台灣高等法院民事判決 八十七年度重家上字第九號
上 訴 人 辛○○○
壬○○丁○○兼 右 三人訴訟代理人 甲○○○ 住台北市○○路○○○號十一樓右 一 人訴訟代理人 賴崇賢律師上 訴 人 戊○○ 住台北市○○區○○路一三四之一號四樓
己○○兼 右 二人訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○街○○○號二樓右 一 人訴訟代理人 賴崇賢律師被上 訴 人 乙○○ 住台北市○○○○○路○○巷○○號
庚○○○ 住台北市○○○路○○○號十一樓右 二 人訴訟代理人 林秀蓉律師右當事人間塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月八日臺灣士林地方法院八十六年度重訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠被上訴人等應就坐落台北市○○區○○段四小段一四五地號建地面積一七八平方
公尺及同小段六一六地號建地面積二七一平方公尺，其中被上訴人庚○○○辦理繼承登記之應有部分超過四十八分之二十三部分及被上訴人乙○○辦理繼承登記之應有部分超過四十八分之十七部分各辦理塗銷，其塗銷登記部分被上訴人等應協同上訴人等辦理繼承登記，其應有部分為上訴人辛○○○、壬○○、丁○○、甲○○○各四八分之一，上訴人戊○○、己○○各四八分之一，上訴人丙○○四八分之二。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人辛○○○、壬○○、丁○○、甲○○○各新台幣(
下同) 三三一、八九六元，上訴人戊○○、己○○各新台幣三三一、八九六元，上訴人丙○○新台幣六六三、七九二元，並各自民國八十二年八月二十日起至清償日止按年息百分之五計付利息。
㈢前項判決准上訴人分別供擔保後得予假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：㈠按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅。及使當事人取得和解契約所訂明權利之
效力」，民法第七百三十七條著有明文，再按訴訟上和解成立者與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第三百八十條第一項亦訂有明文。又判決有羈束力，確定判決有既判力，民事訴訟法第二百三十一條、第四百條、第四百零一條均著有明文。本件有關繼承人對於被繼承人劉建炎之應繼分，前經台北地方法院五十一年度訴字第二六七二號分割遺產事件審理中於五十二年二月六日成立訴訟上和解，互相確認應繼分存在，復於五十三年三月十八日訂立「和解契約」互相同意按照台北地方法院五十一年訴字第二六七二號和解筆錄內容分配賣得價金及辦理劉建炎其他遺產之分配，再經台北地方法院六十八年度訴字第五十四號判決所有共同繼承人應就該判決附表之土地按該判決附表之持分比例 (即依和解筆錄所列應繼分計算) 辦理繼承登記確定各在案。前開和解契約有黃長妹參加和解，六十八年度訴字第五十四號判決即乙○○為共同原告，故自不容其藉詞否認和解及判決之效力。
㈡被上訴人抗辯上訴人等取得之遺產已滿足且遠超過其應繼分繼承比例。惟依據前
項所述訴訟上和解，民法上和解及法院判決，上訴人等對被繼承人劉建炎之遺產在每一筆土地上均已取得及判決確定有和解筆錄等載之應繼分之權利，因此系爭標的由被上訴人不法以應失效之公証遺囑辦理繼承登記，致使上訴人等之已取得及判決確定之應繼分權利因而被侵害事極明顯，自不因他部分遺產之登記或補償費係以二十二分登記持分及領取補償費而影響甚明。蓋縱令有如被上訴人之主張事實，此係被上訴人應另行提起訴訟之事項，上訴人不同意其以五十三年間地價計算金額主張抵銷，而且其已分別因請求時效消滅而不得再行主張。
㈢本件請求之坐落台北市○○區○○段四小段一四五地號 (重測前：福德洋段山子
腳小段一三三─一地號)同小段六一六地號 (重測前：同前小段一七三─二地號)及同小段一四七地號 (重測前：同前小段一三三─二地號合併一三三─六地號)等地號土地中，在六十八年度訴字第五十四號民事判決，雖漏未列一七三─二及一三三─二地號，但其仍為共同繼承之遺產，除判決確定之地號應受確定判決效力所羈束外，其餘地號仍應受上開應繼分之和解之效力所拘束。
㈣本件已經由共同繼承人於五十二年二月六日成立訴訟上和解，五十三年三月十八
