臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上更㈠字第二十七號
上 訴 人 純一營造廠有限公司法定代理人 曾敏敏訴訟代理人 李平義律師上 訴 人 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 陳欽銘訴訟代理人 林永頌律師複 代理人 施淑貞律師右當事人間請求返還保證書等事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十九日台灣台北地方法院八十四年度重訴字第一一七四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決第一項、第二項、第六項暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人純一營造廠有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
純一營造廠有限公司之上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由純一營造廠有限公司負擔。
純一營造廠有限公司關於擴張之訴假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人純一營造廠有限公司（以下簡稱純一公司）方面：
一、聲明：㈠請求將原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應賠償上訴人新台幣（下同）壹仟玖佰零貳萬捌仟伍佰
柒拾伍元及自民國八十八年五月二十八日起至清償日止依週年利率百分之五計算之利息（含補償款擴張自八十四年九月二十二日起之法定利息三十八萬九千零六十二元及自八十九年二月二十三日起之法定遲延利息）。
㈢請求駁回對造之上訴。
㈣歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用之外，補述略稱：㈠對造台北市政府工務局新建工程處（以下簡稱新工處）主張純一公司於民國（下同）八十四年二月九日復工並無困難乙節，不足採：
１、本件依新工處八十四年七月二十四日北市工新內湖字第一六一三號函附建照變更設計申請書及陳信旭建築師提出之說明書，基樁變更之項目，經台灣省建築師公會八十八年九月九日台建師鑑字第一０二０─二號鑑定報告書鑑定結果認為，多涉及柱（基樁）位置變更或樁體構造變更等規定，依法應按程序辦理變更設計，即每支基樁均需辦理變更設計；且新工處函及建照變更申請書「變更說明及理由欄」所載變更項目除各層之裝修材料外，多涉及系爭工程構造之變更，尚不符建築法第三十九條但書規定之適用，即需辦理變更設計。
２、又依營造業管理規則第三十一條第八項、第四十條第一項及第六十條第一項第二款規定，是本件基樁未辦建造執照變更設計，經主管機關核准變更設計圖說前，上訴人不得施工，甚為明顯。
㈡新工處八十四年二月九日通知復工，不符復工之要件，純一公司自八十三年十月
一日奉命停工後，至八十四年四月二十七日終止合約時，並無工程落後問題，新工處停止純一公司參與台北市政府所屬機關學校工程投標之權利，既不公平，且違反憲法第十五條規定，依法無效。
㈢依兩造所訂系爭工程詳細表，其第九項即列有「利潤及稅捐六、四一八、一二三
元」，依通常情形及已訂計劃，倘新工處不違約，純一公司應可賺取該利益，扣除稅捐5%即四一五、○○○元，純一公司共損失可預期之利潤六、○○三、一二三元，再減去已完工百分比七．五，應得利潤四七四、二三三元，純一公司尚損失五、五二八、八九○元。
㈣純一公司因新工處禁止承包台北市政府所屬機關學校工程之投標權，致純一公司
於八十四年八月廿八日投標台北市政府工務局養護工程處基隆河中山橋至成美橋河段河道整治工程造成廢標，損失得標該工程之法定利潤百分之十。至少一千五百餘萬元可得預期之利益，爰請求新工處賠償一千萬元及其法定利息。
㈤又純一公司於八十四年十二月二十四日原已申請台北銀行儲蓄部核貸短期放款三
千萬元，利率為年息9.03% ，惟因新工處上開違約且不法停止純一公司參與台北市政府所屬機關學校之投標權，以致台北銀行儲蓄部已核准放款之三千萬元，不再撥放，須俟台北市政府解除上訴人參與所屬機關學校工程投標之權利，始得動支。純一公司不得已乃向曾景鎮等人共告貸二千九百萬元週轉，上訴人應支付之民間利息為每百萬元每月二萬元，顯高於台北銀行核准之貸款利率年息9.03% ，致純一公司自八十五年三月二十日起至八十五年五月十九日止利息損失三十四萬五千九百七十五元，自八十五年五月二十日至八十八年五月二十七日，政府採購法公布施行，被上訴人解除停止投標止，每月利息損失達三十六萬一千七百七十五元上訴人該項損失既須被上訴人不法且違約所造成，自應由被上訴人負賠償責任。
