶返還轉入反訴被告公司等之帳戶卻僅四干五百四十八萬元，二者相差即高達九千五百六十三萬零四百七十七元，扣除其交付之存款餘額明細表所載之金額二十三萬七千九百五十二．七元，差額亦仍有九千五百三十九萬二千五百二十四元，反訴原告對反訴被告公司何來債權之有？且反訴原告於迭次審訊時皆承認未將公司漁獲等收入款項存入公司帳戶，而存於其本人前開基市二信之活期存款及支票存款帳帳戶內，惟辯稱係因該帳戶亦為公司所使用云云，有本院八十七年七月二十九日暨前開刑事案件九十年八月八日訊問筆錄等可稽，然前開收入減去反訴原告返還金額之鉅大差額何在？何以未返還反訴被告公司等？反訴原告俱皆無法舉證證明其有支出於公司之費用上，足證反訴原告所言有代為週轉云云，根本並非事實。且遍觀反訴原告所有帳戶，僅前開基市二信第二一八二之七號帳戶有上億元款項進出，而前開帳戶內之存款則為反訴被告公司之漁穫收入，已如前述，反訴原告於歷次庭訊時亦承認其帳戶內之存款為反訴被告公司之漁獲收入等語，足見前開帳戶所存之款項確為反訴被告公司之漁獲收入，故反訴原告狡辯稱反訴原告名下帳戶內之款項，當然為反訴原告何氏所有、依匯款單及基市二信函可知反訴原告為反訴被告公司墊付貸款利息、借款週轉上億元云云，實不足採。
⑶退萬步言之，縱認為反訴原告何文成有代反訴被告向第三人謝柏雄、張石火
、廖先生、蘇先生、張碧芬等人週轉資金，則消費借貸之法律關係亦顯係存在於反訴被告公司與前開第三人間，反訴原告並非債權人，是若欲訴請返還借款，自應由前開第三人等起訴，始為適格之當事人，反訴被告既未積欠反訴原告金錢，反訴原告何文成為此主張，自無理由。
⑷末按連帶債務之成立須債務人明示或法律明文規定始克成立，業已如前述是
以即便認為反訴原告何文成有代反訴被告鴻江公司、鴻良公司支付中聯信託貸款以及週轉資金，然委任關係既僅存在於時任經理人之反訴原告何文成與鴻良公司、鴻江公司間，且其請求之受任人費用償還請求權並非基於民法第二十八條之規定而發生，故反訴被告乙○○○及江清根二人並不因此即須與鴻江公司、鴻良公司負任何連帶責任，反訴原告何文成起訴主張反訴被告鴻良公司、鴻江公司、乙○○○、江清根四人應連帶給付云云，實與法有違，自無足採，遑論反訴被告何文成對鴻江公司、鴻良公司根本即無委任借貸及受任人費用償還請求權存在。
⑸依民事訴訟法第二百七十七條規定及最高法院十七年上字第九一七號、四十
一年台上字第九七一號、四十三年台上字第三七七號判例意旨，反訴原告應就委任墊付中聯貸款利息及委任借款週轉一事先舉證證明有：（１）委任事實（２）提出自己資金以支付中聯貸款利息事實、（３）與第三人成立借貸契約並借得款項事實及（４）交付借款供反訴被告使用之事實存在。惟觀諸反訴原告所提出之明細、帳冊等證物，俱係反訴原告何文成自行製作之私文書，反訴被告否認其真正，揆諸民事訴訟法第二百七十七條規定暨最高法院前揭諸判例意旨，反訴原告自應先舉證其形式上及內容為員正，否則空言主張，法院自應駁回其訴。
㈣上訴人業已就以下事實自認或不爭執，則被上訴人依民事訴訟法第二七九條第一項、二八０條規定，毋庸負舉證責任：
⒈鴻翔八十二號、六六六號漁船原分別為鴻江、鴻良公司所有，嗣經分別信託登記於何文成、簡寶玉名下，業經何文成、簡寶玉自認在卷。
⒉何文成已自認將鴻翔八十二號漁船售出，並取得價款三百二十萬元。
上訴人既已自認上情，被上訴人復否認上訴人之抵銷抗辯，則依最高法院八十八年台上字第一二三九八號、四十三年台上字第十三號判決意旨，上訴人以中國農民銀行借貸之五百萬元已支付公司債務、何文成曾自其基市二信三一八二─七號帳戶匯款至被上訴人公司以及代被上訴人對外民間借貸云云主張抵銷，自應負舉證責任。惟查：
⑴查上訴人何文成自己製作之流水帳並無記載其向農民銀行借貸五百萬元，及
該五百萬元係用於公司支出，上訴人迄今亦未能提出任何證據證明該筆款項用於被上訴人公司哪一筆支出，倘若上訴人主張其向農民銀行之借款係用來償還公司債務而主張抵銷，上訴人自應提出被上訴人公司向其借貸之借據或該五百萬元之借款確實用於處理被上訴人公司何筆債務、其資金流向一一舉證，否則，自不足以採信。
