臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上更㈡字第一八五號
上 訴 人 台鳳股份有限公司法定代理人 黃葉冬梅訴訟代理人 王坤成律師
曾韻文 住台北市○○○路○段○○號七樓被上訴人 甲○○訴訟代理人 黃鈺華律師右當事人間請求返還無權占有房屋等事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十日臺灣板橋地方法院八十三年度重訴字第二六六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將附表所示之不動產遷讓返還上訴人。㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件係屬成屋買賣，被上訴人係實地瞭解房屋與停車位實際得使用之現況後，
始於八十三年二月間與上訴人簽訂買賣契約，同年三月一日交屋予被上訴人使用迄今，事實上不可能交付坪數不足，契約書所載係總建坪約六十八坪，依雙方共同用印申辦移轉登記之總面積亦約六十八坪，並無短少。無論實際得使用之面積或移轉產權登記之面積，均經雙方合意約定，被上訴人自認申辦產權登記文件上印鑑係屬真正，雖主張伊未同意用印，但未舉證以實其說，證人陳星政代書則證明被上訴人同意用印，並證稱被上訴人只要建物坪數够，公共設施沒關係，兩造協商有達到共識，上述登記文件是辦理移轉登記書類之一云云。足見上訴人並無原判決所謂故以共同使用面積彌補甲○○所得使用面積之違反誠信情事。被上訴人於告訴陳星政偽證一案偵查中，亦不否認陳某曾向伊表示：如要出賣人以公共設施補足坪數，沒有太大意義，反而多繳稅金等語；又被上訴人嗣已繳納契稅，均足以證明本件移轉登記，係經兩造之同意。
㈡兩造締約時，上訴人並無以超高之公設持分欺騙被上訴人，蓋總建坪約六十八
坪既已特定，實際得使用之面積亦已經被上訴人親自檢視同意交屋而確定，其公設持分比若干，當事人皆瞭然於胸，焉能事後狡稱智識不足強行主張應多交付實際得使用之面積而減少公設面積？況且建物坪數與單價是決定不動產價格是否合理之共同要素，不得僅論其一而忽視其他，被上訴人於八十三年一月廿九日最初訂購乙戶總建坪三十六坪，總價新台幣（下同）五百二十萬元，換算含公設每坪單價約為十四萬四千五百元，至同年二月廿一日增購乙戶，要求優待，總建坪六十八坪，總價八百二十萬元，含公設每坪單價降為約十二萬元，不到一個月單價即降二萬四千五百元，倘僅就增購部份而論，每坪單價僅九萬三千元，單價降達五萬一千五百元。足見並非上訴人違反誠信，反係被上訴人先以增購爭取到優惠價格，並同意公設面積之持分與調整方式後，再反過來意圖訛取非份之實際使用面積。
㈢縱上訴人主張依約解除系爭兩造契約不合法，且系爭契約第二條第五款關於被
上訴人應配合辦理銀行貸款給付伍佰陸拾萬元之期限載為「預計民國八十三年三月廿五日」，未確定期限。但上訴人於收受原判決後，曾另以上證一所示之存證信函，通知被上訴人已依約備妥擬移轉登記足够之產權面積，請其於八十四年五月十八日以前撤回向地政機關之異議，受理過戶並配合辦理貸款，或於同日繳清貸款金額，惟被上訴人收函後仍以上證二所示之存證信函表示拒絕，依民法第二百二十九條第二項與第二百三十四條、第二百三十五條之規定，顯已構成受領遲延同時構成給付遲延。在被上訴人遲延中，上訴人委任訴訟代理人以存證信函催告甲○○限於八十四年七月十三日前履行，惟甲○○收函後仍置之不理，上訴人已依民法第二百五十四條與第二百五十八條第一項之規定，以八十四年七月十四日庭呈之準備書狀繕本兼作解除兩造買賣契約之意思通知。足見兩造系爭買賣契約已確定於八十四年七月十四日依法解除。買賣合約既已依法解除，被上訴人占有系爭不動產即屬無權占有。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠上訴人八十四年五月十二日台北三十九支局一０二四催告函影本乙件。
㈡甲○○覆函影本乙件。
㈢建號二九二八、二九三四建物權狀影本乙件。
㈣買賣所有權移轉契約書影本乙件。
㈤催告函影本乙件。