㈥新工處主張純一公司於八十四年四月二十日已同意蓋章申請變更設計，竟於同年
月二十七日終止契約，有違誠信乙節，與事實不符，不足採信：被上證二十號建造執照變更設計申請書，純一公司係針對八十三年九月二十七日會議決議，反循環基樁與預壘樁緊臨部分向基地內移Ｄ／２，須向建管處辦理變更設計，故蓋章僅同意該項變更，而非於八十四年四月二十日蓋章同意變更本項變更設計。又，觀諸該申請書上「變更說明及理由」欄，其緊臨該欄所書之變更項目遭塗改，致起頭即留存一段空白，未緊接該欄空格書寫，且其變更項目前括弧內之阿拉伯數字均遭塗改，足見係新工處事後須要增加變更設計項目，而加寫及塗改，純一公司對此並未同意。
㈦純一公司起訴狀聲明第三項「解除停止投標權利」（即原判決第三項）部分撤回第一審之訴。
㈧原審判令新工處應給付純一公司五百四十五萬四千七百七十二元四角暨其利息並無不當，茲就原判決附表三所列金額分述如下：
１、第一項工程履約保證手續費一一四、一二五元；第二項工程合約裝訂費一一、四二八元；第三項工程合約印花稅八三、○○○元。均為純一公司準備開工必須支付之費用，屬依合約規定之準備工作費，新工處對該項金額並不爭執，自應給付。
２、第四項電費一○四、六一九元及第五項水費三七、六四八元，新工處對純一公司之請求已認諾，自應給付。
３、第六項電話費一○、二五三元，乃純一公司為系爭工程通訊所必須屬合約規定之準備工作費，新工處對該金額亦不爭執，自應給付。
４、第七項申請臨時用電線補助費二六、五○八元有台電公司之收據可憑，且屬合約規定之準備工作費及工地水電費，新工處自應給付。
５、第八項現場人員工資二、六五五、○○○元有扣繳憑單可證，各該現場待命人員依合約約定並不以向新工處報備者為限，且該項工資純一公司係實報實銷，新工處主張僅吳頌德一人報備，其餘各人不得主張云云，顯不足採。
６、第九項游泳池工程訂金五十六萬元係純一公司支付華帥公司之訂金，蓋因純一公司採取系爭工程後，必需將部分工程分包他人，乃與華帥公司簽訂分包契約，並支付其訂金，故該項訂金亦屬合約規定之準備工作費。又純一公司該契約與華帥公司簽訂，但華帥公司指示將訂金給付興南公司，純一公司所簽發之支票抬頭遂依華帥公司指示以興南為受款人，新工處主張簽約人與支票受款人不符乙節，顯不足採。
７、第十項安全圍籬架設、警告標示及其他準備工作費一○二、四四二元屬兩造合約詳細表之項目，且為新工處北市工新湖字第二三九一四號函附營繕工程結算明細表所承認，新工處已給付百分之五十，其餘款項自應給付。
８、第十一項臨時水電之申請埋設四七、二五四元亦屬兩造合約詳細表之項目，依詳細表該項金額共九四、五○八元，新工處已給付百分之五十，其餘四七、二五四元新工處於上開結算明細表已承認在案，自應給付純一公司。
９、第十二項工地工務所及工寮搭建四七、二五四元亦屬兩造合約詳細表之項目，依詳細表該金額共九四、五○八元，新工處已給付百分之五十，其餘四七、二五四元新工處於上開結算明細表已承認在案，自應給付。
、第十三項已完成使用數量之鋼筋材料計八二‧五噸，每噸九、○二二元，共七
四四、二三二‧五○元，有結算明細表暨工程計算數量表可證。另已進場檢驗待用之鋼筋材料九‧九六噸，每噸九○二一元，共八九、七六五‧六一元，兩者合計八三三、九九八‧一一元，新工處主張僅二九七、六九三元，毫無依據，顯不足採。
、第十四項鄰房安全鑑定費三七、四四○元亦屬兩造合約詳細表所列項目，且有台北市建築師公會之鑑定報告可憑，新工處上開營繕工程結算明細表亦承認在案，新工處自應給付。
、第十五項原有設施維修及修築一二八、八七五元亦屬兩造合約詳細表所列項目，且為新工處上開營繕工程結算明細表所承認，純一公司僅補提工作相片，該項金額新工處自應給付。
、第十六項基椿承載力試驗八五、九一六元亦屬合約詳細表所列項目，且為新工處上開營繕工程結算明細表所承認，新工處自應給付。
、第十七項勞工安全衛生費一二、二一三、八一元亦屬兩造合約詳細表所列項目，新工處對該金額亦不爭執，自應給付。
、第十九項工程雜支八九、四三二元有收據為憑，各該支出均屬依合約規定之準備工作金及工程安全設施費，新工處自應給付。
、截至六期止之保留款二二二、九七○元有新工處之估驗計價單可證，該項金額屬已完工工程依合約規定估驗計價之範圍，新工處自應給付。