⑵何文成自認基市仁信二一八二─七號帳戶係供被上訴人公司使用，已如前述
，而有關上訴人主張何文成曾透過其上開帳戶匯款至被上訴人公司乙節，實則該款根本即被上訴人公司之錢，蓋江清根曾撥出一億元予何文成作為被上訴人調度資金之用，有何文成親筆記載之「與董事長往來紀錄表」載明「七十七年一月一日，中聯、一銀草店尾借款不計在內，另向老闆借入重新核算借一億」，其後更載明董事長（江清根）陸續交付何文成五十餘次款項，每次金額從數百萬元到數萬元不等，迄八十三年三月為止，結餘款項高達一億二千餘萬元，足見該帳戶裡的錢即公司的錢，是何文成主張其透過該帳戶為公司週轉上億元云云，不實在。不能僅因有匯款之事實，即認當事人間有金錢借貸關係，況何文成所提匯款單，匯款人雖記載為其本人，然以匯款當時（即七十七年至八十年間）何文成仍為被上訴人之經理人，其為公司至華南銀行辦理清償利息之匯款手續，並以自己名字登記為匯款人本屬合情理，自不能僅因為匯款單上記載匯款人為何文成，即認何文成以自己之金錢償還被上訴人公司之貸款利息。至其所舉刑事庭所引用之基市二信非正式公文之覆函縱認屬實，亦僅能證明何文成有透過該帳戶匯款至被上訴人帳戶，但究不能逕認該匯款金額即為何文成對被上訴人享有借款債權。
⑶何文成究於何時、向何人借款？借貸金額若干？利息如何支付？該筆借得之
資金存入公司何帳戶？支付被上訴人那一筆款項？有無償還？上訴人均未證明，其前開主張自不足採。
⑷何文成上開帳戶，八十三年三月十八日出售鴻翔八十二號漁船後，並無該三
百二十萬元之進帳，可見其主張該款已存入上開帳戶乙節不實。至其所提流水帳與事實不符，被上訴人否認之，何文成既已取得出售鴻翔八十二號漁船之價款，則上訴人應就上開款項均已挪為公用云云，應負舉證責任。
⑸上訴人主張被上訴人「以漁貨收入部分償還本造」，被上訴人否認之。
⑹上訴人自始未承認上訴人移交之流水帳，更未承認上訴人未見被上訴人分文以及承擔上訴人之債務。因此觀之上訴人所書之切結書內容記載可知上情。
⑺上訴人自認被上訴人公司至八十三年二、三月止，已交付其一億二千餘萬元中之一億元已用於建造船舶云云，被上訴人否認之。
理 由
一、被上訴人鴻良公司、鴻江公司先後於八十三年四月十五日、五月三十日辦妥解散登記，現仍未向管轄法院呈報清算人及聲請為清算終結登記程序，且鴻江公司原法定代理人即反訴被告江清根已於九十一年四月二十八日死亡，並由乙○○○繼任為該公司之法定代理人，與江清根之繼承人為乙○○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○，而上訴人簡寶玉亦於八十七年一月六日死亡，其繼承人為上訴人何文成、何孟宇、何孟諺等倩，有基隆市政府營利事業登記資料、台灣基隆地方法院九十二年四月十六日（九二）基院政民天字第０七二七九號函、戶㈡第三八四頁至三九七頁、㈢第十七頁），且為兩造所不爭，兩造分別聲明承受訴訟，於法並無不合。次按就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，被告於第二審言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條、第四百四十六條第二項第三款定有明文，本件上訴人何文成等反訴主張伊等之繼承人簡寶玉對反訴被告鴻良公司、鴻江公司及其法定代理人江清根之繼承人等有一千一百十六萬六千五百七十四元之債權，經與對造本訴五百二十八萬元抵銷後，對造尚應給付伊等五百八十八萬六千五百七十四元，反訴原告何文成另對反訴被告等有一千五百三十七萬五千四百三十元之債權，經與本訴三百二十萬元抵銷後，反訴被告等尚應給付伊一千二百十七萬五千四百三十元，為此於本院審理中提起反訴，揆諸前揭條文規定，亦法有據，應予准許。被上訴人抗辯對造提起之反訴訴訟標的與本訴不同，且兩造間之攻擊、防禦方法亦無牽連關係，反訴不合法，應予駁回云云，即不可採，先予敘明。
