臺灣高等法院民事判決 八十七年度重訴字第一二八號
原 告 美商微軟公司法定代理人 高瑋莉訴訟代理人 陳瓊英律師
徐敏怡律師洪仁杰律師複 代理人 洪慶順律師
江國棟律師被 告 中帝科技有限公司 設台北縣永和市○○路○○○巷○○○號兼法定代理人 甲○○右二人共同訴訟代理人 張靜律師
林蓓玲律師複 代理人 方文君律師
謝國允律師右當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，經原告提起附帶民事訴訟，由本院刑事庭裁定移送，本院判決如左︰
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳億肆仟貳佰參拾貳萬肆仟參佰貳拾元，及自八十七年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌仟零柒拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳億肆仟貳佰參拾貳萬肆仟參佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）二億四千三百九十萬零七千三百二十元，及自起訴狀繕本送達之次日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被告應連帶負擔一切費用於經濟日報或工商時報第一版刊登長二十五公分及寬十九公分篇幅之道歉啟事壹日 (樣本如辯論意旨狀附件一)。
三、被告應連帶負擔費用將本案刑事及民事最後事實審判決書主文及事實欄，以長二十五公分寬十九公分之篇幅刊登於經濟日報或工商時報第一版下半頁壹日。
四、第一項至第三項之請求，原告願供擔保請求假執行。
貳、陳述：
一、原告之著作財產權及商標專用權受中華民國法律之保護：㈠原告擁有各種版本之電腦程式著作包括MS-DOS、Windows 95、Excel、Word、
Powerpoint等程式之著作權，此有美國著作權登記證明影本暨相關宣誓書影本為證 (詳卷)。原告之前開著作物雖未領有中華民國內政部著作權執照，惟依據民國 (下同)三十五年中美友好通商航海條約，八十二年北美事務協調委員會與美國在台協會所簽訂之著作權保護協定，及著作權法第四條之規定，仍在我國享有著作權之保護。
㈡原告使用於其產品之商標「Microsoft」、「MS」及飛行視窗等圖形設計均已
於中華民國註冊取得商標專用權，並尚於有效專用期間內。此分別有經濟部中央標準局發予美商微軟公司（註冊證上譯為美商麥可羅梭特公司及美商麥克梭福公司）註冊證之商標註冊證影本可稽，此等商標應受商標法之保護，殆無疑義。
㈢因故意或過失不法侵害他人之著作權或製版權者，負損害賠償責任，著作權法
第八十八條定有明文，其損害賠償之範圍，被害人得依民法二百十六條規定請求，但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。且依同條項第二款之規定，被害人亦得請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。又依同條第三項規定如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元。
㈣又商標法第六十一條亦規定商標專用權人對於侵害其商標專用權者得請求損害
賠償。復依同法第六十六條規定，商標專用權人依第六十一條請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額定賠償金額，但所查獲商品超過一千五百件時以其總價定賠償金額。
㈤又依民法第二十八條之規定，法人對於其董事或其他有代表權人因執行職務所
加於他人之損害，應與該行為人負連帶賠償責任。公司法第二十三條亦規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，合先敘明。
二、查被告中帝科技有限公司及其負責人甲○○未經微軟公司之同意或授權，自八十四年八月間起，連續向錸德科技股份有限公司 (下稱錸德公司) 訂製相同於微軟公司所享有著作權內容及商標圖樣之仿冒微軟公司產品，再自行製造相同於微軟公司商標圖樣之授權書及產品真品證明書，再運銷出口銷售牟利。嗣於八十五年七月十一日，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮台北縣調查站調查人員於上址當場查獲。並扣得訂貨單、授權書、標籤及底片等物，其侵害原告之享有著作權之電腦軟體之產品依鈞院八十七年度上訴字第三五二號刑事判決之認定合計五萬八千三百套。上述被告等共同不法侵害原告著作權及商標專用權之行為，依法自應負連帶損害賠償責任。
三、被告同時侵害原告之著作權及商標權，爰就受侵害請求金額之計算方式，說明如下：
㈠商標部分：
按商標法第六十一條亦規定商標專用權人對於侵害其商標專用權者得請求損害賠償。復依同法第六十六條規定，商標專用權人依第六十一條請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額定賠償金額，但所查獲商品超過一千五百件時以其總價定賠償金額。查被告所查獲仿冒微軟公司之產品依鈞院刑事判決認定之事實，分別為Windows 95英文版三萬套，Office 4.3英文版二萬八千三百套，其查獲商品零售單價均為新台幣（下同）五十元，其總價為二百九十一萬五千元。又依商標法六十六條第三項之規定，商標專用權人之業務上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。按原告因被告將仿冒之軟體低價外銷，破壞原告全球之定價策略，更因仿冒品低劣之品質造成無可彌補之商譽損失，故被告應另給付原告一百萬元作為商譽損失之賠償。以上兩項合計為三百九十一萬五千元。
㈡著作權部分：
１、原告對所受損害之數額，應以被告所出售之盜版光碟片數為計算損害賠償基礎，蓋原告等受被告等所侵害者，均為電腦軟體之著作權。依該種產品之性質，生產者之成本花費絕大部份集中於龐大人力資源於各種電腦產品之研究、開發、測試及宣傳階段之支出；反之，於軟體開發成功後，在銷售階段時，其變動成本只是載有電腦軟體之空白磁碟片之費用，故不論電腦軟體之銷售量為一百套或一百萬套，其成本之變動差異極微。蓋電腦軟體產品之成本在研發、測試、宣傳之階段即已付出，後階段之銷售對軟體廠商而言，其銷售所需之成本僅為載有軟體之空白磁碟片，每片不用新台幣十元即可購得。
因此原告本件所受損害之認定方式，即應以被告所銷售之盜版軟體光碟之數量乘上每一軟體之市價來計算。
２、被告擅自重製或出售原告擁有著作權之軟體，將使原告相對地減少該數額之銷售量，是原告如銷售與被告出售盜版數量相同產品而可得之利潤，應即為原告因被告等侵害著作權所受之損害。查原告被侵害著作權軟體之市價業如原告八十八年十一月二日準備書㈡狀證一號所示，又依民國八十五年度營利事業各業所得額及同業利潤標準，資訊服務業之「程式設計」項之淨利率為百分之二十四，業據財政部八十五年十二月十九日合財稅第000000000號函頒在案（見原告八十八年十一月二日準備書㈡狀證二號)。
