臺灣高等法院民事判決 八十七年度重訴更㈠字第一號
原 告 乙○○訴訟代理人 林秉欣律師被 告 壬○○ 住訴訟代理人 王東山律師複 代理 人 王瀅雅律師
李慧珠律師李美寬律師被 告 辛○○ 住台北縣淡水鎮崁頂七十六號
戊○○ 住台北縣淡水鎮崁頂七十八之二號己○○ 住台北縣淡水鎮崁頂七十八之二號共 同訴訟代理人 林美倫律師
王沛雷律師劉純增律師複 代理 人 張靜怡律師
陳文元律師林國財律師被 告 甲○○ 住台北縣淡水鎮崁頂七十七號右四人共同訴訟代理人 林亦書律師被 告 庚○○ 住訴訟代理人 趙國生律師被 告 丁○○○ 住台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號之三訴訟代理人 劉鈞男律師被 告 丙○○ 住台北縣○○鎮○○路○○○號十四樓右當事人間因刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭裁定移送前來，經裁定後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈被告壬○○應將附表二所示土地所為之移轉登記予以塗銷。
⒉被告甲○○應將附表三所示土地所為之移轉登記予以塗銷。
⒊被告丙○○應將附表四所示土地所為之移轉登記予以塗銷。
⒋被告沈許金英應將附表五所示土地所為之移轉登記予以塗銷。
⒌被告己○○、辛○○應分別將附表六所示土地所為之移轉登記予以塗銷（即己○○先塗銷其移轉登記回復為辛○○後，再由辛○○塗銷其移轉登記）。
⒍被告戊○○、辛○○應分別將附表七所示土地所為之移轉登記予以塗銷（即戊○○先塗銷其移轉登記回復為辛○○後，再由辛○○塗銷其移轉登記）。
⒎被告丙○○、庚○○應分別將附表八所示土地所為之移轉登記予以塗銷（即丙○○先塗銷其移轉登記回復為庚○○後，再由庚○○塗銷其移轉登記）。
⒏被告庚○○應將附表九所示土地所為之移轉登記予以塗銷。
㈡備位聲明：
⒈被告壬○○應給付原告新台幣（下同）二千六百六十四萬四千三百八十四元。
⒉被告甲○○應給付原告二千二百九十三萬六千一百九十二元。
⒊被告丙○○應給付原告一千五百二十八萬四千一百二十八元。
⒋被告沈許金英應給付原告二千二百九十二萬六千一百九十二元。
⒌被告辛○○、己○○應連帶給付原告一千一百四十六萬三千零九十六元。
⒍被告辛○○、戊○○應連帶給付原告二千二百九十二萬六千一百九十二元。
⒎被告庚○○、丙○○應連帶給付原告一千八百二十七萬四千八百零六元。
⒏被告庚○○應給付原告四百六十五萬一千三百八十六元。
二、陳述略以：㈠查本件先位聲明第五項原請求被告辛○○、己○○應共同將附表六所示土地所為
移轉登記予以塗銷；第六項原請求被告辛○○、戊○○應共同將附表七所示土地所為之移轉登記予以塗銷；第七項原請求被告庚○○、丙○○應共同將附表八所示土地所為之移轉登記予以塗銷；茲分別減縮請求為：第五項被告己○○、辛○○應分別將如附表六所示土地之移轉登記予以塗銷（即己○○先塗銷其如附表六所示土地之移轉登記回復為辛○○名義後再由辛○○塗銷其所為之移轉登記）、第六項被告戊○○、辛○○應分別將如附表七所示土地所為之移轉登記予以塗銷（即戊○○先塗銷其如附表七所示土地之移轉登記回復為辛○○名義後再由辛○○塗銷其所為之移轉登記）、第七項丙○○、庚○○應分別將座落如附表八所示土地所為之移轉登記予以塗銷（即丙○○先塗銷其如附表八所示土地之移轉登記回復為庚○○名義後再由庚○○塗銷其所為之移轉登記）。原告就上開部分僅減縮其應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十六條第二款規定自無須得被告之同意。又本件先位聲明各項塗銷之結果，均分別回復為出賣人陳火土名義，原告始得依後述訴訟上之和解聲請強制執行請求陳火土之全體繼承人將各該土地於辦理繼承登記後移轉登記與原告即周清田之全體繼承人。
㈡本件原告係行使侵權行為損害賠償請求權，而非依公同共有債權請求移轉登記，