二、本件被上訴人主張：上訴人何文成原擔任伊公司經理，負責處理財務業務。於民國七十五年間，被上訴人鴻江公司將所有之鴻翔八十二號漁船信託登記於何文成名義，被上訴人鴻良公司亦將所有之鴻翔六六六號漁船信託登記於何文成之妻即上訴人等之被繼承人簡寶玉名下。詎何文成於八十三年三月間竟擅將鴻翔八二號漁船以三百二十萬元之價格出賣予他人，得款侵占入己。伊已委請律師通知何文成、簡寶玉終止信託關係，何文成自應將上開售船所得價款三百二十萬元返還鴻江公司，簡寶玉亦應將鴻翔六六六號漁船之所有權移轉登記予鴻良公司。惟該鴻翔六六六號漁船嗣經法院拍賣，由他人以五百二十八萬元買受，簡寶玉已無法辦理其所有權移轉登記，自應賠償鴻良公司五百二十八萬元，簡寶玉嗣於本院訴訟中死亡，應由其繼承人即何文成、何孟諺、何孟宇共同繼承其上開債務，而應負連帶清償責任等情。求為命何文成應給付鴻江公司三百二十萬元；何文成、何孟諺、何孟宇連帶給付鴻良公司五百二十八萬元及均加付法定遲延利息之判決（原審判命簡寶玉應將鴻翔六六六號漁船辦理所有權移轉登記予鴻良公司及何文成應給付鴻江公司三百二十萬元本息，嗣於本院審理中就上開移轉漁船所有權登記部分變更聲明如為何文成等三人應連帶給付鴻良公司五百二十八萬元及其法定遲延利息）。
三、上訴人則以：系爭鴻翔八二號漁船出售得款，係用以清償被上訴人鴻江公司、鴻良公司之債務及支付被上訴人公司費用，何文成未予侵占；又六六六號漁船拍賣所得價金皆用以償還被上訴人公司債務；簡寶玉對對造之債權，有一千一百十六萬六千五百七十四元，經與對造就本訴主張五百二十八萬元抵銷後，對造尚應給付伊等五百八十八萬六千五百七十四元，另何文成對對造等有一千五百三十七萬五千四百三十元之債權，經與對造就本訴請求三百二十萬元抵銷後，對造尚應給付何文成一千二百十七萬五千四百三十元等語。資為抗辯。並於本院提起反訴，求為判決如前開事實欄內所示反訴聲明之判決。
四、被上訴人主張系爭鴻江公司所有鴻翔八十二號漁船、及鴻良公司所有鴻翔六六六號漁船，依次信託登記予何文成、簡寶玉，嗣何文成將鴻翔八二號漁船出售，得款三百二十萬元，鴻翔六六六號漁船遭法院拍賣，以五百二十八萬元之價格拍定之事實，業據提出由曾擔任被上訴人公司職員黃紫雲、謝柏雄二人所出具之證明書、基隆地方法院通知等件為證（見原審卷第八、九頁、本院重上卷第一二二頁），並為何文成、簡寶玉於原審自認在卷（見原審卷第五六頁），自堪信為真實。被上訴人復主張何文成未經伊同意，擅將鴻翔八二號漁船出售後，得款三百二十萬元侵占入己，伊即已委請律師通知何文成、簡寶玉終止信託關係，何文成自應將上開售船所得價款三百二十萬元返還鴻江公司，而簡寶玉之繼承人即何文成、何孟宇、何孟諺亦應連帶賠償五百二十八萬元予鴻良公司等情，亦據其提出律師函二份及其回執在卷足憑（見原審卷第四三頁至四五頁）。上訴人對前揭出售漁船價款三百二十萬元未交付予被上訴人之事實，並不爭執，惟否認有侵占情事，並抗辯：出售鴻翔八二號漁船在被上訴人公司之授權範圍內，且該款已用以支付對造營業費用，而鴻翔六六六號漁船被拍賣價金皆用以償還對造所欠他人之債務即基市二信中國農民銀行之貸款以及力大五金行、台昌油漆行之債務，猶顯有不足云云。經查：
㈠上訴人抗辯：由何文成在基市二信二一八二─七帳號轉與被上訴人等帳戶之金額
高達一億一千四百零三萬六千元，對被上訴人有上億元之債權云云。惟查，上開甚為有利於己陳述之鉅款，何文成在原審長達十個月之久審理期間，竟隻字未提，迨至本院前審審理時，始空言主張曾為被上訴人公司向民間借款達一億多元，此實有違常情。次查，何文成於被上訴人自訴伊偽造有價證券等刑事案件已供稱：「我的帳戶（即二一八二─七甲存帳戶及五００四二一之九乙存帳戶）都是公司在用」、於本院前審自承「．．