、附表第十八項稅捐及利潤一九二、八三二‧七○元暨利息損失四二六、五六八‧九○元屬純一公司積極損害及消極損失，系爭工程既經純一公司依約終止，則純一公司該項損害自應由新工處負賠償之責，況原判決附表三第一項至二十一項金額合計為五、八二九、七七八‧二二元，而純一公司僅請求五、四五四、七七二‧四○元，故即使認為純一公司該項稅捐、利潤及利息損失依法不得請求，亦應先從五、八二九、七七八‧二二元為扣減，不得逕行由五、四五四、七七二‧四○元為扣減，始公平合理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：工程詳細表、營造業管理規則、說明書、工務會議記錄各影本一份、新工處函影本四件、純一公司函影本六件、華南銀行收據八紙為證，並聲請向台北市政府工務局調閱八十四年四月二十日建造執照變更設計申請書原本。
乙、上訴人新工處方面：
一、聲明：㈠原判決不利新工處部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢對造純一公司之上訴及擴張之訴均駁回。
㈣歷審訴訟費用由純一公司負擔。
㈤如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠純一公司於原法院起訴時，未表明其請求返還履約保證書之法律依據，於發回前
貴院前審八十五年四月二十二日開庭時稱係根據投標須知請求云云，惟查投標須知並無返還保證書之規定。又於八十五年十月九日書狀改稱依不當得利規定請求，此乃訴之變更，新工處不同意。
㈡純一公司請求補償新台幣五百多萬元部分，於起訴時主張係依合約第二十條第三
項，於第二審始變更為依合約第二十四條第三項，乃訴之變更，新工處不同意。㈢純一公司於原審敗訴部分之一千萬元之損害賠償，於八十五年七月三日擴張聲明
狀變更為請求賠償一０、三四五、九七五元及每月三六一、七七五元至解除停止投標權止。其於原審係主張因新工處停止其投標權，而影響其迪化抽水站改建工程及濱江抽水站擴建工程之利潤。而所請求超過一千萬元之部分，係主張台北銀行不再撥放原已核准之三千萬元，其向他人借貸之利息損失云云，此乃不同之事實，不同之損害，屬不同之訴訟標的，為訴之追加，非聲明之擴張，新工處不同意。
㈣純一公司於八十四年二月九日復工並無困難，其拒不復工，顯屬違約。新工處已
依工程合約辦理變更設計及修正，而就全部修正及變更設計部分向建管處申請變更建造執照時，純一公司業已蓋章同意，卻於事後不願於副本蓋章，致未完成建照之變更。況變更建照部分是以後之工程，不影響純一公司復工時之施作，而純一公司曾於八十三年十二月二十八日行文新工處，請新工處迅速採取權宜措施，先行復工，再補辦法定程序，卻於新工處請純一公司於八十四年二月九日復工時，拒不復工，有違誠信原則。縱未申請建照變更，受罰之對象應為新工處，與純一公司無涉，即令純一公司受罰，亦只有罰鍰三千元，與新工處所受之損害二千一百五十萬元不成比例。
㈤純一公司於八十四年四月二十日蓋章同意變更建照申請，卻於同年月二十七日終
止合約，有違誠信原則：貴院前審被上證二十號建照變更設計申請書係於八十四年四月間，由建築師事務所填具完成並蓋章後，送交新工處蓋章，再送交純一公司蓋章後，送交起造人東湖國中蓋章，全部蓋章完成後，再由建築師事務所於八十四年四月二十日向台北市工務局建築管理處送件。純一公司辯稱該申請書早於八十三年九月底蓋章乙節並非事實。又，該申請書上「變更說明及理由」欄起頭之空白係因送件時建管處人員指示無須列入該項而塗去，其後四項因而依序更正項號，並非純一公司蓋章後再填具內容。且兩造於八十三年九月二十七日決議之後，於同年十一月九日及八十四年元月六日又兩度召開會議討論變更設計之內容，顯然於八十四年元月六日之前，雙方就如何變更設計尚未有一致之結論，不可能於八十三年九月間純一公司就預先蓋好申請書交給新工處。
㈥對純一公司停權處分業已解除。（此部分純一公司已撤回第一審之訴）㈦關於純一公司請求因台北銀行不予撥放原已核准之三千萬元利息損失部分：純一
公司於起訴後始向台北銀行申請貸款，其於原審判決後，發函請台北銀行函覆不能放款之原因及放款利率，目的在取得本項請求之證據。又，純一公司固提出匯款通知單等資料證明伊向私人借貸之情事，惟該等借款是否作為純一公司之用，未見證明，且其空言支付利息，並無證據，僅憑一紙利息計算表，並非可採。
㈧台灣省建築師公會八十八年九月九日台建師鑑字第一０二０─二號鑑定報告書，