自無須共有人全體共同行使或同意之問題。縱認周清田對陳火土之移轉登記請求權及其衍生之本件損害賠償請求權均屬周清田之全體繼承人，惟周學書（長男）、周學振（次男）、周學利（三男）、乙○○（四男）、周錦銘（五男）、詹周瓊花（長女）、陳周 惠（次女）、吳周金英（三女）、王周金雲（四女）、莊周金蘭（五女）、周彩芹（六女）共同繼承之遺產。依民法第一千一百五十一條規定屬周清田全體繼承人公同共有。繼承人之一周學書又於八十二年十月二十八日死亡，由其配偶許明照、長男周運螳、長女周小紅、次女周素麗繼承。按公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第一項定有明文。茲經周清田全體繼承人即上述許明照等十四人之同意由乙○○一人起訴，並追認已為之訴訟行為，有同意書一件可查，原告乙○○提起本件訴訟自屬合法發生效力。
㈢查坐落台北縣○○鎮○○段一之一地號、一之三地號應有部分各四十八分之一，
同段一、二、三、三之三、一之六、十一、十四、十五地號土地應有部分各八分之五（共十筆，下稱系爭土地）為陳火土所有。陳火土於民國（下同）五十五年元月十五日與原告之被繼承人周清田訂立不動產買賣契約書，將之出賣予周清田（契約書雖記載將該十筆土地內撥出約五甲出賣予周清田，但當時陳火土就該十筆土地之應有部分面積共不及四甲），經周清田於五十七年間聲請台灣台北地方法院以五十七年全字第一○一○號裁定准予假處分並已執行完畢，且於六十一年一月二十九日在同法院六十一年訴字第一二○號所權移轉登記事件審判中成立訴訟上之和解，陳火土願於周清田給付十二萬元之同時，將上開土地應有部分移轉登記予周清田。嗣周清田於六十六年三月十九日死亡，由其全體繼承人即原告乙○○等繼承。該假處分於八十年間雖經陳火土聲請撤銷，但經原告乙○○聲請再審，由 鈞院於八十一年六月十一日以八十一年度再抗字第十號裁定駁回陳火土之聲請，並經最高法法院八十一年十月三十日以八十一年台抗字第四五七號裁定駁回陳火土之抗告確定。陳火土明知依上開訴訟上之和解及再審上開土地已回復原假處分狀態及將受強制執行之際，竟意圖損害周清田之全體繼承人乙○○等人之債權，勾串被告壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○○等相互通謀，就前○○○鎮○○段一之一、一之三、二、三、三之三地號土地予以分筆並訂立虛偽之買賣契約，再由陳火土本人及其弟與其弟之配偶子女等製造資金往來紀錄並於八十二年三月一日明知該等買賣為不實之事實，而共同持向台北縣淡水地政事務所為所有權之移轉登記如附表二至附表九所示，辛○○、庚○○再將其所取得之土地分別與戊○○、己○○、丙○○以通謀虛偽之意思表示移轉登記予戊○○、己○○、丙○○如附表六至附表八所示，使該管公務員將之登載於其職務上所掌管之公文書，足生損害於地政機關對不動產權利之管理及周清田之全體繼承人乙○○等之債權及強制執行。除己○○外業經 鈞院八十三年上易字第六二六五號偽造文書等案判處罪刑確定在案。而該刑事判決就陳火土之塗銷假處分之登記，經乙○○等不服聲請再審，經 鈞院及最高法院分別以八十一年度再抗字第十號、八十一年度台抗字第四五七號裁定，將原准予撤銷假處分之裁定廢棄，改為裁定駁回陳火土之聲請確定並送達後，陳火土如何與被告等及陳火土之弟陳聰明、陳樹聲及其配偶子女等共同以通謀虛偽之意思表示，訂立買賣契約，分別移轉登記與被告等，使掌管地政之公務員登記於土地登記簿之事實，業已敘述甚詳。被告等與已亡故之陳火土於陳火土即將受強制執行之際，為損害原告等之債權，共同以非法之方法通謀、虛偽之意思表示，一面製造金錢往來之紀錄，一面偽立虛偽之買賣契約，並將此不實之事項聲請地政機關為所有權之移轉登記，致原告發生損害，不能依訴訟上之和解為強制執行。原告自得依刑事訴訟法第四百八十七條規定，於刑事訴訟程序附帶提起本件民事訴訟，對於刑事被告及依民法負損害賠償責任之人請求回復其損害。
㈣按「被告為本案共同加害人，縱令其在第二審未經上訴，並非第二審刑事案件之