其經營者使用被告私人二信甲存第二一八二之七帳戶或活儲帳戶為六家漁業公司收入部分之帳戶」（見重上卷第二二一頁、二二三頁）等語，於本院八十七年七月二十九日審理中復承認：其所設二一八二─七帳戶，自七十九年五月至八十三年一月，自該帳戶匯入鴻江、鴻良公司一億一千多萬元之款項來源有部分係來自公司漁貨收入等語（見重上更㈠卷㈠第二五頁）；又七十七年十二月六日至七十八年八月三十日間，從被上訴人公司關係企業鴻高漁業台銀基隆分行四四一七─二號帳戶中，匯入何文成所有之二一八二─七號帳戶之款項達六百四十四萬元（見同上卷第一二一頁）；另從何文成於八十三年交還之甲存支票簿及存摺，亦見自被上訴人台銀基隆分行四三七一─九、四三七二─七號鴻良公司帳戶中匯至何文成所有二一八二─七帳戶達九百十七萬元（見同上卷第一一九、一二０頁），凡此俱證何文成所設該二一八二─七帳戶係供被上訴人公司使用，且存入在該帳戶之款項，實際上係被上訴人公司所有，非為何文成個人所有甚明，上訴人嗣翻異前詞，謂該帳戶為其個人所有，即非可採。再，被上訴人曾向中聯信託公司借款二億八千萬元，並撥出其中一億元予何文成為被上訴人公司資金調配之用，有何文成親筆記載「與董事長往來記錄表」，開頭即明載七十七年一月一日「中聯、一銀草店尾借款不計在內，另向老闆借入重新核算借一億」，其後更載明董事長陸續交付何文成五十餘次款項，每次金額數百萬元至數萬元（見重上更㈠卷㈡第四二頁），迄八十三年三月結餘款項高達一億二千餘萬元，而何文成既已承認其二信帳戶係供公司使用，亦足見該帳戶之款項即係被上訴人公司之錢。是何文成主張其透過該帳戶為公司週轉上億元云云，尚非有據，難以採信。上訴人復謂何文成曾經向訴外人借貸，該民間借貸所得款項即係用以週轉被上訴人之債務云云。然為被上訴人否認。而上訴人何文成迄未舉證證明其究於何時向何人借款？借貸金額、利息若干？借得之資金存入公司何帳戶？支付被上訴人何筆款項？有無償還？如何償還等重要事項，僅泛謂：替公司借來的錢，有的給公司或個人的支票，有的沒有給借據，也沒有給支票，只憑關係以口頭借，沒有任何憑證，該二一八二─七帳戶，無法分出何者是公司使用，何者是個人使用云云（見重上更㈠卷㈠第二五頁），自不足取。至於上訴人另主張：何文成曾透過其基市二信帳戶將借款週轉金匯款至被上訴人公司，且為被上訴人公司賣命週轉代繳中聯信託貸款利息，並提出華南銀行匯款回條聯為證（見重上更㈠卷㈢第六三頁至一０四頁）。惟按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。本件何文成所提之前揭匯款單，匯款人雖記載為其本人，然以匯款當時（即七十七年至八十年間）何文成仍為被上訴人之經理人，其為公司至華南銀行辦理清償利息之匯款手續，並以自己名字登記為匯款人，洵屬合理，尚不能僅因匯款單上記載何文成為匯款人，即認何文成以自己之金錢償還被上訴人之貸款利息。至何文成另舉基市二信、９、基二信社總字第六六０號覆函，資以證明其有透過該二一八二─七帳戶匯款至被上訴人公司帳戶，惟縱屬實，揆諸前揭說明，亦不能遽予證明該匯款金額即為何文成對被上訴人公司有借款債權。上訴人復改謂被上訴人「以漁獲收入部份償還本造」云云，業經被上訴人否認在卷，上訴人並未就此有利於己之事實舉證證明，亦不可採。
㈡上訴人何文成於原審主張其係江清根授權出賣，並將鴻翔八十二號漁船出售所得
價款三百二十萬元，存入其前開二一八二之七帳戶中（見原審卷第五六、一三四頁）。惟為被上訴人否認，經查，該帳戶內並無此筆收入。又鴻翔八二號漁船為何文成於八十三年三月十八日擅自出售得款三百二十萬元，而何文成之流水帳（即支出明細表）卻係於同年月三十一日才有該筆售船款之記載；又查，何文成所提出之「出售鴻翔八十二號漁船款用途明細表」（見原審卷第一七九頁），竟記載八十三年三月三日支出協興網具行五萬元，永基塑膠箱行四萬五千元、台昌油漆行四萬二千元、金龍網具行四萬元，八十三年三月十三日支出漁船保險合作社一萬零一百四十元，亦即支出售船款之時間竟在收入該筆船款前；又依上開明細表記載，售船款中有一百五十萬元係由買主蘇吉雄直接扣抵前欠之借款，一百萬元償還基市二信中正分社押借金，然何文成之流水帳中只記載收入售船款三百二十萬元，既未記載何時向蘇吉雄借入一百五十萬元，何時向基隆二信中正分社押借一百萬元，亦未記載借入該款後如何使用，況流水帳與上開明細表上所記載支付之對象、金額均不相同，足見何文成所為上開帳冊之記載，難謂為真實，被上訴人主張其並未同意八十二號漁船之出售及價款用途，自堪信為真正。
㈢上訴人雖又主張鴻翔八十二號漁船售出得款中之一百萬元已列帳歸還被上訴人，
