臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上更㈠字第一二四號
上 訴 人 壬○○○
丙○○癸○○丁○○辛○○子○○石濬瑜乙○○之承受甲○○ 住乙○○之承受陳素雲 住乙○○之承受共 同訴訟代理人 孫天麒律師被上訴 人 己○○ 住台北市○○○路四六七之七號
戊○○庚○○ 住台北市○○路○○○巷○○弄○○號共 同訴訟代理人 陳欽賢律師複代理人 梁育純律師右當事人間請求返還信託財產等事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月九日台灣台北地方法院八十五年度重訴字第四四七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人按附表比例負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分：
⑴被上訴人己○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地、面積○
．○一二四公頃（以下簡稱稱一０六─八土地）所有權應有部分三分之一，移轉登記予上訴人按附表所示比例共有。
⑵被上訴人戊○○應將同地段一○六--九地號土地、面積○．○一六二公頃 (
以下簡稱一０六─九土地）所有權應有部分三分之一，移轉登記予上訴人按附表所示比例共有。
⑶被上訴人庚○○應將同右地段一○六--一六地號土地、面積○．○一二三公
頃（以下簡稱一０六─六土地）應有部分三分之一，移轉登記予上訴人，按附表所示比例共有。
⑷被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九百八十二萬五千元，及自民國八十六年四月十四日至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠分爨合約字及鬮分修正契約證分別訂立於台灣日據時期之昭和二年及昭和十一
年，其效力自應適用當時日據時期之習慣定之。且鬮分具有向後創設之效力，亦即對參與鬮分之各房及其後代均有拘束力。又鬮分屬於家產之土地後，於保存登記時，因故為鬮分前同一狀態之登記，即得認屬信託契約，亦足徵鬮分契約得與信託契約混合存在。鬮分修正契約證係約定家產分配，由三房鬮分四筆土地，其中二筆分歸大房藍石頭為「過房額」，另二筆分歸三房共有「各持分均一」，但仍登記為大房名義，此種鬮分方式顯兼具信託契約之性質。因鬮分而為之方式，與鬮分之目的有不可分割之關係，二者屬於混合契約，屬於信託之約定效力自應與鬮分契約同時存在，信託之約定，對鬮分之三房後代仍有拘束力，不因鬮分後，三房或其後代有人死亡而消滅。
㈡承諾書中記載「應得」及「原財產分配協議書」字樣，均與祭祠公業之性質不
同。祭祠公業於設立時須作成書面，並由設立人連署，且有享祠者，財產大多登記為公業之名義並有管理人。本件土地自日據時期起即登記為藍石頭一人名義，再由其繼承人登記，顯與祭祠公業不同。
㈢宜蘭縣立中心雖非鑑定單位，惟就本件「分爨合約字」及「鬮分修正契約證」
上所貼之印花，經其鑑定為真品，且隨函檢附相關古文書及印花參考，可見其判斷有所依據，是應確認該機關受託調查有證明力。又認該印花為真正，依經驗法則，自可推論系爭私文書為真正（195）。
㈣本件信託契約有民法第五百五十條但書但書之情節，故無時效消滅問題。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提台灣民事習慣調查報告第三四七頁、第七一八頁及第七一九頁、鬮分合約書、賰耕契約書、辨濟證、受取證為證，並聲請訊問證人藍坤池、藍圻田。暨聲請法務部調查局鑑定、宜蘭縣政府宜蘭縣史館鑑定「分爨合約字」、「鬮分修正契約證」印花之真正、中華不動產鑑定中心鑑價。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人不能證明「分爨合約字」及「鬮分修正契約證」之真正，自不能認其主張為有理由。縱能鑑定該文書之年代，亦不能證明上開文件為真正。
㈡承諾書記載之羅東郡冬山莊打那美段二八八地號土地，係三大房祭祠袓先之公
業土地，由三大房之各房按年輪作祭祠，後因輪作頗有困擾，故決定出售，但不能因二八八地號土地之出售而推論本件系爭土地亦為共有土地。