從而可計算出原告所受損害額為：
(1) Windows 95英文版部分計：五千六百八十八萬元（30,000套X 7900元X 24%= 56,880,000）。
(2) Office 4.3英文版部分計：一億八千三百一十一萬二千三百二十元（28,300
套X 26960元X 24% = 183,112,320）總計原告著作權受損害之金額為：二億三千九百九十九萬二千三百二十元。
㈢以上㈠、㈡商標權及著作權之損害額合計二億四千三百九十萬零七千三百二十元，為期早日訴訟終結，茲減縮請求範圍如訴之聲明第一項所示。
㈣原告另得依民法一九七條第二項及第一七九條請求如上。
㈤依前開商標法第六十一條規定，被害人對於侵害其商標專用權者．．．．並得
請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。又依著作權法八十五條之規定，被害人對於侵害其著作人格權得請求回復名譽之適當處分，故請鈞院判決如訴之聲明第二項。
㈥商標法六十八條及著作權法第八十九及九十九條均規定，被害人得請求由侵害
商標權著作權者負擔費用將判決書全部或一部登載新聞紙，故請鈞院判決如訴之聲明第三項所載。
四、關於侵權行為請求權時效部分之說明：㈠１、侵權行為之時效已因被告之承認而中斷：查被告於答辯狀中雖謂原告關於
商標專用權及著作權之損害賠償請求權已罹於二年消滅時效云云。惟按債務人承認債權人之請求權存在者，即生中斷時效之效力，民法第一百二十九條第一項第二款定有明文。此所謂之承認，乃債務人向請求權人表示承認其請求權存在之觀念通知，因債務人一方之行為即得成立，最高法院二十六年鄂上字三二號、五十年台上字二八六八號及五十一年台上字一二一六號判例著有明文。而承認既非意思表示，承認人自不須具有中斷時效之效果意思，時效的中斷係基於法律規定而發生，其性質為準法律行為的一種，法律對於承認的方式未設規定，以書面或言詞，以明示或默示，於訴訟上或訴訟外，皆無不可。凡就具體情形，可推斷債務人有認識請求權人權利存在之表示者，皆應解為默示之承認（參見洪遜欣，中國民法總則，民國七十九年版，第五九四、五九五頁）。
２、查原告於刑事第一審程序中提出第一次附帶民事訴訟後，在實體法上已生請求被告賠償損害之效果，被告亦已充分知悉及瞭解原告之請求權基礎及其金額。於此情形下，被告仍於嗣後之刑事審判程序中對於侵害原告商標專用權及著作權之事實坦承不諱（見卷附板橋地院八十六年度訴字第一○○一號刑事判決理由欄第一項；鈞院八十七年度上訴字第三五二號刑事判決理由欄第一項）。此一事實，自得認為係被告認識原告請求權存在之表示，而發生民法第一百二十九條第一項第二款中斷時效之法律效果。退步言之，縱鈞院認為被告上揭行為不足認定為對原告請求權之明示承認，然揆諸被告在原告提起附帶民事訴訟請求損害賠償損害後，仍於公開之法庭中明白承認侵害原告權利之事實，至少亦足以認定被告對原告請求權之存在有「默示的承認」。
３、又債務人於時效期間內曾與債權人協商和解，並於和解協商中承認債權人之請求權存在者，即生中斷時效之效力，不因和解未能成立而受影響 (參見八十八年十月五日原告準備書㈠狀證一號，最高法院八十四年度台上字第二七四五號判決）。而查，被告除對於侵害原告商標專用權及著作權之事實，自本件刑事偵查程序中起，即坦承不諱外 (見卷附板橋地檢署八十五年度偵字第一三四九八號起訴書)，並於原告在刑事第一審程序中提起第一次附帶民事訴訟表示請求侵害商標專用權及著作權之意思表示後，仍持續對於原告請求權存在之事實 (即侵害原告商標專用權及著作權之事實)於刑事程序中坦承不諱，並曾多次以口頭及書面之方式與原告進行民事損害賠償之和解協商 (參見八十八年十月五日原告準備書㈠狀證五號及證六號，兩造民事和解協商函件），雖嗣後因付款條件未能達成協議，致未能達成和解，惟由上開事實可證，被告確曾為承認原告請求權存在之表示。因此，原告上開損害賠償請求權之時效已因被告之承認而中斷。
㈡侵權行為之時效亦已因原告之請求而中斷：
退步言之，縱認被告上述之行未能構成承認原告請求權之觀念通知，時效亦已因原告之請求而中斷。蓋原告訴訟代理人洪慶順律師於八十七年五月二十日曾以漢英國際商務法律事務所樂字第○○六九號函 (見八十八年十月五日原告準備書狀㈠證六號）代理原告發函被告訴訟代理人周麗美律師協商和解事宜時，即於該函第四點中明確表示基於「衡量敝當事人『民事賠償請求之數額暨填補敝當事人之損害』」，除明確提出請求損害賠償之意思表示外、且具體要求賠償美金肆拾萬元及登報道歉等損害賠償方法，並請周律師轉知被告。是以，該請求賠償之意思表示依民法第一百二十九條第一項第一款之規定，自應有中斷時效之效力。嗣原告於該請求後六個月內，即八十七年八月三日提起本訴，則消滅時效即應自上開八十七年五月二十日起發生中斷之效力。
五、就返還不當得利部分：㈠按因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，得於刑事訴訟程序附帶提起民事
訴訟，為刑事訴訟法第四百八十七條所明定。而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，為成立要件。如受損害之人受損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不得利益，以回復其損害，自非法所不許，最高法院七十四年度台抗字第二八六號及同院八十四年度台上字第一四六○號判決著有明文 (詳卷)。因此，原告於附帶民事程序中依不當得利法律關係請求被告返還其不法得利並賠償因其犯罪行為所致原告之損害，自屬合法。
㈡次按刑事法院依刑事訴訟法第五百零四條第一項以裁定將附帶民事訴訟移送同
院民事庭，依同條第二項之規定，免納裁判費。查原告於附帶民事訴訟程序中，雖基於連帶賠償責任及不當得利等不同法律關係請求被告賠償其侵害商標專用權及著作權之損害，然係於同一訴訟程序，基於同一目的，以單一之聲明，請求法院擇一為勝訴之判決，在學說上或稱「重疊之合併」，或謂係「選擇之合併」，固無定見，惟不論其屬選擇或重疊之合併，原告雖係主張二以上之訴訟標的請求法院裁判，然因其經濟上可取得之利益仍為單一，其訴訟費用當依其中價額最高者定之，民事訴訟費用法第六條定有明文。而查原告數項訴訟標的之請求金額及聲明既屬相同，依上開規定，自無須另就不當得利之請求另徵裁判費。況查，原告關於返還不當得利之主張早已於起訴時即移送民事庭前提出；其後更無任何變更、追加或擴張應受判決事項之聲明，而有「超過移送前請求之範圍」之情形，被告所辯顯係誤解最高法院七十六年度台上字第七八一號判例之意旨，殊不足取。
㈢而就返還不當得利部分，被告雖曾辯稱其受有價金利益係基於買賣關係而來，
並非無法律上原因而受有利益，因此不成立不當得利之法律關係。縱有不當得利，其亦僅須就實際受益之新台幣（下同）八十萬元內返還云云。惟查，被告係以侵害原告商標專用權及著作權之方式，銷售仿冒光碟獲取不法利益，乃以不法之事實行為獲取暴利，其受益係有原告之財產介入且無正當之權源，該受益即屬不當，而無法律上之原因。被告辯稱其將仿冒光碟銷售予他人即屬依買賣關係而獲有利益，顯對不當得利之構成要件有所誤會，委無足取。