並提出基隆地方法院八十三年度自字第三０號判決書為證（見重上更㈠卷㈠第五０頁）。惟該判決係載明：「八十三年三月間被告何文成向自訴人法定代理人宣稱有人欲購買鴻照公司名下之『鴻翔八十八號漁船』，金額為新台幣三百二十萬元，但該部分價款於收支帳冊中僅於支出部分列帳歸還自訴人一百萬元，其餘款項不知去向，且何文成亦未經自訴人同意，擅自將信託登記於被告何文成名下之『鴻翔八十二號漁船』出售，得款三百二十萬元，歸還其私自向基市二信貸款之一百萬，剩餘款項亦不知去處．．」等語，可知被上訴人於刑案中所不爭執列帳歸還一百萬元部分，實為鴻翔八八號漁船之售價款項，而系爭鴻翔八十二號漁船售得款項，何文成却迄未能說明其真正去處，是其主張賣得價金三百二十萬元已用於被上訴人公司支出云云，即難採信。
㈣上訴人再主張被上訴人承認上訴人何文成未積欠分文及承認上訴人為被上訴人公
司負擔之債務負有清償義務云云。惟被上訴人否認上情，且未承認上訴人移交之前述流水帳內容為真正。查，上訴人親筆書立之切結書明載「二、如有第三人持鴻江、鴻良、．．有等公司之票據權利．．如非公司之債務，則由本人負責。三、用本人名義替公司擔保借款之明細，如確屬公司所用時，則由公司負責代為清償．．上述借款之用途如非用於本公司，則應由本人負責清償」（見原審卷第四七頁），足見上訴人何文成將其個人之債務亦擅自簽發被上訴人公司之票據交給債權人，才會切結「如非公司債務，則由本人清償」之重要事項，否則所有被上訴人公司之票據均應由被上訴人公司負責清償，始為合理，上訴人何以應允清償？又依上開切結內容亦證上訴人以自己名義對外借款云云，亦非用於被上訴人公司，否則既代被上訴人對外借款，所有借款都應由被上訴人負責清償，何以自承由上訴人清償？而上訴人迄無法就移交之流水帳冊中，何項支出係為公司支出負舉證責任，則依上開切結書意旨，應由何文成自己承擔該債務。此外，從上開切結書之內容觀之，更足證被上訴人沒有所謂無條件承擔債務之意思表示。從而上訴人前開主張，亦不可取。
㈤查鴻翔六六六號漁船遭法院拍賣，係因何文成以簡寶玉為連帶保證人向中國農民
銀行借款五百萬元屆期未清償，遭上開銀行聲請強制執行，且因當時系爭六六六號漁船尚登記在簡寶玉名下，始被一併查封拍賣等情，有基隆地院八十四年度執字第七八三號、八十五年度執字第三一三號，清償票款民事執行卷可稽（影本置卷外）。上訴人主張被上訴人有用簡寶玉之名義向基市二信借貸，惟查其貸款期間係自八十一年三月六日至八十三年九月六日止，其本息已清償完畢，此可由放款借據蓋有作廢章，並註明八十四年一月七日取回可憑（見重上更㈠卷㈡第四三三頁）。復以上訴人自承迄八十三年五月十一日，積欠基市二信只有五十一萬九千八百元（見原審卷第一三五頁反面、一三六頁），然在基隆地院民事執行處強制執行金額計算書分配表中，該社竟還對簡寶玉有一百八十五萬二千一百五十八元之債權額，且係第一順位抵押權（見重上更㈠卷㈡第四三五頁），足證係其擅自將信託物處分（抵押貸款），與被上訴人無涉。
㈥上訴人復以系爭六六六號漁船之移交證明書乙紙未載有任何保留條款，抗辯其就
該漁船之所有權已移交完畢云云，並提出該移交證明乙份為證（見重上更㈠卷㈡第一二一頁）。被上訴人固不爭執上開文書之真正，惟否認該漁船之移交手續已完成之事實。觀之該移交證明書內並未有關過戶最重要之印鑑章、印鑑證明、過戶同意書等文件，尚難徒憑此即推論上訴人已移交該漁船之所有權完畢，況若如移交手續已完備，被上訴人豈有不早將該漁船變更登記予自己名下，以免該漁船在簡寶玉名下遭拍賣之結果，是上訴人所辯上情，尚非可採。上訴人又謂：六六六號漁船又早經被上訴人等向基市二信抵押貸款三百五十萬元，殘值已極有限，因此伊等明知該漁船乃信託登記却不要求一併過戶，無非本於伊等之考慮，與何文成無涉云云，然查基市二信對於該漁船之抵押優先債權只有一百八十五萬餘元，已如前述，並非如上訴人所稱高達三百五十萬元，則漁船尚有價值，被上訴人豈不命上訴人儘快將漁船返還被上訴人之理？上訴人所辯與事實不符，亦不足取。
㈦上訴人再抗辯：被上訴人公司曾借用渠等何氏夫婦名義向中國農民銀行抵押五百