當事人，然不得謂非依民法應負賠償責任之人，上訴人等在第二審對其一併提起附帶民事訴訟，自非法所不許」，又按「附帶民事訴訟之對象依刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，不以刑事案被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內。被上訴人林某雖經移送軍法機關審理，但其為共同侵權行為人應負連帶賠償責任，上訴人自得對之一併提起附帶民事訴訟，原審以其犯罪未經司法機關審理，不得對之提起附帶民事訴訟為駁回之理由，自有未合」（最高法院二十八年附字第六三號、七十一年台附字第五號判例參照）。由上開判例可知，原告得依刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定以附帶民事訴訟請求其損害賠償回復損害者除刑事被告外，尚包括其他依民法之規定負賠償責任之人。查被告壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○○均為鈞院八十三年上易字第六二六五號偽造文書等案之被告或共同加害人。被告丁○○○、戊○○且經鈞院另案八十七年上易字第六○六四偽造文書等案刑事判決認定與陳火土等共同加害原告之被告。原告依共同侵權行為之法則一併對之提起附帶民事訴訟請求其回復損害並無不合。至被告己○○雖經刑事判決認為因當兵而不知情，係由其父陳庚辛及兄戊○○所為。但當兵服役期間並非不得返回原居住所，且將土地移轉登記在被告己○○名下，雖即會發生應繳納地價稅等稅負之問題，依經驗法則陳庚辛等自無不將情告知被告己○○之可能。刑事判決認定其不知情，自與經驗法則有違，仍應認己○○為共同加害人。原告一併以附帶民事訴訟請求損害賠償亦無不當。㈤至原告對被告等請求損害賠償，原應以回復原狀即請求被告等分別塗銷其所有權
之移轉登記，回復為原出賣人陳火土名義為原則。但因恐各該土地復經被告等再出賣與第三人而不能回復原狀，乃以備位之訴，請求被告等於法院認定土地已不在被告等名下不能為塗銷之登記時，被告等即應以依系爭土地起訴時之公告現值計算之地價額為賠償額，賠償原告如附表二至附表九地價欄所示之金額，不論請求那一方式之賠償，原告所據者為侵權行為損害賠償請求權，訴訟標的未增加或改變，換言之，原告請求權基礎未有變化，至於回復原狀或金錢賠償不過是損害賠償之方法，不牽涉訴之追加，亦無不當。
㈥按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，民法第一百二十九條第二項
第五款定有明文。執行行為係基於確定判決或其他執行名義所為之強制執行行為，包括查封行為、禁止債務人處分財產之行為。假扣押及假處分裁判之執行，雖僅係保全性質，但可認為權利人已有行使權利之明確表示，故消滅時效因開始此等執行行為而中斷。陳火土所出售上開土地既經周清田於五十七年間聲請台灣台北地方法院於五十七年十二月二十四日以五十七年全字第一○一○號裁定准予假處分並執行完畢迄今尚未撤銷，為被告等所不爭執。依上開說明周清田之全體繼承人迄今仍在行使權利中，自發生中斷時效之效力。本件土地移轉登記請求權之時效，自尚未完成。又原告於八十二年間發現被告等以通謀虛偽意思表示為土地所有權之移轉登記損害其權利後即一面對被告等提起偽造文書之告訴，並於 鈞院刑事訴訟審判中在八十三年十月六日提起本件刑事附帶民事訴訟，請求被告等損害賠償塗銷其所有權之移轉登記或以現金賠償，其損害賠償請求權之消滅時效亦尚未完成，被告提出時效抗辯自不足取。
㈦按「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第一百二十八條前段定有明文，
而所謂請求權可行使者，係指請求權人行使其請求權，為法律所許，無法律上之障礙而言；周清田與陳火土之和解內容為「被告（指陳火土）願於原告給付新台幣十二萬元之時將坐落如附表所示之土地之所有權應部分移轉登記予原告」，足見該和解內容係雙方互負債務，一方當事人未為給付前，他方當事人得拒絕自己之給付，故原告在給付十二萬元前，陳火土之繼承人得拒絕移轉登記，顯然原告之請求權在給付十二萬元前有法律上之障礙，消滅時效應無法起算，陳火土及其繼承人拒絕收受對待給付，原告之被繼承人因不諳法律，未為提存，直至八十一年七月二十四日始由原告向士林地院提存所提存價金十二萬，原告請求權之障礙始消滅，換言之，移轉登記請求權之消滅時效應自斯時起算。
㈧查現行土地法第三十條第一項「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為