㈣１、就返還利得部分，因被告係以原告商標專用權及著作權之方式，銷售謀取
不法利益，顯屬惡意受領販賣仿冒光碟之不法利益，依民法第一百八十二條第二項之規定，除應將其受領時所得之利益，或知無法律上原因時，所現存之利益，附加利息一併償還外，如有損害，並應賠償。按民法第一百八十二條第二項末段所指之賠償，乃指受損人如因受領人之受利益而受損害，即使加付利息亦不足以彌補，則就其不足部分猶得請求賠償。此項損害之發生不以受領人之故意過失為要件，且此賠償義務之成立，以損失者有損失為已足，並不以有權利侵害之事實為要件，是與侵權行為有所不同。且所謂「損害」包括積極損害(所受損害)及消極損害 (所失利益)。關於時效則適用民法第一百二十五條之規定為十五年 (參見最高法院二十九年上字第一六一五號判例)。因此，不當得利惡意受領人應返還之利益，包括受損人之所受損害 (參見史尚寬，「債法總論」，民國七十二年版，第九十、九十一頁；孫森焱，「民法債編總論」，民國七十六年版，第一三五頁；邱聰智，「民法債編通則」，民國七十六年版，第九十五、九十六頁)。
２、查被告就其銷售係爭仿冒光碟實際所得之不法利益，固應償還原告，自不待言。惟其仿冒及銷售行為造成原告重大損害，除商譽嚴重受損外，亦減少銷售相當於被告仿冒數量之合法電腦軟體產品，自得依上揭民法第一百八十二條第二項之規定，請求被告賠償原告商標專用權及著作權因被告惡意不當得利行為所致之損害。而其既係屬商標專用權及著作權之損害，自得適用（或類推適用）商標法及著作權法之規定計算原告所受損害。其數額詳如訴之聲明第一項所示。
３、退步言之，縱認原告僅得依民法第二百十六條之規定計算原告因被告惡意不當得利行為所受之商標專用權及著作權損害，然因被告仿冒及銷售行為造成原告重大損害，使原告因此減少銷售相當於被告仿冒數量之合法電腦軟體產品，故原告亦得以被告所出售之盜版光碟數量乘上每一軟體之市價計算出原告因此所受之損害，其計算所得之數額亦詳如訴之聲明第一項所示。
六、被告中帝科技有限公司及甲○○依公司法第二十三條之規定，應對被告負連帶賠償責任。
㈠按公司負責人對公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應
與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條定有明文。而公司法第二十三條所定之連帶賠償責任，乃係基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，不以該負責人有故意或過失為成立之條件。而其既非侵權行為上之責任，其請求權之消滅時效，即應適用民法第一百二十五條之規定，因十五年不行使而消滅，而非適用民法第一百九十七條之規定，最高法院七十三年度台上字第四三四五號、同院七十六年度台上字第二四七四號及同院七十八年度台上字第一五四號判決著有明文 (詳卷)。
㈡而查被告甲○○係被告中帝科技有限公司 (下稱中帝公司)之負責人，竟藉由
其係中帝公司負責人之身份，利用執行中帝公司業務之機會，以中帝公司之名義，連續向錸德科技股份有限公司（下稱錸德公司）訂製相同於原告享有著作權內容及商標圖樣之仿冒微軟公司產品，再自行製造相同於微軟公司商標圖樣之授權書及產品真品證明書，再運銷出品牟利，其侵害原告著作權及商標專用權之事實，業經鈞院八十七年度上訴字第三五二號刑事判決確認，依上開公司法第二十三條之規定，被告甲○○及被告中帝公司自應就其侵害原告商標專用權及著作權之損害負連帶賠償之責任，且其請求權之消滅時效為十五年。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、 原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、 訴訟費用由原告負擔。
三、 如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、 程序問題：㈠按本件為刑事附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第四百八十七條規定：因犯罪而受
損害之人，於刑事訴訟程序得附帶民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。故刑事附帶民事訴訟之訴訟標的，一定是刑事上為犯罪行為，民事上為侵權行為之損害賠償請求權，而不可能為不當得利請求權。茲原告八十七年八月三日刑事附帶民事訴訟狀雖於事實及理由三㈣有表示謂：「原告另得依民法第一九七條第二項及第一七九條請求如上」此一行字，但並未就此更為一言，此僅可解為原告表示其另有權依民法第一百九十七條第二項及第一百七十九條有關不當得利之規定請求而已，而並未在本件刑事附帶民事訴訟狀中有為不當得利請求權之主張及請求。蓋依民法第一百九十七條第二項及第一百七十九條有關不當得利之規定，並無數債務人為連帶債務應連帶給付之明文，而連帶債務以數債務人明示及法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文，茲本件當事人即債務人中帝科技有限公司（下稱中帝公司）與其法定代理人即被告甲○○並無連帶債務之明示，亦乏法律之連帶債務明文規定，被告二人就不當得利之債務，自非屬連帶債務，原告也無權請求被告二人為連帶給付，是其訴請連帶給付，自係依侵權行為之法則而為主張（即依民法第二十八條及公司法第二十三條規定），原告並未據不當得利請求權為主張，應無待言。況且，即縱原告於本件刑事附帶民事訴訟起訴時，業已據不當得利請求權而為主張，亦不符合刑事訴訟法第四百八十七條之規定，請 鈞院依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款「起訴不合程式」之規定予以裁定駁回。㈡至本件刑事附帶民事訴訟因鈞院刑事庭裁定移送鈞庭後，起訴合於程式之訴訟
，自應依民事訴訟法相關規定審理。原告於八十八年十月五日準備書㈠狀固已清楚表明其據民法第一百八十二條第二項之規定（而非起訴狀所引之民法第一百九十七條第二項及第一百七十九條）請求被告二人返還不當得利，乃不當得利請求權才成為本件訴訟之訴訟標的，此顯為民事訴訟法第二百五十五條第一項所規定之訴之追加，被告二人爰依同條項但書之規定不同意此訴之追加，且有關不當得利之事實，尚有待原告進一步舉證，顯有礙被告防禦及訴訟之終結，故鈞院應裁定駁回原告訴之追加，而僅就侵權行為之損害賠償請求權為之審理。
二、原告主張之商標法第六十一條、第六十六條第三項及著作權法第八十五條、第八十八條第一項之損害賠償請求權，業已罹於消滅時效：
㈠按商標專用權及著作權之侵害，本即屬侵權行為，而得依民法第一百八十四條