萬元云云。被上訴人否認上情。查，被上訴人主張：何文成曾將被上訴人法定代理人乙○○○於八十一年七月十四日開立基市第一信用合作社、面額四百萬元之支票及八十一年九月二日簽發同社、面額一百萬元支票，存入其私人基市二信二一八二─七及活期儲蓄０四一二一─九號帳戶內，業提出該支票二紙為憑（見重上更㈠卷㈡第五０頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真正。嗣被上訴人發現上情向其要求返還時，何文成稱已將前五百萬元用罄，亦稱無錢償還下，始會以何文成為貸款人、簡寶玉為連帶保證人，向農民銀行貸款五百萬元用以返還乙○○○，是以上訴人所謂以何文成之名義替被上訴人向中國農民銀行貸款五百萬元，原即為償還被上訴人之款項，故嗣後何文成本息未予繳納而受強制執行，自與被上訴人無涉，茲被上訴人既已否認前開五百萬元之貸款係借用上訴人名義為之，而上訴人亦迄未舉證被上訴人有簽任何借據，或該五百萬元確用於處理被上訴人公司何筆債務，更且上訴人自行記載之流水帳亦無此筆款項之記錄，殊難僅憑被上訴人於訴訟中曾陳述由其「繳納本息」，並由「甲○○及戊○○」為連帶保證人，及五百萬元已由何文成帳戶轉至乙○○○名下之陳述，即遽認該五百萬元為被上訴人對上訴人之債務，進而主張抵銷。況縱認被上訴人有上開自認情事，被上訴人亦已證明該五百萬元係何文成擅將乙○○○支票面額共五百萬元存入其二信戶頭，被發覺後才向銀行貸款返還，而依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，撤銷此自認，併此說明。
㈧另上訴人何文成稱曾為被上訴人向民間週轉借款，並舉張碧芬、張石火、廖榮豐
及蘇吉雄等人為證。惟何文成於刑案中曾自承：係由其陸續向張碧芬借二百四十萬元等語（見刑事原審卷第二七四頁反面），此至多僅能證明何文成個人有向張碧芬借款，惟尚無法證明被上訴人有向張碧芬借款，是縱碧芬及其餘證人能證明何文成有向彼等以支票調款，然仍不能證明何文成所借得之款項均用於公司，是何文成前開主張，並不可取。
㈨查鴻翔六六六號漁船係於信託登記於簡寶玉名下之際遭簡寶玉之債權人聲請強制
執行拍賣，該船舶於拍定後，由簡寶玉之債權人聲請參與分配，足見聲請參與分配之人均為簡寶玉之債權人，與被上訴人公司無關，被上訴人並已否認上訴人主張對力大五金行、台昌油漆行所負債務為被上訴人公司債務之事實，惟上訴人並未就其何時替被上訴人公司向上開行號借款？借款金額若干？存入公司何帳戶？借款用於公司何筆支出？等事項舉證證明，自難採信。
㈩綜右所述，本件上訴人並未能就被上訴人積欠其前揭所示之各項債務事實為真正
，是其主張執此些債權與被上訴人請求之本訴金額互相抵銷，即非有據，難予准許。茲被上訴人既已以律師函終止其與何文成、簡寶玉之信託關係，則依法彼等二人即負有返還該受託物漁船之義務，而該二漁船，既分別遭何文成出售及法院拍賣，無法返還，是被上訴人請求何文成返還出售價金三百二十萬元及就拍定受損之價金五百二十八萬元請求簡寶玉之繼承人即何文成、何孟諺、何孟宇連帶給付，即屬有據，應予准許。
五、反訴原告即何文成及簡寶玉之繼承人何文成、何孟宇、何孟諺反訴主張：㈠對造即鴻良公司及其法定代理人江清根、乙○○○等江氏財團為圖脫免自己債務，竟誣陷何文成等而自訴伊等涉有偽造文書、偽造有價證券、業務侵占等罪嫌，涉有誣告，致伊名譽受損，配偶投海自盡，精神痛苦不堪，依民法第一百八十四條及第一百九十五條規定，請求賠償精神慰撫金一百萬元。㈡又對造不償還農民銀行之貸款，復就伊等所有之不動產故意假扣押，致所有不動產被拍賣，無端為對造代償債務，何文成、簡寶玉受有不動產被拍賣之損害分別為三百六十四萬零一百元、三百零五萬元，而江清根即反訴被告之被繼承人及乙○○○分別為被上訴人公司之法定代理人，其等執行務共同加害於反訴原告，依民法第一百八十四條、第二十八條及繼承之法律關係，自應就前開精神損害及不動產被拍賣之損害負連帶賠償責任。