未注意台北市建築法規與台灣省建築法規之不同，其鑑定結果顯不可採。又，依台北市政府之規定，主管機關並不為基礎勘驗，該鑑定報告為相反之認定，顯有違誤。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提證據外，補提新工處函影本三件、台北銀行函影本二件、補充投標須知、台北市政府工務局函、工程保證金履約保證書、基樁施工型式及配筋表、利息計算表、匯款通知單、台北市建築管理規則、台北市政府「結構資料檢附表」、台灣省建築管理規則、台北市政府「建築物結構工程部分交由專業技師辦理及簽證負責注意事項」、台北市政府工務局七十九年六月二十九日函及修定作業要點、對鑑定報告附件五之意見表、台北市政府函、新工處工程採購開（決）標紀錄表、程序表各影本一件為證，並聲請傳喚證人吳建忠、莊介甫、張郁慧及聲請送台灣省建築師公會、台北市建築師公會鑑定。
理 由
壹、程序方面：
一、純一公司於本院以書狀撤回起訴狀聲明第三項關於對純一公司解除停止投標權利（即原判決第三項）之起訴，新工處未提出異議，視為同意撤回，依民事訴訟法第二百六十二條規定，純一公司此項訴之撤回，應予准許，故此部分不在本院審理範圍。
二、純一公司就請求返還履約保證書之法律依據，先後表示係依根據投標須知、不當得利及契約終止後之返還請求權，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款不須經新工處同意，合先敘明。
三、又，純一公司請求補償部分，於起訴時主張係依合約第二十條第三項，於第二審變更為依合約第二十四條第三項，乃補充或更正法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非為訴之變更或追加，毋庸得新工處之同意，併此敘明。
四、純一公司於原審敗訴部分之一千萬元之損害賠償，於八十五年七月三日擴張聲明狀變更為請求賠償一０、三四五、九七五元及每月三六一、七七五元至解除停止投標權止。其請求超過一千萬元之部分，雖係主張台北銀行不再撥放原已核准之三千萬元，其向他人借貸之利息損失，然亦為純一公司主張新工處停止其參與投標造成損害之範圍，並未變更其訴訟標的之法律關係，應屬聲明之擴張；又純一公司就原判決附表第三項「工程履約保證金手續費」於起訴時係請求新工處應給付一一四、一二五元，於本院審理中擴張聲明請求新工處應再給付純一公司三十八萬九千零六十二元及法定遲延利息，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款均不須經新工處同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人純一營造公司起訴主張伊於八十三年五月十三日與對造新工處簽訂工程合約，以八千三百萬元承攬新工處所有台北市東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程，嗣純一公司於八十三年六月二日開工，惟因新工處當初建築設計嚴重錯誤或不當，且與結構不能配合或二者相互矛盾，致無法繼續施工，奉命自八十三年十月一日起停工，雖新工處曾於八十四年二月九日函請純一公司應於八十四年二月九日復工，惟因㈠該工程經新工處自行審定發現須變更結構設計者多達十七項，結構圖說內容須修正者達廿四項；㈡新工處於八十三年十一月九日召開工務會議之結論：「請建築師將本次檢討範圍之修正圖說於八十三年十一月十四日前送本處依工程合約及相關規定辦理及俟修正圖說報核後，請建築師逕向建管處依程序辦理變更」；㈢依建築法第三十九條前段規定「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理變更設計。」；而新工處迄未依法辦理設計缺失之修正及辦妥變更設計申請，致停工因素迄未排除，純一公司仍無法復工，此由新工處於純一公司依兩造工程合約第二十四條第三項於停工已逾六個月後之一個月內之八十四年四月二十七日向新工處為終止合約之意思表示後，在八十四年七月廿四日始以北市工新內湖字第一六一一三號函檢送變更設計申請書函請純一公司於承造人欄簽章，以便辦理變更基椿之基礎結構手續可證，兩造合約既經純一公司終止，新工處自應返還純一公司依約繳納華南商業銀行公司八十三年五月十六日所出具工程保證金履約保證書及補償純一公司依合約第二十四條第三項第二款所列合約規定之準備工作費、工棚租金、工地水電費、工程安全設施估價、已完工工程依約估價、進場材料費，工程停工期間經認定必要之現場待命人員工資等金額共計五百四十五萬四千七百七十二元四角並法定遲延利息；又純一公司自開工至奉命停工止，工程實際進度為百分之七‧五，詎新工處竟於八十四年九月一日以北市工新內湖字第一八七九五號函稱原告之工程進度落後逾百分之十，依約停止純一公司承包台北市政府所屬機關學校工程之投標權，新工處之此項行為，已使純一公司名譽及權益雙重受損，因此請求新工處賠償純一公司一千萬元及法定遲延利息。