日訂立和解契約將每個繼承人之應繼分予以確認，並同意按其應繼分分配價金及遺產，復經六八年度之民事訴訟，將附表所列各繼承財產按應繼分比例辦理繼承登記確定在案，因此原來之應繼分，特留分均經和解及判決易為各繼承財產之確定之應有部分，互受拘束，因此本件三筆土地及補償費上均有上訴人等之已確定之應有部分之權利存在，原審審不及此，遽為上訴人不利之判決，顯然於法有違。
三、證據：援用原審立証方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決時，請准提供現金或等值之有價証券為擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按訴之變更追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十
六條定有明文。本件上訴人於原法院八十六年六月三十日準備書狀已將其請求之法律依據變更為行使民法第一千二百二十五條特留分之扣減權、民法第一千一百四十六條第一項繼承回復請求權、及第一百八十五條共同侵權之損害賠償責任等等，惟其於本院又表示其一併主張民法第一千一百四十六條繼承回復請求權、台灣台北地方法院五十一年訴字第二六七二號和解筆錄，及民法共同侵權行為、繼承權回復請求權、特留分之相關規定，輔助前開主張，其訴訟標的顯有所變更。
被上訴人不同意上訴人所為之訴之追加。
㈡特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，乃概括存在於被
繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。上訴人主張本件之請求權依據為特留分之扣減權，並以台灣台北地方法院五十一年訴字第二六七二號和解筆錄為據，然其所呈之和解筆錄，所確認者僅為各繼承人之應繼分繼承比例，並非就具體標的物確認上訴人等有應有部分所有權存在，上訴人迄今亦未提出該和解比例如何易為系爭補償費及土地應有部分之依據，被上訴人等自無侵害其權利。
㈢就被上訴人等自台北市稅捐稽徵處所取得之劉建炎遺產明細表清冊，與已調取之
謄本及上訴人所呈之謄本比對結果，除了部分遺產尚未辦理繼承外，幾乎全數土地均以二十二份分配，比和解筆錄所定之應繼份比例以四十八份分配多了一倍有餘。扣除部分土地以二十二份登記後確有辦理買賣方式登記黃長妹應得之份，及上訴人所呈之和解契約所載出售陳植佩土地後，可知上訴人等於劉建炎過世後所取得之遺產，已遠超過其和解筆錄所定之應繼分比例將近五倍有餘，實際上並無應繼分、特留分遭受侵害情事，就系爭遺產即不得再行主張權利。
㈣台灣台北地方法院六十八年度訴字第五十四號所有權移轉判決，主文係載明第三
人何劉送妹「應協同原告就附表一所載土地按附表二所載持分比例辦理繼承登記，及將繼承登記所得土地持分辦理所有權移轉登記予劉信昌」，非上訴人向被上訴人庚○○○、乙○○請求，亦非憑此反推上訴人等對該判決附表一所列之土地即有應有部分所有權存在，況劉信昌當年以所有繼承人名義為之，被上訴人並不知情，且本件系爭之一四七、六一六地號土地亦非屬該訴訟訟爭之標的物範圍，是上訴人主張其特留分已經和解及判決易為各繼承財產之應有部分云云，實屬無據。
三、證據：援用原審立証方法。理 由
一、本件上訴人於原審係依台灣台北地方法院五十二年二月六日和解筆錄、民法第一千二百二十五條特留分扣減權、第一千一百四十六條第一項繼承回復請求權、及第一百八十五條共同侵權行為之法律關係為請求，此觀之原審八十六年四月十四日、八十六年五月一日筆錄及八十六年六月三十日準備書狀即明，本件上訴人於本院亦為相同之主張，自無訴之追加或變更之情事，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：系爭台北市○○區○○段四小段一四五、六一六地號土地及同小段一四七號土地為兩造共同被繼承人劉建炎所有，劉建炎雖立有公證遺囑表示其全部財產要分與被上訴人庚○○○十二分之七及黃長妹（被上訴人乙○○之養母）十二分之五，但上開遺囑發生爭訟，並於五十二年二月六日在台灣台北地方法院審理五十一年度訴字第二六七二號分割遺產事件時，成立訴訟法和解，雙方確認劉建炎之遺產應繼分為庚○○○四八分之十八、劉信昌四八分之四、劉福族四八分之四、劉福權四八分之四、黃長妹四八分之十二、劉送妹四八分之二、劉呂治四八分之二。