㈢對造江氏財團自七十五年至八十三年間因為建造漁船及增修建帝王飯店工程及併購股權、土地；加上漁業不景氣，向中聯貸款所應支付之利息等，全賴何文成賣命週轉支應，自七十九年五月至八十三年一月間，由其基市二信轉至對造之款項達一億一千四百零三萬六千多元，依支出明細表所載，可知對造欠伊債務至少一千四百五十七萬二千九百三十一元，依民法第四百七十八條、五百四十六條規定，對造即反訴被告應負返還、清償責任。㈣系爭六六六號漁船拍賣價金係分配予基市二信、台昌油漆行、力大五金行、農民銀行，對造為真正債務人，却由簡寶玉代為負擔及代為清償達八百十一萬六千五百七十四元，又出售系爭八二號漁船之價款三百二十萬元，又皆由何文成用以代為清償對造之債務，依民法第五百四十六條規定，對造自應返還。茲簡寶玉對對造之債權有一千一百十六萬六千五百七十四元，經與對造就本訴主張五百二十八萬元抵銷後，反訴被告尚應另給付本造五百八十八萬六千五百八十四元；何文成另對對造有一千五百三十七萬五千四百三十元之債權，經與對造就本訴請求三百二十萬元抵銷後，對造尚應給付何文成一千二百十七萬五千四百三十元，爰求判決如反訴聲明所示。反訴被告則以：伊等聲請假扣押及提起刑事自訴，乃依法主張及維護權利之合法行為，不符合侵權行為要件，反訴原告並無侵權行為損害賠償請求權存在，不得執此主張抵銷；又系爭二艘漁船俱為伊等公司信託登記予何文成及簡寶玉名下之財產，並非反訴原告所有，故拍賣價額及售船款縱係用以支付反訴被告之債務，對其而言並無任何損害，反訴原告對反訴被告自無受任人費用償還請求權存在；何文成並未代反訴被告支付中聯公司貸款之利息，亦未代反訴被告向民間週轉，其對反訴被告並無委任借貸之法律關係存在，自無費用償還請求權存在等語，資為抗辯。
六、查，反訴原告何文成確有在未取得反訴被告公司法定代理人乙○○○之授權下擅自簽發票據之偽造有價證券罪之行為，業經歷審刑事判決一致認定在案，有本院九十年度上更㈡字第三００號及基隆地院八十三年度自字第三０號刑事判決可稽，雖反訴被告公司自訴何文成業務侵占罪部分為無罪之判決，惟反訴被告已向最高法院提起上訴，為兩造所不爭，是本件自難認反訴被告有刑事誣告之情事，反訴原告主張依侵權行為規定，請求反訴被告連帶賠償一百萬元精神慰撫金部分，自無理由。又假扣押乃係為保全將來之強制執行，其效力僅及於查封，債務人除不能處分該已查封之財產權外，對債務人使用、占有並無任何影響，是除因假扣押裁定自始不當或經命限期起訴而不起訴，或債權人聲請撤銷假扣押裁定，以致債務人發生損害外，債權人並不當然因不動產遭法院拍賣，而負有損害賠償責任，惟債務人縱有任何損害，亦須與該假扣押間有因果關係始足該當。查反訴原告之不動產係遭中國農民銀行聲請拍賣，反訴原告未償還其對銀行之債務，致遭該銀行查封拍賣，其喪失不動產所有權實與反訴被告之假扣押無涉，反訴被告聲請假扣押乃其權利之合法行使，難認有不法之侵權行為情事，是反訴原告主張因反訴被告就其不動產聲請假扣押，以致遭銀行拍賣，受有不動產價額共五百四十九萬零一百元及相當於租金共一百二十萬元之損害，執此主張抵銷，亦非有據。再，反訴原告主張依民法第二十八條規定，江清根與乙○○○二人就假扣押及刑事誣告行為亦應與反訴被告公司負連帶賠償責任云云，惟查，民法第二十八條之適用前提，亦須符合民法第一百八十四條之要件，法人始與實際行為之董事或有代表權人負連帶賠償責任。本件反訴被告為前揭假扣押及自訴反訴原告之行為，皆為依法行使權利之合法行為，並無不法行為，已如前述，是反訴原告前開主張，於法不合，自無足採。
七、查鴻翔六六六號漁船僅係信託登記於簡寶玉名下，已如前述，前開漁船既非簡寶玉之財產，前開漁船遭法院拍賣，事實上受有喪失所有權損害者應係反訴被告，而非簡寶玉，而農民銀行之五百萬元貸款既係反訴原告自己之債務，有如前述，卻由反訴被告之財產來清償，反訴原告自受有利益，是其主張簡寶玉為反訴被告負擔債務並代為清償，自無可採。又鴻翔八十二號漁船係信託登記為何文成名下，並非何文成之財產，已如前述，是以何文成縱以該船之售船款三百二十萬元支付反訴被告之債務屬實，至多僅於本訴訟返還信託物事件上可得主張負返還之義務外，反訴原告並未因此而負擔反訴被告任何債務，反訴被告自無因此負返還之義務。