二、新工處則以本件工程變更及修正設計共四十一項，早於八十四年二月九日以前全部完成，並函請純一公司於八十四年二月九日復工而未獲理會，建造執照變更前純一公司仍可施工，純一公司自不得主張終止合約；純一公司於八十四年四月二十日蓋章同意變更建照申請，卻於同年月二十七日終止合約，有違誠信原則；純一公司亦未舉證證明其受有損害之證據，其請求均非有據；又純一公司拒不於八十四年二月九日復工，迄八十四年三月已落後工程進度逾百分之十，新工處分別於八十四年三月一日及十四日函請純一公司復工，否則予以停權均未獲置理，至八十四年八月廿二日新工處再發函通知純一公司已落後工程進度百分之十五以上，請其儘速趕工，亦未獲理會，新工處依合約補充投標須知第二十五條於八十四年九月一日函告純一公司停止其承包工程投標權，並無不合等語資為抗辯。（兩造各就其敗訴部分上訴，純一公司上訴後並擴張請求損害賠償金額為一千零三十四萬五千九百七十五元及自八十五年五月二十日至八十八年五月二十七日止按月賠償三十六萬一千七百七十五元，即一千九百零二萬八千五百七十五元及自民國八十八年五月二十八日起算之法定遲延利息；另，就工程補償費擴張請求三十八萬九千零六十二元及自八十九年二月二十三日起算之法定遲延利息。）
三、本件純一公司主張之上開事實，固據其提出工程合約，補充投標須知、履約保證書、押標金收據、迪化抽水站改建工程合約、濱江抽水站擴建工程合約、計算表及支出證明、⒍⒛聯合晚報、工程詳細表、營造業管理規則、說明書、工務會議記錄、兩造往來函件、華南銀行收據等文件為證，惟新工處以前開情詞置辯。因純一公司本件請求之基礎事實為伊於八十四年四月二十七日依兩造之工程合約第二十四條第三項向新工處為終止合約之表示，故請求返還保證書及向新工處為損害賠償等請求，是以本件首應審究者為純一公司是否已合法終止合約，經查：㈠依兩造所定工程合約第二十四條第三項約定：「合約訂定後，如因不可歸責於乙
方（純一公司）之事由．．．或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約，．．．」（見原審卷第四十頁），故若有因不可歸責於純一公司之事由，致停工後逾六個月無法復工，純一公司得依該條項終止合約。查新工處因工程圖說疑義待澄清命純一公司於八十三年十月一日起停工（見原審卷外放證五新工處八十四年二月九日北市工新工字第０二四五五號函），此為兩造所不爭執，新工處雖曾通知純一公司於八十四年二月九日復工，然純一公司以新工處未辦理變更設計，復工原因未排除，拒絕復工，新工處雖辯稱伊於八十四年二月九日前已辦妥本件工程合約修正及變更設計，惟伊自承於八十四年四月二十日始向台北市政府工務局建管處申請變更建造執照，而依台灣省建築師公會八十八年九月九日台建師鑑字第一六二０─二號函本院之鑑定報告書，東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程結構圖變更設計表，修正之十七項次中，依法應申辦建造執照變更設計者有十四項次，不必變更者僅三項次（見該鑑定報告書附件五），則純一公司主張八十四年二月九日新工處通知復工時，復工原因未排除尚屬可採。
㈡新工處自八十三年十月一日起令純一公司停工至八十四年四月二十日始向台北市
政府工務局建管處申請變更建造執照，期間已逾六個月，依工程合約第二十四條第三項於停工期滿六個月後之一個月內純一公司表示終止合法，固非無據，惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文，依證人莊介甫於本院證稱：「附件一（即八十四年四月二十日新工處向台北市政府工務局建管處提出之建造執照變更設計申請書，見本院卷㈢第六一頁）是四月二十日送建管處，約二星期前及四月上旬送新工處，我送新工處時上面無純一的章，但送建管處時已有純一的章．．．」（見本院卷㈢第九五頁），可知八十四年四月二十日新工處向台北市政府工務局建管處提出之建造執照變更設計申請書上純一公司負責人曾敏敏之印文係於八十四年四月上旬至同年月二十日間所蓋，則承造人純一公司蓋章同意，其蓋章同意變更設計之時間在八十四年四月上旬至同月二十日之前，卻於同年月二十七日終止合約，有違誠信原則，應屬權利之濫用，不生終止契約之效力。