第一項前段請求損害賠償，然我國商標法及著作權法為賦予商標專用權人及著作權人較大之保護，乃就商標專用權及著作權之侵權行為，予以特別立法規範，賦予權利人更有利之求償規定，例如損害賠償之計算、商譽損失等，然此仍無礙其侵權行為之本質。是著作權法八十九條之一明定「第八十五條及第八十八條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，而商標法就其第六十六條之損害賠償請求權並未特別就時效加以規定，是其時效自應回歸民法侵權行為之規定。而「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，此為民法第一百九十七條第一項所明定。是不論商標專用權或著作權之侵害，其損害賠償請求權之時效，均為知悉時起二年或自有侵權行為時起十年。再消滅時效自請求權可行使時起算，此亦為民法第一百二十八條前段所明定，是倘請求權人已知悉有損害及賠償債務人，其侵權行為之損害賠償請求權即已可得行使，消滅時效自應即開始進行。
㈡查原告於本件刑事案所委任之告訴代理人陳瓊英律師係於民國八十五年七月十
一日即向法務部調查局台北縣調查站檢舉被告有產製原告未授權之系爭產品，涉嫌仿冒乙事，此有調查筆錄（參被證一）可稽。申言之，原告於是日已知悉被告甲○○有侵權行為，依前揭民法第一百二十八條之規定。原告所據商標法第六十一條、第六十六條第三項及著作權法第八十五條、第八十八條第一項損害賠償請求權之消滅時效即已開始進行。
㈢原告就本件雖曾於八十六年七月七日對被告起訴，惟訴訟中經兩造合意停止訴
訟程序，因原告逾期未聲請續行訴訟，業經視為撤回起訴在案，因起訴而中斷之時效應視為未中斷：
１、按消滅時效因起訴而中斷，此固為民法第一百二十九條第一項第三款所明定。然時效因起訴而中斷者，若撤回其訴或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷，此亦為民法第一百三十一條所明定。是縱請求權人於消滅時效完成前起訴，使時效中斷，倘其撤回起訴，依前開民法之規定，時效仍視為不中斷。
２、查原告雖曾於八十六年七月七日在台灣板橋地方法院刑事庭提起附帶民事訴訟，經裁定移送同院分案為八十七年度重訴字第三一號民事事件，並經兩造於八十七年三月六日當庭合意停止訴訟程序，惟因原告逾期未聲請續行訴訟，依民事訴訟法第一百九十條之規定，已被視為於八十七年七月七日撤回起訴在案（參被證二）。原告前揭起訴既已視為撤回，依前揭民法第一百三十一條之規定，原告前揭損害賠償請求權已進行之時效，仍視為未中斷。申言之，原告前揭損害賠償請求權之消滅時效仍自八十五年七月十一日起算，至八十七年七月十一日消滅時效即已完成。查原告向鈞院刑事庭提起本件刑事附帶民事訴訟係於八十七年八月三日，此有原告之附帶民事訴訟狀可稽，是依著作權法第八十九條之一及民法第一百九十七條第一項之規定，原告原得依商標法第六十一條、同法第六十六條第三項及著作權法第八十五條、第八十八條第一項之損害賠償請求權，均業已罹於時效而消滅。
㈣原告前揭損害賠償請求權已進行之時效，並未因被告承認及原告之請求而中斷：
１、按民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此最高法院八十六年度台上字第三三五五號著有判決，是請求權之消滅時效因債務人之承認而中斷，必需債務人在知悉享有時效利益之後，仍對權利人之請求權予以承認，或有可認屬承認之行為，方足當之。又連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人債權之消滅時效雖因而中斷，但對其他債務人，債權之消滅時效並不中斷，此最高法院五十六年度台上字第一一一二號亦著有判例。
２、經查原告主張被告於本件刑事偵查及審判程序中，自白重製系爭電腦軟體及仿冒系爭商標，並於和解協商中曾有承認原告請求權存在之表示，顯然已有承認之情事云云。然查被告縱於本件刑事偵查及審判程序中，自白曾重製系爭電腦軟體光碟及仿冒系爭商標，然此並非針對原告請求權存在之承認，此猶如駕車時撞傷路人，駕駛人承認撞傷路人之事實，並不當然表示駕駛人承認其應對遭其撞傷之路人負損害賠償責任，蓋侵權行為之損害賠償責任，不僅必需行為人在客觀上有侵害之行為，尚須具備相當因果關係，以及主觀上故意或過失等主觀構成要件要素，是原告以被告自白曾有重製系爭電腦軟體光碟及使用系爭商標之行為，即推斷被告有承認其損害賠償請求權存在之觀念通知，不僅率斷，且對請求權構成要件之涵攝有所違誤，其於民法第一百二十九條第一項第二款之適用，實有未洽。
３、次查被告就原告所稱之八十七年五月十一日傳真，根本未有承認原告請求權存在之表示，因被告代理人周麗美律師僅傳真表示，「甲○○先生願以最大誠意尋求和解，和解金額為美金二十萬元」（參原告證五），觀其文義即當事人之真意，係指被告甲○○願意以美金二十萬元終止此項爭議，根本未有承認原告請求權存在之表示，或是承認原告請求權存在。蓋和解並不表示被告承認原告請求權存在，僅係表示被告甲○○願意終止爭議，減輕司法資源浪費之誠意（當然也希望刑事判決能因和解而得判處被告甲○○較輕之刑、緩刑甚至無罪之判決），是原告據前揭傳真表示被告有承認之表示，亦有斷章取義之嫌。吾人觀諸許多車禍案件，在肇事責任尚未鑑定明確之歸屬之前，肇事者常與受害人或其家屬達成和解以終止爭議，然也許後來鑑定之結果，肇事責任全應歸屬於被害人而不在肇事者，肇事者既根本無故意、過失，對受害人而言，本無侵權行為之損害賠償請求權存在，即不因和解，就認有此侵權行為損害賠償請求權存在，是一樣的道理。
４、復查原告主張其訴訟代理人曾於八十七年五月二十日以漢英國際商務法律事務所樂字第００六九號函致被告前訴訟代理人周麗美律師，並於該函第四點中明確提出請求損害賠償之意思表示（參原告證六），然查原告前揭信函中，並未有積極行使請求權，亦即請求被告甲○○履行之意思表示，其僅係消極表示對被告甲○○提出之條件無法同意，是原告前揭信函，實難遽認有積極請求被告甲○○履行損害賠償債務之意思，而得謂原告曾有請求之情事。
㈤承上所述，不僅原告前揭請求權已進行之時效，並未因原告起訴而中斷，原告
訴訟代理人於前揭信函亦未有請求之情事，至被告甲○○於本件刑事程序中縱有自白，亦尚難逕認被告甲○○有承認原告請求權存在之意思表示，而被告甲○○前訴訟代理人前揭傳真更未有承認原告請求權存在之情事，是原告依著作權法及商標法之損害賠償請求權，實已罹於消滅時效。
三、被告並未有不當得利之情事，遑論有惡意受領販賣仿冒光碟利益之情事，原告主張被告應依民法第一百八十二條第二項，負不當得利惡意受領人之損害賠償責任，顯屬無據。縱認被告應負前揭損害賠償責任，損害賠償之計算亦應依民法之規定，而不得援引著作權法及商標法之規定：
㈠被告並非無法律上原因受有利益，致他人受有損害，自不成立民法第一百八十二條第二項，惡意不當得利受領人之損害賠償責任：
１、茲原告主張被告有不當得利之情事，無非以被告侵害原告商標專用權及著作權之方式，銷售仿冒光碟獲取不法利益，乃以不法之事實行為獲取暴利，其受益係有原告之財產介入且無正當權源，該受益即屬不當，而無法律上原因（參原告準備書㈠狀，頁五，四至七行）。然所謂不當得利，依通說見解，分為給付與非給付兩類型，而此又以得利人間與受損人間有無給付關係為斷，因此主張他人應負不當得利受領人責任者，不僅應就他方受有何種利益，自己受有何種損害詳盡主張責任與舉證責任，更應證明利益與損害間之因果關係及是否確無法律上原因，否則自難認有不當得利之情事。