限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者得為共有」。第二項：「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，係六十四年七月廿四日總統令修正公佈。依法律不溯既往之原則自僅對公佈後發生之事實，始有其適用。對修正公佈前發生之事實自無適用之餘地。而周清田於五十五年一月十五日與陳火土訂立本件土地之買賣契約書買受系爭土地，及六十一年元月廿九日在台灣台北地方法院六十一年度訴字第一二○號所有權移轉登記事件與陳火土成立訴訟上之和解：「被告陳火土願於原告周清田給付新台幣十二萬元之同時，將系爭土地之持分移轉登記與原告周清田」，當時有效之土地法第三十條則規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」。換言之，並不以訂立買賣契約時買受人對該土地有自耕能力者為限，而係於承受土地後能自耕，即不生無效之問題。所謂「能自耕」指能自任耕作而言。其決定之時點，不在於訂立買賣契約時，而在於承受土地後，即為土地所有權之移轉登記取得土地所有權後能自任耕作即可。如此解釋方與當時有效之法律條文之意旨相符。而原告之被繼承人周清田於五十五年元月十五日訂立系爭土地之買賣契約時，在買賣契約書上所記載之地址雖為彰化市民生里一巷四十三號，但查周清田為自耕農，有職業欄記載為「農」、「自耕農」之戶籍謄本在卷可查。周清田且為台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）第十四廠第二十八區編號第二八一○六號之蔗農，亦有台糖公司溪湖糖廠六十二年四月十九日核發之甘蔗檢收通知單、六十一年間發放肥料之通知單、發放貸款通知單、蔗糖分糖應繳款項通知單等在卷可查（上開文件經台灣士林地方法院另案八十一年度重訴字第一四六號案向台糖公司查明屬實，原告並曾聲請 鈞院調卷查明－見鈞院本件重訴字第四二號卷㈠二二八頁）。又陳火土致周清田之第十八號存証信函亦稱：「關於敝人（指陳火土）所出售之土地，業經台端現場踏明界址，並耕作收益各有事証．．．．」等語。而周清田為辦理土地之移轉登記，已於五十九年間將戶籍自彰化遷移至淡水鎮又有戶籍謄本可查。因此台灣台北地方法院六十一年元月廿九日六十一年度訴字第一二０號所有權移轉登記事件和解筆錄即載明「原告周清田」之住址為台北縣○○鎮○○里○○街○○○號」，雖因陳火土無意履行和解契約而未能辦畢所有權之移轉登記，但亦足以証明周清田原即為自耕農，並已將戶籍遷移至淡水鎮，對於承受土地後必能自任耕作至為明顯。
該土地之買賣及成立訴訟上之和解，並不生無效之原因。
㈨退萬步言，周清田與陳火土五十五年簽訂之買賣契約第九條約定「甲方（指周清
田）於產權登記時得指定登記名義人，乙方願從甲方之指示辦理決無異議」，縱認周清田簽訂買賣契約時因未提出自耕能力證明書而認無自耕能力，唯周清田依契約約定可指定登記名義人，周清田自可指定自耕能力之第三人（如周清田之子周學書、周學利）為登記名義人，依最高法院七十一年台上字第頭二五號判決「以私有農地出賣與無自耕能力之人者，其買賣固因客觀上之給付不能而無效，惟如同時約定可登記與買受人所指定有自耕能力之人者，則此約定，亦為法律所不禁，即難謂係以不能之給付為標的，而認其契約自始無效。兩造所訂買賣契約既經約定得由買受人指定人員登記，當可指定任何人（包括任何其他有自耕能力之人）為承受本件買賣土地之所有權人，致其契約之履行，係屬可能，應認買賣契約為全部有效」，及其他如六十九年台上字第八七六號判決、六十九年台上字第二五六三號判決、七十年台上字第二七九一號判決等多件實務上一致之見解，五十五年之買賣契約或六十一年訴訟上和解亦非無效。周清田依六十一年之和解筆錄取得請求陳火土將系爭土地所有權移轉登記予伊債權，除非和解筆錄經撤銷或宣告無效，否則周清田之債權應繼續有效存在，周清田死亡後，和解筆錄上之權利由其繼承人承繼，姑不論繼承人中有自耕農，有自耕能力，繼承農地本理所當然，縱繼承人中皆無自耕能力，惟土地法第三十條之一第二項亦規定「農地繼承人均無耕作能力者，應於繼承開始後一年內，將繼承之農地出賣與有耕作能力之人」，原告與其他繼承人亦可先繼承農地後再將農地出售，原告與其他繼承人有向陳火土及其繼承人請求移轉登記之權利，該權利因被告等之侵害有難以實現之虞。