四、按民法第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，民法第二百六十三條固有明文，惟契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態；契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者效力不同。兩造之工程合約，雖經新工處於八十四年九月十二日函純一公司終止本件工程合約（見原審卷第六六頁），然依上開說明純一公司依契約終止後之返還請求權請求新工處返還由華南商業銀行股份有限公司八十三年五月十六日出具之工程保證金履約保證書，自非正當。又，純一公司復依不當得利之規定請求新工處返還履約保證書，惟查新工處持有該履約保證書係依補充投標須知，該須知亦為兩造契約之一部，而如前所述，契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，則新工處持有該履約保證書即非無法律上之原因，不符不當得利之要件，純一公司依此請求返還，亦屬無據，不應准許。
五、依兩造工程合約第二十四條第三項約定：「合約訂定後，如因不可歸責於乙方（純一公司）之事由．．．或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢附計算及相關證明文件送甲方（新工處）核定。㈠工程訂約後未能開工．．．㈡工程開工後：１、合約規定之準備工作費工棚租金，工地水電費及工程安全設施得依合約單價比例估驗計價。２、已完工工程依合約規定估驗計價。３、進場材料費（以實際施工進度需要，並經檢驗合格為限，若因保管不當影響品質之部分不予計給）。４、工程停工期間經甲方認定必要之現場待命人員工資（最多五人以承商公司之員工為限）按合約技術及一般勞力工資計付。」，如前所述，純一公司之終止權之行使，既因違反誠信原則而不生契約終止之效力，則不符上開要件，其依上開約定於原審請求之五百四十五萬四千七百七十二元四角及法定遲延利息及於本院擴張請求之三十八萬九千零六十二元及法定遲延利息，均非正當，不應准許。
六、純一公司在第二審另為擴張之訴主張新工處停止其承包台北市政府所屬機關學校工程之投標權，致其於八十四年八月二十八日投標台北市政府工務局養護工程處基隆河中山橋至成美橋河段河道整治工程，因新工處之不當停權行為造成廢標，使伊損失逾一千萬元云云。惟查純一公司未舉證證明其所為投標若未視為廢標必可得標，其若得標依核標準計算必可獲利一千萬元以上，是其請求新工處賠償一千萬元部分，此部分即屬無據。又純一公司復主張，伊因被停權，致台北銀行原允貸借之款項三千萬元不予核貸，伊轉向曾景鎮等借貸二千九百萬元，致伊自八十五年三月二十日起至八十五年五月十九日止，損失利息差額三十四萬五千九百七十五元，自八十五年五月二十日起至八十八年五月二十七日，每月損失利息差額三十六萬一千七百七十五元云云。然查台北銀行拒絕貸款予純一公司，純一公司非不能向其他行庫貸款，其轉向民間借款利息高達年息百分之二十四，與新工處之停止其系爭工程投標權利之行為，並無直接因果關係，此部分之擴張之訴，亦無理由。
七、綜上所述，純一公司在第一審之訴除撤回部分外，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命新工處應將華南商業銀行股份有限公司八十三年五月十六日出具之工程保證金履約保證書返還與純一公司，並應給付純一公司新台幣伍佰肆拾伍萬肆仟柒佰柒拾貳元肆角及自民國八十四年九月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（即原判決第一項、第二項部分），並就上開部分為假執行之宣告，自有未洽。新工處上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院予以廢棄改判。純一公司之上訴則無理由，應予駁回，又其在第二審所為擴張之訴及其假執行之聲請，洵非正當，均應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件新工處之上訴為有理由，純一公司之上訴及擴張之訴，均無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜
法 官 蔡 烱 燉法 官 陳 昆 煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日
書記官 顧 正 榕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。