２、查本件原告僅空泛指摘「銷售仿冒光碟獲取不法利益，乃以不法之事實行為獲取暴利」，根本未具體指摘被告究竟獲有何種利益，申言之，原告所受利益為何，原告根本未盡主張責任。此外，原告更未具體指摘原告究竟受有何種損害。再觀乎原告主張「其受益係有原告之財產介入」，縱認原告係主張非給付類型之不當得利，此「原告財產之介入」，實與不當得利之產生均係因「行為或事件」之介入有間，質言之，行為或事件，為不當得利之原因，財產之變動乃結果，原告以「原告財產之介入」論述不當得利之構成要件，顯有違誤。
３、再倘依原告主張之「『銷售』所得之不法利益」，可認已具體指摘被告所得之利益，則衡諸民法第一百七十九條之規定，被告更無不當得利可言。蓋「無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同」此為民法第一百七十九條所明定。被告甲○○為報答訴外人Arthur Lee在被告窮困潦倒時給予被告幫助，所以被告就系爭重製之光碟片，僅以每片四十元之代價出售予訴外人A thur Lee，可以說是半買半送。換言之，姑不論被告並不是要藉由販售系爭光碟片與訴外人Arthur Lee而獲得利益，被告受有之利益為價金所有權利益，被告受有此利益之法律上原因即為被告與訴外人Arthur Lee之買賣契約，原告主張被告獲有「銷售所得之不法利益…該受益即屬不當，而無法律上原因」，其於不當得利要件之解釋，亦顯有違誤。
㈡退步言之，縱認被告受有利益無法律上原因，致原告受有損害，原告亦非惡意受領人，原告無庸負民法第一百八十二條第二項之損害賠償責任：
１、按受領人於受領時，知無法律上原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，此固為民法第一百八十二條第二項所明定。然此受領人所應負之嚴格責任，需以受領時知無法律上原因（自始惡意），或其後知之（中途惡意或嗣後惡意）為要件，不包括因過失而不知之情形（被證四）。因此，倘對事實欠缺認識或未認識其欠缺保有受領利益之正當依據時，即非惡意。
２、查被告原即主張銷售系爭光碟片所得之利益乃價金所有權，而保有此價金所有權之正當依據即為系爭光碟之買賣契約，換言之，被告與訴外人ArthurLee之買賣契約，即為被告銷售系爭光碟所得利益之法律上原因。因此，被告主觀上本即認，獲有前揭銷售系爭光碟片之價金利益有法律上原因（按：
被告仍認客觀上亦確有法律上原因），倘鈞院認被告受有前揭價金利益無法律上原因，被告亦因主觀上未認識保有利益之正當依據，而不具有惡意（不知），而原告亦未證明被告有過失，是被告既非不當得利惡意受領人，自無庸負民法第一百八十二條第二項之惡意受領人損害賠償責任。
㈢再退步言之，縱認被告應負民法第一百八十二條第二項之損害賠償責任，損害賠償之計算亦應回歸民法之規定，而不應適用著作權法及商標法之規定：
１、按著作權法第八十八條第一項為獨立之請求權基礎，依該項請求時，損害賠償金額之計算，即依同條第二項及第三項之規定，此觀乎著作權法第八十八條第二項、第三項之用語「前項損害賠償．．．」、「依前項規定．．．」即知。換言之，以著作權法第八十八條第一項請求損害賠償時，請求權人得依同條第二項第一款或第二款之規定計算損害之範圍或依同條第三項之規定請求法院酌定賠償額，而著作權法在此最大之特色，即係就被害人不能證明其損害及侵害人不能證明其成本或必要費用之情形，在但書中明定以「行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害」（著作權法八十八條第二項第一款但書）、「侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」（著作權第八十八條第二項第二款但書），以減少權利人適用民法損害賠償之規定，在計算及舉證上所會面臨之困難，以便利權利人求償。是倘若著作權之權利人並非以著作權法第八十八條第一項為請求權基礎請求損害賠償，而係依其他請求權基礎，例如民法第一百八十二條第二項後段對惡意不當得利受領人之損害賠償請求權，其損害賠償之範圍及計算，自應適用民法之規定，而不得就此部份割裂適用著作權法之規定。
２、次按商標法第六十一條亦係獨立之請求權基礎，商標專用權人依此條請求損害賠償時，計算損害賠償之範圍，係依同法第六十六條所規定之損害賠償金額，此觀乎商標法第六十六條之用語「商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時．．．」亦明。是倘商標專用權人並非依商標法第六十一條請求損害賠償時，則不得適用商標法第六十六條之規定計算損害賠償之範圍，而應依民法之規定，前已敘明。
３、查民法第一百八十二條第二項後段對惡意不當得利受領人之損害賠償請求權，亦為原告之請求權基礎，前已詳述。依前所說明，原告依民法第一百八十二條第二項後段請求損害賠償時，即不得援引著作權法第八十八條第二項、第三項及商標法第六十六條計算損害賠償之範圍及金額，換言之，原告必需主張其受有何種損害，並證明其所受損害之金額。然原告就其主張商標專用權遭侵害部份，並未證明其實際上究受有何項損害，至其依商標法第六十六條計算之賠償金額則不得適用。是原告既未盡其主張責任，應為原告之訴無理由之判決。
４、又被告就著作權遭侵害部份，原告以如銷售與被告出售數量相同之產品可得之利潤作為原告所受之損害，原告顯然仍係以著作權法第八十八條第二項第一款為據。然依前所述，原告於依民法第一百八十二條第二項，而非依著作權法第八十八條第一項請求損害賠償時，損害賠償之範圍及計算方式應適用民法損害賠償之規定。換言之，原告必需證明其所受損害及所失利益。而所謂所受損害及所失利益，必需係主張權利受侵害者自己所受之損害及所失之利益，並不得以他人所得之利益作為自己之損害。是原告根本未證明其所受損害及所失利益，原告之主張，顯無理由。
四、被告並非因侵權行為受有利益，原告主張被告應依民法第一百九十七條第二項之規定請求被告返還所得之利益，亦顯無理由：
㈠按因損害賠償之義務人，因侵權行為受有利益，至被害人受損害者，於前項時
效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受利益於被害人，此固為民法第一百九十七條第二項所明定。然此規定係指賠償義務人因侵權行為受有利益時，發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合，此不僅最高法院四十一年度台上字第八七一號著有判例（被證五），司法院第三期業務研究會司法院第二廳作有研究意見（被證六），更為通說所肯認（被證七）。是倘侵權行為並未該當不當得利之構成要件，仍不得依民法第一百九十七條第二項之規定，請求返還所得利益。
㈡查本件原告根本未具體指摘被告究竟獲有何種利益，又倘原告主張之「『銷售
』所得之不法利益」，可認具體指摘被告所得之利益，則衡諸民法第一百七十九條之規定，被告更無不當得利可言，前已敘明。是依前開判例意旨及通說見解，原告既未指摘被告受有何利益致其受何損害，而被告銷售系爭光碟片所得之價金也均係本於買賣契約而致，被告之行為即未該當不當得利之構成要件，原告依民法第一百九十七條第二項之規定請被告返還所得利益，即無理由。