嗣於五十三年一月十日，何劉送妹將其繼承所得之土地持分全部出售予劉信昌，繼承人間為辦理繼承登記及所有權移轉登記，復經台灣台北地方法院六十八年度訴字第五四號判決所有共同繼承人應就繼承土地按如該判決附表二所示之持分比例辦理繼承登記。何劉送妹應將繼承登記所得土地持分辦理所有權移轉登記與劉信昌確定在案。因此劉信昌之應有部分增加為四八分之六。嗣劉信昌於六十五年九月二十三日死亡，由上訴人辛○○○、壬○○、丁○○、甲○○○（下稱辛○○○四人）繼承。辛○○○等四人於八十五年六月十一日向地政機關請領土地登記謄本，始發現系爭一四五、六一六地號土地分別於八十四年一月二十七日及同年十月一日由被上訴人憑已失效之公證遺囑辦理繼承登記，分別登記應有部分為十二分之七及十二分之五，而侵害上訴人之特留分。又同小段一四七地號土地於七十八年五月十一日由台北市政府辦理徵收，並將補償費向法院提存，嗣後被上訴人檢送已失效之前開公證遺囑前往台北市政府地政處辦理領取補償費手續，經該處到提存所取回提存物將本金及利息扣除稅款後共一千五百九十三萬一千零十三元由被上訴人具領，但被上訴人並未將所領之徵收補償費，依各應繼分交付上訴人，為此依民法第一千二百二十五條、第一千一百四十六條第一項、第一百八十五條請求如聲明所示。
三、被上訴人則以：本件被上訴人乙○○之被繼承人黃長妹，並非台灣台北地方法院五十一年度訴字第二六七二號分割遺產事件之當事人，亦非民事訴訟法第四百條所謂確定判決效力所及之人，故被上訴人乙○○不受該和解筆錄效力之拘束，上訴人依該和解筆錄為本案之請求，顯屬無據。再被上訴人係依合法之公證遺囑辦理系爭土地之繼承登記，而上訴人主張之民法第一千二百二十五條特留分之扣減權、民法第一千一百四十六條第一項繼承回復請求權、及第一百八十五條共同侵權之損害賠償責任等等，係以被繼承人劉建炎所立公證遺囑侵害其權利為前提，則劉建炎於民國四十三年一月二十五日製立公證遺囑，並於四十九年三月一日死亡（繼承開始），上訴人主張之請求權均已因罹於時效而消滅。又劉建炎於四十三年一月二十五日製立公證遺囑中，已表明劉信昌不得繼承而喪失繼承權，依民法第一千一百四十五條規定，上訴人辛○○○等四人依繼承主張之請求，亦為無理由。另上訴人等人對系爭三筆土地之權利早已與台北市○○段○○段九十三地號及三０九地號土地之權利交換互抵殆盡，應不得再對被上訴人請求。又特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例﹐乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同，上訴人之主張亦無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造均為被繼承人劉建炎之繼承人，劉建炎於四十三年一月二十五日立有公證遺囑，表示將其全部財產分與被上訴人庚○○○十二分之七，黃長妹（被上訴人乙○○之養母）十二分之五，嗣被上訴人分別於八十四年一月二十七日及八十一年十月一日憑該公證遺囑將系爭一四五、六一六地號土地辦理繼承登記，並於八十二年八月十九日向台北市政府領取同小段一四七地號土地之徵收補償費等情，業據其提出被上訴人所不爭執之公證遺囑、繼承系統表、戶籍謄本、土地謄本、台北市政府地政處八十五年十一月二十七日八五北市地四字第八五一三七三七二號函等影本為證，自堪信上訴人上開主張為真實。上訴人又主張劉建炎書立上開公證遺囑後，嗣因繼承人分割遺產發生爭訟，於五十二年二月六日於臺灣臺北地方法院達成和解，確認劉建炎之遺產應繼分為庚○○○四八分之十八、劉信昌、劉福族、劉福權各四八分之四、黃長妹四八分之十二、劉送妹、劉呂治各四八分之二、戊○○、己○○各四八分之一，則該公證遺囑自已失效云云。惟按：被上訴人乙○○之被繼承人黃長妹，並非台灣台北地方法院五十一年度訴字第二六七二號分割遺產事件之當事人，此為上訴人所自認，並有和解筆錄為証，按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。又分割遺產之訴訟須以全體之繼承人為當事人，當事人之適格始無欠缺。本件台灣台北地方法院五十一年度訴字第二六七二號分割遺產事件，並未列劉建炎之繼承人黃長妹為當事人，該案自有當事人不適格之情形，故被上訴人自不受該和解筆錄效力所拘束。