況本件上開三百二十萬元出售船價款已由何文成取得，並未交付反訴被告，已如前述，是反訴原告主張反訴被告應負擔及返還上開拍賣價額及售船款，洵無理由。又連帶債務之成立除債務人明示或法律有明文規定外，債務人並不因此各負全部給付之責任，而法人與董事或其他有代表權之人連帶責任之成立，則須該董事或其他有代表權之人有因執行職務而加損害於他人始克成立，民法第二十八條、第二百七十二條分別定有明文。是以即便認為簡寶玉對於反訴被告鴻良公司、反訴原告何文成對於反訴被告鴻江公司有受任人之費用償還請求權存在，然因信託法律關係僅存在於簡寶玉與鴻良公司間、反訴被告何文成與鴻江公司間，且該受任人費用償還請求權並非基於民法第二十八條之規定而發生，故反訴被告乙○○○及江清根二人並不因即須與鴻江公司、鴻良公司負任何連帶責任，反訴原告起訴主張反訴被告鴻良公司、鴻江公司、乙○○○及江清根之繼承人應連帶給付反訴原告乙節，實於法有違，自無足採，況何文成及簡寶玉對反訴被告公司並無受任人費用償還請求權存在，已如前述。
八、反訴原告復主張有代反訴被告支付中聯貸款利息，反訴被告尚應給付反訴原告七百五十萬元及因反訴被告支出大於收入，故皆由反訴原告代為週轉，至今亦尚對反訴原告負有至少一千三百四十二萬元借款債務，以及反訴原告有代反訴被告向第三人張碧芬等人週轉資金等情，均經本院於前揭本訴部分論述，並無此情事，有如前述，則反訴原告前揭主張之抵銷，亦不可取。末按連帶債務之成立須債務人明示或法律明文規定始克成立，已如前述，是即使反訴原告何文成有代反訴被告鴻良公司、鴻江公司支付中聯公司貸款以及週轉資金，惟委任關係既僅存在於時任經理人之何文成與鴻良公司、鴻江公司間，且其請求之受任人費用償還請求權並非基於民法第二十八條規定而發生，故反訴被告乙○○○及江清根並不因此須與鴻江、鴻良公司負任何連帶責任，反訴原告起訴主張反訴被告鴻良公司、鴻江公司、乙○○○及江清根之繼承人應連帶給付云云，洵屬無據，並非可採。
九、綜上所述，本件被上訴人本訴主張上訴人何文成應給付被上訴人鴻江公司三百二十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十三年七月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及於本院變更聲明請求上訴人何文成、何孟諺、何孟宇應連帶給付被上訴人鴻良公司五百二十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審就上開鴻江公司部分之請求，為被上訴人鴻江公司勝訴之判決，核無違誤，上訴人何文成上訴論旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。至前開鴻良公司變更之訴有理由部分，被上訴人鴻良公司及上訴人等三人均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併宣告如主文第五項所示。又上訴人何文成、何孟諺、何孟宇於本院提起反訴請求反訴被告應連帶給付反訴原告何文成、何孟諺、何孟宇五百八十八萬六千五百七十四元及連帶給付反訴原告何文成一千二百十七萬五千四百三十元，並均加計法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。上開反訴部分既無理由，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及各自舉證經審酌後認於判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件被上訴人之變更之訴為有理由，上訴人之上訴及其反訴，均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
書記官 李 明 昇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。