五、綜上所陳，原告依商標法第六十一條、第六十六條第三項及著作權法第八十五條、第八十八條第一項之損害賠償請求權已罹於消滅時效，被告並未有惡意不當得利之情事，原告主張被告應依民法第一百八十二條第二項，負不當得利惡意受領人之損害賠償責任，顯屬無據。縱認被告應負前揭損害賠償責任，損害賠償之計算亦應依民法之規定，而不得援引著作權法及商標法之規定。又被告並非因侵權行為受有利益，原告主張被告應依民法第一百九十七條第二項之規定請求被告返還所得利益，亦顯無理由。
理 由
一、查原告於附民起訴狀中業已表明「原告另得依民法第一九七條第二項及第一七九條請求如上」，應係原告除本於侵權行為有所請求外，另本於不當得利返還請求權而為請求，雖於嗣後之準備書㈠狀中另引據民法第一百八十二條第二項之規定而為請求，惟查民法第一百八十二條第二項之訴訟標的仍係不當得利返還請求權，雖原告未於起訴狀中引據而於嗣後之準備書狀中予以補充法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條第一款之規定，非屬訴之變更或追加，無庸得被告之同意，被告主張原告於起訴狀中並未對不當得利有所請求，其嗣後引據民法第一百八十二條第二項係屬訴之追加，被告不予同意云云，尚有誤會，不足採取。另按刑事訴訟法第四百八十七條所謂「因犯罪而受損害之人」，係指原告所受之損害係因被告之犯罪行為所生，至於損害之為直接或間接，在所不問，查被告之犯罪行為同時構成侵權行為及不當得利，雖原告之侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅，但仍得本於不當得利有所請求（詳如下述），而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，為成立要件。如受損害之人受損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許（最高法院七十四年度台抗字第二八六號、及八十四年度台上字第一四六○號判決參照，本院卷二第五十、五十一頁），因此原告於附帶民事程序中依不當得利法律關係請求被告返還其不法得利並賠償因其犯罪行為所致原告之損害，自屬合法。被告主張附帶民事訴訟之訴訟標的一定限於侵權行為損害賠償請求權，不可能為不當得利返還請求權，是原告本於不當得利返還請求權提起本件附帶民事訴訟，係屬不合法律上之程式，應予裁定駁回云云，顯然誤解刑事訴訟法第四百八十七條之規定，委無可採，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告中帝科技有限公司及其負責人甲○○未經微軟公司之同意或授權，自八十四年八月間起，連續向錸德科技股份有限公司 (下稱錸德公司) 訂製相同於微軟公司所享有著作權內容及商標圖樣之仿冒微軟公司產品，再自行製造相同於微軟公司商標圖樣之授權書及產品真品證明書，再運銷出口銷售牟利。嗣於八十五年七月十一日，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮台北縣調查站調查人員於上址當場查獲。並扣得訂貨單、授權書、標籤及底片等物，其侵害原告之享有著作權之電腦軟體之產品依本院八十七年度上訴字第三五二號刑事判決之認定合計五萬八千三百套，上述被告等共同不法侵害原告著作權及商標專用權之行為，依法自應負連帶損害賠償責任。至於請求金額之計算方式如下：㈠商標部分：被告被查獲仿冒微軟公司之產品分別為Windows 95英文版三萬套，Office
4.3英文版二萬八千三百套，其查獲之單價為每套五十元，依商標法第六十六條第一項第三款之規定，經查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，共計新台幣二百九十一萬五千元，應由被告等連帶賠償之。又依商標法六十六條第三項之規定，商標專用權人之業務上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。按原告因被告將仿冒之軟體低價外銷，破壞原告全球之定價策略，更因仿冒品低劣之品質造成無可彌補之商譽損失，故被告應另給付原告新台幣一百萬元作為商譽損失之賠償。以上兩項合計三百九十一萬五千元。㈡著作權部分：被告擅自重製或出售原告擁有著作權之軟體，將使原告相對地減少該數額之銷售量，是原告如銷售與被告出售盜版數量相同產品而可得之利潤，應即為原告因被告等侵害著作權所受之損害，依民國八十五年度營利事業各業所得額及同業利潤標準，資訊服務業之「程式設計」項之淨利率為百分之二十四，從而可計算出原告所受損害額為二億三千九百九十九萬二千三百二十元。以上㈠、㈡商標權及著作權之損害額合計二億四千三百九十萬七千三百二十元，爰請求被告二人連帶賠償。另依商標法第六十一條及著作權法八十五條之規定，被害人對於侵害商標權及著作人格權者得請求回復名譽之適當處分，故原告另請求如訴之聲明第二項。又依商標法六十八條及著作權法第八十九及九十九條均規定，被害人得請求由侵害商標權著作權者負擔費用將判決書全部或一部登載新聞紙，故另請求判決如訴之聲明第三項所載等語。
被告則以：原告依商標法第六十一條、第六十六條第三項及著作權法第八十五條、第八十八條第一項之損害賠償請求權已罹於消滅時效。且被告並未有惡意不當得利之情事，原告主張被告應依民法第一百八十二條第二項，負不當得利惡意受領人之損害賠償責任，顯屬無據。縱認被告應負前揭損害賠償責任，損害賠償之計算亦應依民法之規定，而不得援引著作權法及商標法之規定。又被告並非因侵權行為而受有利益，原告主張被告應依民法第一百九十七條第二項之規定請求被告返還所得利益，亦顯無理由等語，資為抗辯。
三、查原告擁有各種版本之電腦程式著作包括Windows 95、「Microsoft Office」軟體中之Excel、Word、Powerpoint等程式之著作權，此有美國著作權登記證明影本暨相關宣誓書影本為證（詳刑事卷），依據民國三十五年中美友好通商航海條約，八十二年北美事務協調委員會與美國在台協會所簽訂之著作權保護協定，及著作權法第四條之規定，仍在我國享有著作權之保護。又原告使用於其產品之商標「Microsoft」、及飛行視窗等圖形設計均已於中華民國註冊取得商標專用權，並尚於有效專用期間內，此分別有經濟部中央標準局發予美商微軟公司之商標註冊證影本可稽（詳刑事卷），此等商標應受商標法之保護，應無疑義。次查原告主張之右揭事實，業據其提出板橋地檢署八十五年度偵字第一三四九號起訴書、板橋地院八十六年度訴字第一○○一號刑事判決、本院八十七年度上訴字第三五二號刑事判決為証，被告甲○○業經本院以違反著作權法、商標法等罪，判處有期徒刑二年，併科罰金四十萬元在案，現由最高法院審理中，原告主張被告等共同不法侵害原告之著作權及商標專用權之事實，自堪認為實在。
四、本件首應審究為原告之侵權行為損害賠償請求權是否業已罹於時效而消滅？㈠被告主張原告於八十五年七月十一日即向法務部調查局台北縣調查站檢舉被告有
產製原告未授權之系爭產品涉嫌仿冒，足見原告於是日即已知悉被告甲○○有侵權行為，依民法第一百九十七條第一項規定，至八十七年七月十一日即已時效完成，原告卻遲至八十七年八月三日始提起本件訴訟，原告所據商標法第六十一條、第六十六條第三項、著作權法第八十五條、第八十八條第一項之損害賠償請求權顯已罹於時效而消滅等語。