㈢上訴人原以「返還信託財產」之法律關係起訴請求，後改為以「家屬分割契約
」之法律關係請求，顯為訴之變更，被上訴人不同意其變更。是縱無信託關係，上訴人本於終止信託關係後之法律關係為請求，亦顯無理由。
㈣承諾書為價金分配之證明，與信託無關。又上開承諾書尾端書明「其價款依照
原財產分配協議書分配完竣」，上訴人對於「原財產分配協議書」為何，應負舉證之責。
三、證據：援用第一審及前審歷次所提證據。理 由
一、原上訴人乙○○已於八十七年二月二日死亡，其繼承人為石濬瑜、甲○○及陳素雲，此有戶籍謄本乙件附卷可稽，其等依民事訴訟法第一百七十六條規定聲明承受訴訟，應予准許。
二、本件上訴人於本院前審將起訴之聲明請求移轉一０六─八、一０六─九、一０六─十六號土地所有權全部，減縮為移轉該土地應有部分三分之一，並就原請求給付四百零四萬四千四百二十五元部分，擴張聲明為九百八十二萬五千二百元，依修正前民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，應予准許，合先敘明。
三、上訴人依分爨合約字及𨷺分修正契約證，於原審主張之訴訟標的為信託契約，嗣於本院前審主張為信託及家產分割契約（見本院上字卷第八七頁），僅係補充法律之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非屬訴之變更，附此敘明。
四、上訴人主張：藍水來生有六子，長子藍石頭、次子藍石扁、三子藍石魚、四子藍阿呆、五子藍阿貫、六子藍石六，因四、五、六子於大正九年分戶，僅長子、次
子、三子同居共財，系爭一０六地號土地於重劃前日據時期之地號為羅東郡冬山圧王珍珠里簡參八０番之一，而永美段一一四地號（以下簡稱一一四地號）於重劃前之地號為羅東郡冬山庄打那美二八八番地，二筆土地均為同財之大房藍石頭、二房藍石扁、三房藍石魚三兄弟之家產，而信託登記於藍石頭名義所有，因二房藍石扁於大正八年八月二十六日死亡，有關財產之分配由藍石頭、藍石魚與藍石扁之子即上訴人之被繼承人藍田泉三人於十六年（昭和二年）訂立「分爨合約字」，嗣於二十五年六月八日（昭和十一年六月八日）再訂立「鬮分修正契約證」，約定上開登記為藍石頭名義所有之二筆土地係藍石頭、藍石魚、藍田泉三房共有，應有部分各為三分之一，嗣大房藍石頭於四十五年三月二十一日死亡，由其子藍田圳繼承，二房藍田泉於五十三年死亡，由上訴人繼承（原上訴人乙○○已死亡，由其繼承人石濬瑜、石志源及陳素雲繼承）。而藍田圳於六十七年間將前開一一四號土地售與李石德，所得價金平均分配予三房，並於六十七年四月十六日共同書立承諾書載明「為原藍石頭名義登記坐○○○鄉○○○段○○○號土地０．二六六五公頃係藍石頭、藍石魚、藍田泉三大房公有財產，其中二、三房應分得三分之二田地，業經民國六十七年四月十五日出賣他人屬實不訛，其價款依照原財產分配協議書分配完竣」，足證上開二筆土地均屬三房所共有之財產而信託登託大房名義所有，詎藍田圳竟於六十七年間將前開永美段一０六號土地分割增加一０六－一、一０六－二、一０六－三號，並將一０六－一號贈與返還三房藍石魚之二子藍田塗，一０六－二號贈與返還藍石魚之長媳藍林烏毛，一０六號贈與返還藍石魚之另一子藍萬安，一０六－三號則仍登記被上訴人之被繼承人藍田圳所有，嗣藍田圳於七十三年三月二十三日死亡，由被上訴人辦妥繼承登，則本件信託關係應已終止，故其繼承人即被上訴人負有返還信託財產義務，即應將系爭土地三分之一返還予上訴人。詎被上訴人竟於八十三年間將前開系爭一０六號土地合併後與建商合建，再分割成一０六、一０六－四至一０六－一六等十四筆土地，除一０六－八號登記為己○○所有，一０六－九號登記為戊○○所有，一０六－十六號登記為庚○○所有外，其餘十一筆均已辦理移轉登記他人名下，因此依信託及家產分割之法律關係請求被上訴人分別將登記所有部分土地，移轉應有部分三分之一與上訴人，至已移轉他人部分則已構成給付不能，爰訴請被上訴人賠償損害及其法定遲延利息。