㈥證人陳星政簽立之證明書影本乙件。
㈦契稅繳款書乙件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人所出賣之不動產係於八十二年六月九日已經核發建物所有權狀，房屋面積
之大小及其範圍早已確定，上訴人所出賣予被上訴人甲○○之不動產地號、面積、建號及一切理應與地政機關所出具權狀證明文件相符。經被上訴人發現其坪數與契約所載不符追究後，上訴人欲以對被上訴人全無使用價值之公共設施補足，其履行契約全無誠信。臨時購屋證明單０三三三號內容為乙戶及兩機械式停車位，而後增購乙戶臨時購屋證明單０三三四號內容除去原臨時購屋證明單０三三三號內容，也僅存一戶，無其他附加物，足資證明上訴人在原審所主張增購一戶內另購有一停車位，致再增加持分十萬分之一千三百云云，係屬謊言，亦足證明上訴人主建物交付無法達契約之目的，不足十四坪，上訴人自不得催告解除契約。
㈡在向地政機關辦理移轉登記之前，即發現坪數不足，雙方多次協調，並無用他屋
之公共使用面積補足被上訴人坪數之共識，印章係交由代書蓋用相關登記文件，亦曾匯交十九萬元託代書代繳相關稅金，但代書如何記載、使用登記文件，又如何交納契稅，則不知其詳。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出購屋臨時證明單，建物登記簿謄本、影本及聲請訊問証人陳桂芳。
丙、本院依職權訊問證人陳星政。理 由
一、本件共同被告越鈴旅行社股份有限公司部分，經上訴人撤回其訴，先予敘明。
二、上訴人主張被上訴人向伊購買如附表所示之不動產，於八十三年二月二十五日簽訂不動產買賣契約書，上訴人於八十三年三月一日將系爭不動產交予被上訴人占有使用，依不動產買賣契約書第二條第五款約定，被上訴人甲○○應於八十三年三月二十五日辦妥銀行貸款，然被上訴人甲○○竟去函地政事務所，以移轉登記面積與契約訂立之面積不符為由，要求地政機關停止移轉登記，致無法完成過戶。被上訴人去函地政機關阻擾過戶，致無法完成貸款，違反契約第二條第五款之約定，上訴人爰依契約第十三條所定解除契約並沒收被上訴人前繳之款項。本件買賣契約既已解除，被上訴人占有使用系爭不動產自屬無正當權源，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人返還系爭不動產云云。被上訴人則以：上訴人移轉登記予伊之面積，較契約約定短少約十四坪，伊才去函新興地政事務所異議，況上訴人欲以全無使用價值之公共設施之面積，補足短少之面積，亦與雙方間之契約有違，上訴人交付之建物面積不足，自不得解除契約等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十三年二月二十五日簽訂之不動產買賣契約書，係上訴人將高雄市○○區○○段○○○○號應有部分十萬分之七百七十九之土地，建號二九二八、二九三四號即門牌○○○區○○○路○○○號十四樓之五、十四樓之六房屋二戶、含公共設施及地下三層編號二十四、二十五號機械式停車位，總建坪約六十八坪，出售予被上訴人，有不動產買賣契約書可按（見原審卷第十七頁）。據為兩造書寫該契約書之陳桂芳證稱：「依據所有權狀寫契約之不動產標示後，買賣雙方要求加寫「總建坪約六十八坪」等字（見本院更一卷第八十八頁），具見上訴人出賣予被上訴人之系爭房屋包括十四樓之五、十四樓之六二戶，並含公共設施及地下三層編號為二十四、二十五號之機械式停車位，總建坪應有約六十八坪。
四、兩造訂約時，係爭房屋已建造完成並完成所有權登記，為兩造所不爭，並有建物所有權狀影本二紙可稽（見原審卷第三十二、三十四頁），依所有權狀所載，各戶之共同使用部分均已確定，十四樓之五部分為十萬分之一千五百六十八，十四樓之六部分為十萬分之八十六，而被上訴人主張伊於八十三年一月二十九日向上訴人訂購十四樓Ｅ戶（建號二九二八號）含機械式雙車位，總面積約三十六坪，其後於同年二月二十一日再增購十四樓Ｋ戶（建號二九三四號），但未增購停車位，合計購買十四樓Ｅ、Ｋ二戶及二機械式停車位之事實，為上訴人所是認（見本院更一卷第一一○、一一一頁），並有臨時購屋證明單影本二紙可考（見原審卷第六十三頁），查被上訴人所購買之建號二九二八號房屋建物暨陽台面積為六四點一八平方公尺約折合十九點四三坪（計算式：64.18÷3.3025=19.433），共同使用部分為三四九九點五六平方公尺中之應有部分十萬分之一千五百六十八，折算面積為五四點八七平方公尺，約折合十六點六一坪（計算式：54.87÷3.3025=16.6 