㈡查原告就本件雖曾於八十六年七月七日對被告提起附帶民事訴訟，惟訴訟中經兩
造於八十七年三月六日合意停止訴訟程序，因原告逾期未聲請續行訴訟，業經視為於八十七年七月七日撤回起訴在案（見本院卷第三十九頁被証二號），依民法第一百三十一條之規定，因起訴而中斷之時效應視為未中斷。
㈢原告主張其於八十六年七月七日第一次提出附帶民事訴訟後，被告仍於嗣後之刑
事審判程序中對於侵害原告商標專用權及著作權之事實坦承不諱，此一事實，自得認為係被告認識原告請求權存在之表示，而發生民法第一百二十九條第一項第二款中斷時效之法律效果。再揆諸被告在本件公開之法庭中明白承認侵害原告權利之事實，亦足以認定被告對原告請求權之存在有「默示的承認」。又原告並曾多次以口頭及書面之方式與原告進行民事損害賠償之和解協商，雖嗣後因付款條件未能達成協議，致未能達成和解，惟由上開事實可證，被告確曾為承認原告請求權存在之表示，因此原告損害賠償請求權之時效已因被告之承認而中斷云云。惟查債務人於時效期間內曾與債權人協商和解，並於和解協商中承認債權人之請求權存在者，即生中斷時效之效力，不因和解未能成立而受影響，固有最高法院八十四年度台上字第二七四五號判決可資參照，惟仍須以債務人於和解協商中承認債權人之請求權存在為前提，查本件被告雖曾於刑事審判程序中對於侵害原告商標專用權及著作權之事實坦承不諱（見刑事判決書），並於本件審理中承認侵權行為之事實，但對於原告請求之數額則全部拒絕給付，並提出侵權行為已罹於時效之抗辯及被告所為不構成不當得利之抗辯，顯然對於原告之請求權並未加以承認，再觀之嗣後兩造和解協商之函件，被告委託律師於八十七年五月十一日所發之傳真函僅言及「甲○○先生願以最大的誠意尋求和解，和解金額為美金二十萬元」（本院卷第一四三頁），揆其真意應僅係表示被告甲○○願意以美金二十萬元終止此項爭議，以減輕司法資源浪費之誠意，並未有承認原告請求權存在之表示，原告據此傳真函推論被告有承認原告請求權之表示，不無斷章取義之嫌，應無足取。
㈣原告復主張原告之訴訟代理人洪慶順律師於八十七年五月二十日曾以漢英國際商
務法律事務所樂字第○○六九號函被告訴訟代理人周麗美律師協商和解事宜時，即於該函第四點中明確表示基於「衡量敝當事人『民事賠償請求之數額暨填補敝當事人之損害』」，除明確提出請求損害賠償之意思表示外，且具體要求賠償美金肆拾萬元及登報道歉等損害賠償方法，並請周律師轉知被告，是以該請求賠償之意思表示，依民法第一百二十九條第一項第一款之規定，自應有中斷時效之效力，嗣原告於該請求後六個月內，即八十七年八月三日提起本訴，則消滅時效應自八十七年五月二十日起發生中斷之效力，其請求權尚未罹於時效云云。惟查原告曾於八十六年七月七日對被告提起訴訟，因合意停止後逾期未聲請續行訴訟，而於八十七年七月七日被視為撤回起訴在案，而原告委託律師所發之八十七年五月二十日函件正在兩造訴訟期間，當時原告既已起訴，則訴訟期間原告無時無刻均在請求，原告委託律師發函再重申請求之表示，並不足以認定原告有另為請求之意思表示，而僅係原起訴請求之重申而已，原告主張該請求有中斷時效之效力，亦有誤會，尚無足採。
㈤如上所述，原告之侵權行為損害賠償請求權之時效期間並未因被告之承認或原告
之請求而中斷，則被告主張原告於八十五年七月十一日即已知悉損害及賠償義務人，至八十七年七月十一日即已時效完成，原告遲至八十七年八月四日始提起本件訴訟，顯已逾二年之時效期間（著作權法第八十九條之一及商標法之時效期間亦均為二年），被告為時效消滅之抗辯，而拒絕給付，自屬有理。
五、次應審究者為被告之行為除構成侵權行為外，是否同時構成不當得利？如構成不當得利，原告可否依民法第一百八十二條第二項之規定請求？㈠原告主張被告係以侵害原告商標專用權及著作權之方式，銷售仿冒光碟獲取不法
利益，乃以不法之事實行為獲取暴利，其受益係有原告之財產介入且無正當之權源，該受益即屬不當，而無法律上之原因等語。被告則辯稱：其將仿冒光碟銷售予他人係屬依買賣關係而獲有利益，並非無法律上之原因云云。查被告無論委託他人重製仿冒光碟或將其所仿冒之光碟出售牟利，均係不法之犯罪行為，被告因該行為而受有利益，自屬無法律上之原因而受利益，被告亦自認其所受之利益僅八十萬元左右（本院卷一第三十三頁背面，被告答辯狀），兩造對於被告因此所受利益之數額雖有所爭執，但被告無法律上之原因而受利益，致原告受有減少銷售量之損害，被告已構成不當得利，則堪認定，被告辯稱其受益係基於買賣關係，顯對不當得利之構成要件有所誤解，委無足取。又按民法第一百九十七條第二項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」本件原告之侵權行為損害賠償請求權既已時效完成，被告另依關於不當得利之規定，請求被告返還其所受之利益，自非法所不許。
㈡原告復主張被告係以侵害原告商標專用權及著作權之方式，銷售仿冒光碟謀取不
法利益，顯屬惡意受領該不法利益，依民法第一百八十二條第二項之規定，除應將其受領時所得之利益，或知無法律上原因時，所現存之利益，附加利息一併償還外，如有損害，並應賠償等語。被告則辯稱：民法第一百八十二條第二項並不包括因過失而不知之情形在內，而被告與訴外人Arthur Lee之買賣契約，即為被告銷售系爭光碟所得利益之法律上原因，因此，被告主觀上本即認獲有前揭銷售系爭光碟片之價金利益有法律上原因，主觀上並不具有惡意（知情），而原告亦未證明被告有過失，是被告既非不當得利惡意受領人，自無庸負民法第一百八十二條第二項之惡意受領人損害賠償責任云云。查被告係以故意製造仿冒光碟之犯罪行為，使原告受有損害，已如上開刑事判決所認定，並非有無過失之問題，是被告辯稱其主觀上並無「受領時知無法律上原因」之認識，顯無足採，是原告主張被告應負民法第一百八十二條第二項之惡意受領人責任，自屬有據。
六、末應審究者為，被告應依民法第一百八十二條第二項之規定負損害賠償責任，其損害賠償額之計算究應回歸民法之規定，或仍可適用著作權法及商標法之規定計算其損害額？其損害額為若干？被告二人是否應負連帶賠償責任？㈠查著作權法第八十八條及商標法第六十一條、第六十六條，均係對於侵害著作權
及商標權等侵權行為應負損害賠償責任及如何計算損害之規定，並無關於不當得利應如何賠償及計算之規定，而原告之侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅，原告主張依上開商標法及著作權法之規定計算被告不當得利之數額（包括被告所受領之利益及依民法第一百八十二條第二項原告所受之損害），即屬無據，惟原告同時主張縱認原告僅得依民法第二百十六條之規定計算原告因被告惡意不當得利行為所受之商標專用權及著作權損害，然因被告仿冒及銷售行為造成原告重大損害，使原告因此減少銷售相當於被告仿冒數量之合法電腦軟體產品，故原告亦得以被告所出售之盜版光碟數量乘上每一軟體之市價計算出原告因此所受之損害，其計算所得之數額亦詳如訴之聲明第一項所示等語，查原告主張民法第一百八十二條第二項之不當得利，固應回歸民法之規定計算其損害賠償數額，惟民法第二百十六條所謂之所受損害及所失利益，並非不得參照營業額、同業利潤率、營業淨利等標準加以酌定，故原告主張以被告所出售之盜版光碟數量乘上每一軟體之市價計算出原告因此所受損害，僅係參考商標法第六十六條第一項第三款及著作權法第八十八條第二項第一款之規定之標準加以計算，並非適用該等規定請求損害賠償，被告辯稱原告不得適用著作權法及商標法之規定計算損害賠償之數額云云，亦有誤會，應不足採。