㈩至被告抗辯原告未依和解契約支付應付之價款，亦尚不能行使任何請求權一節，
查原告應支付之對待給付，於本件土地，被告等為塗銷登記，回復為陳火土之名義後，原告為聲請依訴訟上和解為強制執行時，自當為對待給付。現上開土地既尚未回復為陳火土名義，自不生對待給付之問題，被告上開抗辯亦不足取。
乙、被告壬○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述略以：㈠原告起訴未得其他公同共有人之同意，其有當事人不適格之違法：
⒈按公同共有物之處分，及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契
約另有規定外，應得公同共有人之全體同意，現行民法第八百二十八條定有明文。
⒉按周清田已於六十六年三月十九日死亡，其繼承人共有周學振、周學書、周學
利、周錦銘、詹周瓊花、陳周琇惠、吳周金英、王周金雲、莊周金蘭、周彩芹、乙○○等十一人，故本件原告周錦褔僅為繼承人之一。
⒊原告起訴主張「被告等人故意以訂立虛偽買賣契約書，製造不實資金往來記錄
，辦理移轉登記等不法行為侵害原告得請求移轉登記之債權，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條請求損害賠償」。顯然係本於周清田繼承人之地位而主張公同共有之債權受侵害，則其既僅為公同共有人之一，對於公同共有之遺產債權行使權利，自應得其他公同共有人之同意，否則其起訴即有當事人不適格之違法，應依民事訴訟法第二四九條第一項第六款裁定駁回之。
㈡原告追加起訴不合法：
⒈查 鈞院刑事庭於八十四年十一月一日裁定將本件附帶民事訴訟移送民事庭審
理，原告則於同年十二月十八日始具狀追加備位之聲明，依民事訴訟法第四四六條第一項規定，於第二審為訴之變更追加，非得被告同意不得為之。查被告對於原告之追加已陳明不同意，原告此項追加顯不合法。
⒉按原告雖主張「本訴請求塗銷移轉登記（回復原狀），備位聲明請求金錢賠償
，不論請求那一種方式之賠償，原告所據者為侵權行為損害賠償請求權，訴訟標的未增加或改變，換言之，原告請求權基礎未有變化，至於回復原狀或金錢賠償不過是損害賠償之方式，不牽涉訴之追加」等語云云。惟查，當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，為訴之要素，原告將訴之要素追加其一，即生訴之追加；故原告既就訴之聲明追加備位，即應受民事訴訟法第四百四十六條之限制，未得被告同意，其訴之追加即不合法。
㈢原告無請求移轉系爭土地所有權登記之權利，其並未受有損害：
⒈按六十四年修正前之土地法第三十條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受
人以承受後能自耕者為限」。故如約定移轉私有農地予不具備自耕能力之承受人，即屬違反強制規定之行為，屬法律上之給付不能，依民法第二百四十六條第一項，以不能之給付為契約標的者，其契約無效，最高法院六十四年台上字第一三五二號判例闡釋甚明。又上開最法院判例所準據者，亦為六十四年修正前之土地法第三十條，故即使修正前之土地法第三十條未如修正後之條文規定「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，惟仍應作相同之解釋，故原告主張：修正前之法文未規定無效云云，於法實有未合。
⒉依內政部五十三年九月十九日「台內地字第一五四五一０號」函所示：「．．
．．有關私有農地移轉承受人能自耕之認定，乃參照台灣省實施耕者有其田承領耕地提前繳付獎勵辦法第十三條規定辦理，即『今後一般私有農地所有權之移轉以及繳清地之承領耕地移轉為自耕時，其承受人，應由該管鄉鎮（區）公所或村里長出具保證書保證承受人承受後自任耕作。．．．．承受人住所距離其承受之耕地過於遙遠，依通常情形不能自耕者，不適用前項規定』」，則原告之父周清田於五十五年間向陳火土購買系爭淡水鎮農地時，買賣契約及當時之戶籍謄本皆記載周清田住於彰化市，對於相距數百公里之淡水土地顯然距離過於遙遠，依通常情形並無法自任耕作。故陳火土與周清田於民國五十五年間所立之買賣契約，即因周清田對於系爭土地無自耕能力而應無效。