14 ），二者面積合計三六點０四坪（計算式：19.43＋16.61=36.04），核與八十三年一月二十九日之臨時購屋證明單上含機械式雙車位，面積約三十六坪之記載相符，是被上訴人甲○○抗辯其原先購買之建號二九二八號房屋之共同使用部分已包括二機械式停車位，自屬可採。而被上訴人嗣所增購之建號二九三四號房屋，依其所有權狀所載，共同使用部分為三四九九點五六平方公尺中之應有部分十萬分之八十六，折算面積約為三點０一平方公尺，約折合０‧九一坪（計算式：3.01÷3.3025=0.911）。該增購之建號二九三四號房屋所有權狀既已有共同使用部分應有部分之記載，被上訴人甲○○又未增購停車位，自無共同使用部分持分不足（即應有部分短缺）之問題。因二九二八、二九三四建號二戶建坪含公共使用面積，及二機械式停車位，總面積五十四．三二三坪，較契約所定約六十八坪，短少約十四坪，上訴人嗣將建號二八五六號房屋之共同使用部分十萬分之一三○一，移出十萬分之一三○○（約十三．七六二坪），擬辦理移轉登記與被上訴人，用以補足該十四坪之差額。茲應審究者為：此移轉共同使用部分十萬分之一三○○，以彌補十四坪差額，是否經兩造之合意，抑僅出諸上訴人片面之意思。查：
㈠被上訴人買受之二九三四建號房屋，建物面積五七．五二平方公尺，公共設施
面積為十萬分之八六，設再增加十萬分之一三○○，則其負擔公共設施面積高達四八．五○平方公尺，反之二八五六建號房屋，則僅負擔十萬分之一即○．○三五平方公尺，違反公共設施應按使用面積比例分擔之原則，顯非事理之平。
㈡證人即上訴人委託辦理本件買賣訂約、移轉登記之代書人陳星政，固出具證明
書並在本院審理中結證略稱：雙方達成協議，甲○○強調說只要坪數夠，不管是否公共設施云云。但查前開證人陳桂芳證稱：簽約當天甲○○即到代書事務所，在產權登記文件上用印（見本院更一卷第九○頁）。證人陳星政亦證稱：訂約後曾由林壽山立委出面協商，又兩造經協商有初步共識，但對協商內容所決定之持分，台鳳公司代表劉廣誠不能決定說要回去請示公司（見本院上字卷第一四四頁）。具見被上訴人在產權登記文件上用印在前，而所謂初步共識在後。參以上開產權移轉登記文件上，聲請登記以外之約定事項一欄，其中一張無任何記載，在空白處蓋有被上訴人印章，另一張附記上開公設持分之移轉，被上訴人之印章非蓋在文句之末，而蓋在與另一張之同一位置，亦足徵該等文字係在蓋用印章之後所書寫。證人陳星政上開證述既稱：當場不能決定有待請示，即非兩造已有合意；至其後代書人據上訴人片面之指示，於登記文件上附記上述文字，自不能謂已得被上訴人之承諾。證人陳星政之證述及證明書所載，均與事實不符。
㈢被上訴人於偵查中縱未否認，證人陳某曾表示移轉公設持分對於被上訴人無益
，惟陳某此項表示，不能據以推定被上訴人有移轉公設持分之合意。又被上訴人曾匯交十九萬餘元，託代書人陳星政繳交相關稅金，有臺灣銀行匯款單可按（本院更二卷六十三頁），亦不能據繳納契稅之事實，謂被上訴人已同意此項公設持分之移轉。
五、上訴人擬移轉登記與被上訴人之建物，與契約所定面積短少約十四坪，即未依債之本旨為給付，其催告被上訴人給付價金，進而解除契約，均非合法不生解約之效力。上訴人主張契約已解除，被上訴人應返還無權佔有之系爭不動產，即非有據，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜
法 官 何 菁 莪法 官 陳 昆 煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日
書記官 李 卓 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。