五、被上訴人則以其祖父藍石頭與藍石扁、藍石魚間就系爭土地並無所謂信託關係，上訴人提出之「分爨合約字」記載係昭和二年即民國十六年所訂，惟藍田泉為大正四年0月000日出生，則昭和二年當時藍田泉年僅十二歲並無行為能力，何能有效與藍石頭、藍石魚訂立分爨合約字，足見上訴人所提出之所謂分爨合約字及鬮分修正契約證均非真正。不得據以認定藍石頭、藍石魚與藍田泉間有信託關係。退而言之，縱認有信託關係，然藍石頭於四十五年三月二十一日死亡，藍田泉亦於五十三年間死亡，信託關係應類推適用民法五百五十條之規定於藍石頭、藍田泉先後死亡後，其信託關係即已消滅，上訴人遲至八十五年三月四日始提起本訴，其請求權已罹時效而消滅等語資為抗辯。
六、上訴人主張系爭未分割前之一０六號土地及一一四號二筆土地為藍石頭、藍石魚、藍石扁三人共有之家產而信託登記為藍石頭所有之事實，固據提出於十六年（昭和二年）訂立「分爨合約字」、二十五年六月八日（昭和十一年六月八日）訂立之「鬮分修正契約證」、承諾書為證，被上訴人雖自認承諾書之真正，惟否認「分爨合約字」「𨷺分修正契約證」之真正，茲首應審酌者厥為「分爨合約字」「𨷺分修正契約證」是否為真﹖經查，㈠本院將上開「分爨合約字」、「鬮分修正契約證」屢經送請鑑定結果，據法務部
調局於八十七年十一月二十五日處發技㈡字第八七０八七０三五號函復本件送鑑資鑑資料，因其紙張受溫度、溼度等保存條件不定影響，而不能鑑定送鑑文書之年代及紙質之存在時期，此有該鑑定函附卷可證（見本院卷第八三頁），復經送請宜蘭縣立文化中心鑑定系爭文書所貼印花，該中心雖於八十八年十二月二日以八八宜文博字第四二四三號函復稱：「比對本中心宜蘭縣史館蒐藏之日治時期宜蘭古文書判斷，上開二份文件所貼印花應為日治時期之物品，且係真品無誤，惟宜蘭縣史館並非鑑定單位，上述意見僅供參考」（見本院卷第一四七頁），但民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、晝押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。本件系爭「分爨合約字」、「𨷺分修正契約證」上所黏貼之印花固係真正，惟此並不能推論系爭「分爨合約字」、「𨷺分修正契約證」上「藍石頭」、「藍田泉」、「藍石魚」之簽名蓋章亦為真正。參酌證人即三房藍石魚之子藍萬安證稱：「（提示「分爨合約字」、「鬮分修正契約證」）我是昭和三年（按係民國十七年）出生的，那時才幾歲而已，我不懂，我沒看過」（見本院上字卷第五一頁反面），證人即三房藍石魚之子藍沂田亦證稱：「（提示「分爨合約字」、「鬮分修正契約證」）他（按係指藍石魚）印章很多個，此合約上是否他印章，我不清楚．．．我沒見過，我家都沒有以上這二份文件」（見本院卷第四八頁），藍田圳即上訴人另舉證人藍坤池（按係在場見證人藍元盛之孫子），就分「分爨合約字」、「鬮分修正契約證」是否為其藍元盛之筆跡亦不能證明，（見本院卷第五０頁正、反面），是依上開三房之後人及藍坤池之證詞，均無法證明分爨合約字、𨷺分修正契約證上藍石頭、藍田泉、藍石魚之簽名為真，揆諸前開說明，「分爨合約字」「𨷺分修正契約證」顯難據以推定為真。
㈡又上訴人主張依被上訴人自認為真之承諾書上記載：「為原藍石頭名義登記坐○
○○鄉○○○段貳八八號土地面積：０．二六六五公頃，係藍石頭、藍石魚、藍田泉三大房公有財產（經由藍田圳繼承登記），其中二房、三房應得三分之二田地業經民國六十七年四月十五日出賣他人（即重劃○○○鄉○○段○○○○號，面積０．一七八二公頃，其中０．壹八貳公頃價款歸由大房所得）屬實不訛，其價款照原財產分配協議書分配完竣」（見原審卷第八一頁），故而該承諾書既已是認「分爨合約字」「𨷺分修正契約證」之存在，足證「分爨合約字」「𨷺分修正契約證」為真云云。惟承諾書僅記載「依財產分配協議分配財產」，並未記載其係依「分爨合約字」或「𨷺分修正契約證」分配價金，且亦未以隻字片語提及系爭一０六號土地亦與於一一四號土地同為公產之一，上訴人徒以承諾書記載「依財產分配協議」據以推論該協議即係「分爨合約字」「𨷺分修正契約證」，尚乏所據。參酌證人藍萬安即藍石魚（三房）之子證稱：「為什麼登記給我們我不知道，是由公廳中間各分一半，藍田圳一半，我們三兄弟一半，我們沒有付錢，我們只付登記費。．．．（按係一一四號土地）這筆是公產，我們有分到，公產有兩筆。．．．藍田甽的地保留沒有賣，是藍田泉和我們兄弟賣了，賣了之後田泉分一半，我們兄弟分一半」（見本院上字卷第五一頁反面、五二頁），證人藍沂田亦證稱：「以前土地是我伯父石頭的名字，我沒有名義，但一部分價款拿去做風水，其餘價款我們兩、三兄弟均有分到．．．