⒊按最高法院六十四年台上字第一三五二號判例所準據者既係六十四年修正前之
土地法第三十條規定，判例要旨清楚闡明：「倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，其契約為無效」，查民法第二百四十六條之「以不能之給付為契約標的」，係指自始客觀給付不能，故法文雖為「私有農地所有權移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」，惟解釋上仍應以契約訂立時承受人有無自耕能力以決定契約之效力。故系爭契約既因承受人周清田於契約簽定時之住所與買賣標的之農地距離過於遙遠無法自任耕作而無效，自不因數年後周清田將戶藉遷往淡水而使已經無效之契約因之有效。
⒋查「關於農地之買賣，倘承買人係無自耕能力人，而約定得由承買人指定登記
於第三人時，必須明白約定指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，始能認為非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，此際，其契約方屬有效。本件兩造不爭執之不動產買賣契約書第十條僅約定，產權登記名義人由上訴人指定，是並未約定指定登記於任何有自耕能力之第三人或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，故本件農地買賣契約即不能認為非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬無效」，最高法院七十六年度台上字第七二四號判決闡釋甚明，最高法院七十三年度台上字第四二三五號判決、最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議亦同此見解。故本件契約第九條僅約定「甲方（即周清田）於產權登記時得指定登記名義人，乙方願從甲方之指示辦理決無異議」，並未明白約定指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定指定登記於有自耕能力之特定第三人，依上開最高法院判決及決議所示，系爭契約仍係以不能之給付為契約之標的，五十五年之買賣契約及六十一年之訴訟上和解皆屬無效。
⒌按原告一再以：周清田為台糖公司之蔗農、其戶籍謄本上職業欄之記載為「自
耕農」等而主張周清田於契約簽訂時有自耕能力。惟查，職業欄之記載為「自耕農」並不代表對於所承受之農地即有自耕能力，蓋土地法第三十條所謂之「能自耕」，係指承受人就承受之農地能自任耕作而言，係採實質審查認定，與職業欄之記載無關（內政部（）台內戶字第二九九七七三號函參照），故周清田之住所既遠在彰化，依日常生活經驗，對於位於淡水之土地並無法自任耕作，即屬無自耕能力，而不得承受私有農地，並不因其職業欄曾記載為「自耕農」即當然認定有自耕能力。
⒍綜上所陳，周清田與陳火土所簽訂之買賣契約及成立之訴訟上和解即屬無效，
則周清田自不因該無效之契約或和解而取得請求移轉登記之權利，故身為周清田繼承之一之原告，既未繼受任何權利，自亦無損害。
㈣查周清田之移轉登記請求權已逾十五年而時效消滅，原告係周清田之繼承人之一
，其繼受所得之權利自不能大於周清田，故原告已無法請求移轉登記，自無損害可言：
⒈按陳火土之繼承人早已主張時效抗辯，故原告雖有移轉登記請求權，惟該請求權已因時效消滅而無實現之可能，故原告實質上並未受有任何之損害。
⒉又原告主張：「原告在給付十二萬元前，陳火土之繼承人得拒絕移轉登記，顯
然原告之請求權在給付十二萬元前有法律上之障礙，消滅時效應無法起算，故移轉登記請求權之消滅時效應自八十一年七月二十四日原告向士林地方法院提存所提存價金十二萬元時起算」云云，更屬無理由。蓋原告既於六十一年即取得和解筆錄，而和解之成立，依民事訴訟法第三百八十條規定，與確定判決有同一效力，故周清田自得單獨依該和解內容請求執行，並無須陳火土之配合，即依該和解內容周清田須為對待給付，惟其亦得提存後逕為請求，亦無因陳火土之拒絕收受而有致周清田之請求權無法行使之問題。故原告之請求權自始至終並無任何法律上之障礙存在。原告以自已未為對待給付為由，主張自八十一年七月二十四日原告向士林地方法院提存所提存價金十二萬元時起算時效，於法實有未合。