五、次按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之」，民法第一千一百四十六條第一項定有明文。又民法第一千一百四十六條所謂繼承權被侵害，須自命有繼承權之人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足當之（最高法院五十一年台上字第二一○八號判例參照）。本件被上訴人雖持被繼承人劉建炎之公證遺囑，辦理系爭一四五、六一六地號土地之繼承登記並向台北市政府地政處領取系爭一四七地號土地之徵收補償費，惟並未否認上訴人之繼承權存在，則被上訴人之行為與民法第一千一百四十六條所謂侵害繼承權之情形有間。上訴人依上開規定，請求被上訴人為如訴之聲明所載之行為，尚非有據。
六、又按「特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例﹐乃概括存在於被繼承人之全部遺產上﹐並非具體存在於各個標的物上﹐與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者﹐有所不同。本件上訴人主張被上訴人依兩造被繼承人劉建炎書立之公證遺囑將系爭一四五、六一六地號二筆土地辦理繼承登記，並領取同小段一四七地號土地之徵收補償費，致其特留分受侵害，為此依民法第一千二百二十五條規定，請求如訴之聲明。本件兩造之被繼承人劉建炎之遺產並非僅系爭一四五、六一六地號二筆土地及已徵收之一四七地號土地，此為上訴人所是認，則上訴人主張其特留分遭侵害而行使扣減權，依上開說明，亦僅使其所稱之受侵害特留分部分，失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於劉建炎之所有遺產上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於系爭一四五、六一六地號二筆土地及已徵收之一四七地號土地之徵收補償費上，上訴人請求被上訴人將系爭一四五、六一六地號二筆土地超過其應繼分部分之應有部分塗銷並協同上訴人按其應有部分辦理繼承登記及被上訴人應連帶給付上訴人如訴之聲明第二項所示之款項，亦有未合。
七、況被繼承人之遺贈是否侵害應得特留分之人，應就其遺產之全部觀察之。經查，兩造之被繼承人劉建炎之遺產除如附表一所示之土地外，尚包括其他土地，已如前述。上訴人等人與被上訴人庚○○○於五十二年間成立和解，原應依各人之繼承比例登記其土地持分，而上訴人等人於五十三年九月十八日辦理台北市○○段○○段○○○○號及三０九地號土地之繼承登記時，並未依照和解筆錄所載之應繼分為登記，其土地應有部分之記載比和解筆錄所載之應繼分多出一倍餘，即劉信昌、劉福族各二二分之四、劉送妹、劉呂治各二二分之二、戊○○、己○○各二二分之一、劉福權二二分之八，此有土地登記簿附卷為憑（見原審卷第一二四頁）。顯見被上訴人所辯兩造間就繼承之土地有交換互抵之情非虛，因此尚難以被上訴人依公證遺囑之記載，辦理系爭一四五、六一六地號二筆土地之繼承登記，並領取同小段一四七地號土地之徵收補償費，即認定上訴人之特留分受侵害，而有民法第一百八十五條侵權行為之情事。
八、從而，上訴人依台灣台北地方法院五十二年二月六日和解筆錄、民法第一千二百二十五條特留分扣減權、第一千一百四十六條第一項繼承回復請求權、及第一百八十五條共同侵權行為之法律關係請求：㈠被上訴人等應就坐落台北市○○區○○段四小段一四五地號建地面積一七八平方公尺及同小段六一六地號建地面積二七一平方公尺，其中被上訴人庚○○○辦理繼承登記之應有部分超過四十八分之二十三部分及被上訴人乙○○辦理繼承登記之應有部分超過四十八分之十七部分各辦理塗銷，其塗銷登記部分被上訴人等應協同上訴人等辦理繼承登記，其應有部分為上訴人辛○○○、壬○○、丁○○、甲○○○各四八分之一，上訴人戊○○、己○○各四八分之一，上訴人丙○○四八分之二。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人辛○○○、壬○○、丁○○、甲○○○各三十三萬一千八百九十六元，上訴人戊○○、己○○各三十三萬一千八百九十六元，上訴人丙○○六十六萬三千七百九十二元，並各自八十二年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計付利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本判決結果無影響，不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 侯 東 昇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。