㈡關於損害賠償額之計算：
１、商標專用權部分：原告主張商標法第六十一條亦規定商標專用權人對於侵害其商標專用權者得請求損害賠償。復依同法第六十六條規定，商標專用權人依第六十一條請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額定賠償金額，但所查獲商品超過一千五百件時以其總價定賠償金額。查被告所查獲仿冒微軟公司之產品依鈞院刑事判決認定之事實，分別為Windows 95英文版三萬套，Office 4.3英文版二萬八千三百套，其查獲商品零售單價均為新台幣（下同）五十元，其總價為二百九十一萬五千元等語。惟查商標法第六十六條第一項第三款規定係指「查獲侵害商標專用權商品之零售單價」而言，並非指「被侵害商標專用權商品之零售單價」，而本件仿冒品之零售單價，依刑事判決之認定被告甲○○所得之報酬為每片（即每套）五十元，嗣改為每片四十元，是本件仿冒品之零售單價每片至少為四十元，原告依五十元計算零售單價，尚屬偏高，應予核減為四十元，依此計算原告所得請求之賠償金額為二百三十三萬二千元（40×58300＝0000000）。原告另依商標法六十六條第三項之規定，主張商標專用權人之業務上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。按原告因被告將仿冒之軟體低價外銷，破壞原告全球之定價策略，更因仿冒品低劣之品質造成無可彌補之商譽損失，故被告應另給付原告一百萬元作為商譽損失之賠償云云，惟查商標法第六十六條第三項係有關侵害商標專用權之規定，如上所述，原告該侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅，而原告所據以請求之民法第一百八十二條第二項並無賠償商譽損失之規定，且原告亦未就其業務上信譽因受被告之侵害而致減損一節，負舉証責任，則原告另請求被告賠償商譽損失，即非有據，應予駁回。故原告就被告侵害商標專用權部分得請求賠償之金額為二百三十三萬二千元。
２、著作權部分：原告主張被告擅自重製或出售原告擁有著作權之軟體，將使原告相對地減少該數額之銷售量，是原告如銷售與被告出售盜版數量相同產品而可得之利潤，應即為原告因被告等侵害著作權所受之損害，又依民國八十五年度營利事業各業所得額及同業利潤標準，資訊服務業之「程式設計」項之淨利率為百分之二十四，從而可計算出原告所受損害額為：(1) Windows 95英文版部分計：五千六百八十八萬元（30,000套×7900元×24%＝56,880,000）。(2)Office 4.3英文版部分計：一億八千三百一十一萬二千三百二十元（28,300套×26960元×24%＝183,112,320），總計原告著作權受損害之金額為：二億三千九百九十九萬二千三百二十元等語，業據原告提出市價參考表（本院卷一第一六四頁）及財政部八十五年十二月十九日台財稅第000000000號函（本院卷一第一六五、一六六頁）為証，且被告對上開查獲數量及單價業已不爭執（本院卷一第一八五頁），則原告就侵害著作權部分請求被告賠償二億三千九百九十九萬二千三百二十元，即屬正當，應予照准。
３、合計上開兩項，原告得請求被告賠償之金額為二億四千二百三十二萬四千三百二十元。
㈢至於原告另依商標法第六十一條及著作權法八十五條之規定，主張被害人對於侵
害商標權及著作人格權者得請求回復名譽之適當處分，故原告另請求如訴之聲明第二項。又依商標法六十八條及著作權法第八十九及九十九條均規定，被害人得請求由侵害商標權著作權者負擔費用將判決書全部或一部登載新聞紙，故另請求判決如訴之聲明第三項所載等語。惟查商標法第六十一條、第六十八條、著作權法第八十五條、第八十九條均係有關侵權行為如何回復名譽之處分，並不適用於依不當得利請求之情形，本件原告既係依不當得利法律關係而為請求，自無上開回復名譽有關規定之適用，是原告請求被告登報道歉及將判決書登報，均屬於法無據，應予駁回。
㈣按公司負責人對公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與
公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條定有明文。而公司法第二十三條所定之連帶賠償責任，乃係基於法律之特別規定，並非一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，不以該負責人有故意或過失為成立之條件。而其既非侵權行為上之責任，其請求權之消滅時效，即應適用民法第一百二十五條之規定，因十五年不行使而消滅，而非適用民法第一百九十七條之規定（最高法院七十三年度台上字第四三四五號、七十六年度台上字第二四七四號、七十八年度台上字第一五四號判決參照，本院卷二第四七至四九頁）。本件原告主張被告甲○○係被告中帝科技有限公司 (下稱中帝公司)之負責人，竟藉由其係中帝公司負責人之身份，利用執行中帝公司業務之機會，以中帝公司之名義，連續向錸德科技股份有限公司（下稱錸德公司）訂製相同於原告享有著作權內容及商標圖樣之仿冒微軟公司產品，再自行製造相同於微軟公司商標圖樣之授權書及真品證明書，再運銷出售牟利，其侵害原告著作權及商標專用權之事實，業經本院八十七年度上訴字第三五二號刑事判決確認，依上開公司法第二十三條之規定，被告甲○○及被告中帝公司自應就其侵害原告商標專用權及著作權之損害負連帶賠償之責任，且其請求權之消滅時效為十五年等語，即非無據，雖原告侵權行為損害賠償請求權，業已罹於時效而消滅，惟公司法第二十三條既係法律之特別規定，而非侵權行為之規定，自不受侵權行為時效消滅之影響。被告雖辯稱：公司法第二十三條係有關公司負責人侵權行為之規定，本件原告之侵權行為損害賠償請求權既已罹於時效而消滅，自無上開連帶負賠償責任規定之適用云云，尚屬無據，是原告主張依民法第二十八條及公司法第二十三條規定被告中帝科技有限公司應與負責人甲○○連帶負損害賠償責任，應屬可採。
七、從而，原告基於民法第一百八十二條第二項之不當得利損害賠償請求權，請求被告中帝公司及其負責人被告甲○○連帶賠償二億四千二百三十二萬四千三百二十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年八月十一日起至清償日止，按法定利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所附麗，不予准許。
八、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十六 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。