這是祀產．．．（二房可有分到﹖）有的．．．這土地是石頭、石扁、石魚三兄弟賺錢，且公的，登記石頭名下．．．（承諾書上所謂「原財產分配協議書」所指為何﹖）我不知道」（見本院卷第四八頁反面、四九頁），即證人即向藍田圳買受一一四號土地之李石德證稱：「賣時是藍沂田找我的，他有說過這是公田，錢是交給代書」（見本院上字卷第五三頁反面），是藍萬安、藍沂田既均未曾見及「分爨合約字」「𨷺分修正契約證」，且亦不知有有書立「分爨合約字」「𨷺分修正契約證」事，已如前所述，甚且就一一四號土地係變賣祀產而據以分配之情，亦均證述明確，但其等均未能證明系爭一０六土地亦為公產，上訴人徒以變賣一一四號土地公產據以推論一０六號土地亦是公產云云，不足為採。又證人藍萬安雖證稱公產有二筆，但證人證人藍沂田明確證稱公田僅有一筆（見本院卷第五０頁反面），是證人藍萬安該部分證言，不能為上訴人有利之認定。
㈢又系爭分割前一０六號土地，於六十七年二月二十日分割時固有將分割後一０六
─一移轉登記予三房之藍田塗（一三七平公尺），一０六─二移轉登記予藍林烏毛（藍沂田之配偶，四六三平方公尺），一０六移轉登記予藍萬安（三九六平方公尺），而藍田圳自行保留一０六─三號土地（八百零四平方公尺），此有土地登記簿謄本、戶籍謄本在卷可考（見本院上字卷第一二六頁反面），惟藍田塗、藍萬安、藍林烏毛（藍沂田之配偶）等均為藍石魚之繼承人，藍石魚就系爭一０六號土地原設定五十三坪之地上權，此有該土地登記簿謄本乙件附卷可證（見本院上字卷第五九頁），茲被上訴人主張其被繼承人藍田圳為塗銷上開地上權登記，並於系爭一０六土地為分割時，分割後約一半土地約以贈與名義移轉登記予藍石魚後人，而據以塗銷藍石魚所為上開地上權登記，既符合一般社會常理，應可採信，上訴人以藍田圳將一０六號土地贈與三房藍石魚之後人，遽以推論該一０六號土地亦為公產云云，不足採信。
㈣證人藍坤池雖證稱藍沂田曾表示「他們（按係指二房）均沒有來接種，到人家蓋
房才要來分，他有說第三房有份，不來接種我在才要分」（見本院卷第五０頁）惟為證人藍沂田否認（見本院卷第四九頁反面），且上訴人提出之錄音譯文（見本院上字卷第一六九至一七一頁）經提示人藍坤池證稱：「我是講地上權設定，何以不三大房一起設去定，而只有藍沂田去，若三大房共同去設定，不會有今日糾紛，我是看鬮分書而表示意見的．我們附近的人（冬山砂港）都知道他們是三房，三房均有份．．．公田不在合建土地這裏」（見本院卷第五０反面、五一頁），是依上開藍坤池之證詞稱系爭一０六號土地是他們三房云云，僅係推臆之詞，不足採信。
㈤又上訴人另舉證人藍元盛、張連瑞均已死亡，已經上訴人自陳在卷（見本院卷第二六頁），此部分已無法再為調查審認。
㈥按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證困
難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院八十五年台上字第一八三七號判決意旨參照）。系爭「分爨合約字」、「鬮分修正契約證」雖係遠年舊物，而上訴人就其形式之真正，不僅未能證明，且經本院依上訴人所舉證人藍萬安、藍沂田、藍坤池等證言，亦未能推認系爭「分爨合約字」、「鬮分修正契約證」之真正，是上訴人既未能盡舉證之責，上訴人據以主張系爭一０六號土地亦為公產並認兩造有分產或信託關係云云，不足為採。
七、綜上所述，上訴人提出之「分爨合約字」、「鬮分修正契約證」，既不能證其為真正，則上訴人據以主張兩造就系爭一０六號土地有信託關係或分產關係云云，不足採信。從而，上訴人本於信託契約或分產契約請求被上訴人移轉如聲明欄所示土地及損害賠償，為無理由，不應准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加請求損害賠償部分之訴，均為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，毋庸一一論述，並此敍明。據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 陳 筱 珮法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
書記官 黃 愛