㈤按原告既因周清田與陳火土所簽訂之買賣契約與成立之訴訟上和解均為無效而無
法請求陳火土之繼承人移轉系爭土地之所有權予周清田之繼承人，且其主張受侵害之移轉登記請求權亦已罹於時效，顯然未受有任何損害。
丙、被告甲○○、辛○○、戊○○、己○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述略以：㈠本件原告之起訴顯不合法，核應依民事訴訟法第二百四十九條第六款之規定裁駁之：
⒈原告尚非刑事判決所認定犯罪事實之被害人，殊無權於刑事訴訟程序中逕提附帶民事訴訟：
按「附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，故提起是項訴訟，須限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得為之」（最高法院二十三年附字第二四八號判例參照）。本件被告等人縱被依刑法第二百十四條使公務員登載不實之偽造文書罪刑論科，惟如 鈞院八十五年上易字第二五六五號刑事判決所示，被告前項犯行所侵害者乃國家法益，原告尚不因前開犯罪事實而當然受有損害，當不得於刑事訴訟中，逕提附帶民事訴訟。
⒉原告未併同其他繼承人共同起訴，起訴當事人顯不適格：
本件原告起訴主張被告等侵害承繼自其父周清田與陳火土間之買賣及和解關係而來之債權。惟查周清田已於六十六年三月十九日死亡，其繼承人有周學振等共計十一人，非僅原告乙○○一人，有附卷最高法院八十一年再抗字第十號裁定可稽。依民法繼承編第一千一百五十一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，是本件訴訟判決於周清田之繼承人間均須合一確定，故原告乙○○僅以其個人為原告遽行起訴，其當事人顯不適格，其起訴顯不合程式，依法自應裁駁。
⒊被告己○○、戊○○與辛○○間於八十二年七月六日就系爭土地持分權利之買
賣移轉行為，未經 鈞院刑事判決認定為犯罪事實，原告於上開刑案之訴訟程序中對被告二人附帶提起本件訴訟程序，其起訴顯非合法：
⑴查被告辛○○與陳火土間就系爭土地持分權利之買賣係發生於000年0月
十七日，經於同年三月一日向淡水地政事務所申請移轉所有權，並於同年三月四日完成登記。而被告己○○、戊○○則係遲至同年六月廿五日始向辛○○承買系爭土地持分權利，嗣於同年七月三日申請移轉所有權，至同年七月六日方完成登記，前後二次之買賣事實不同，有系爭土地登記簿謄本可稽。
再查卷附 鈞院刑事庭八十五年上易字第二五六五號刑事判決就被告辛○○與己○○、戊○○間於八十二年六月廿五日就系爭土地所成立之買賣契約是否為虛偽，且就同年七月六日申辦移轉登記，並未依法敘明犯罪之事實經過及行為人，並詳為論列証據及所犯罪責等項，故就前開刑事判決所認定之犯罪事實既未含括此部分，揆諸最高法院六十年台上字第三十三號判例意旨（即「因犯罪而受損害人之，於刑事訴訟程序固得提起民事訴訟．．．．但其請求回復之損害，以『被訴之犯罪事實』所生之損害為限．．．．」），原告依法不得於前述刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟請求被告己○○、戊○○塗銷系爭土地於八十二年七月六日所完成之移轉登記，併為損害賠償之備位請求。
⑵雖前述刑事判決載有「陳火土．．．．及陳火土之子陳聰明、弟陳樹森、陳
進發、陳春火、陳春木、陳庚辛等人與其配偶或成年子女多人．．．．基於共同損害乙○○等債權人之意圖．．．．並由陳火土本人及其弟陳樹森、陳進發、陳春火、陳春木、陳庚辛等人之配偶或成年子女多人籌集資金，製造資金往來紀錄．．．」等語。惟此顯不足以明確認定被告己○○、戊○○即屬涉案之犯罪行為人，否則該刑事判決何以不逕明列己○○、戊○○二人之姓名並直接論述其涉案之行為？故原告所指被告己○○、戊○○等人早為前述刑事判決認屬此一侵權行為之共同加害人角色．．．．等語，顯屬無據。
⑶又被告己○○被訴偽造文書一案，嗣業獲 鈞院八十七年上易字第六０六四
號刑事判決無罪確定，益証原告就被告己○○所提之附帶民事訴訟部分，非但未合法定程序，其所訴共同侵權行為之主張，亦顯失依據。
⒋原告於 鈞院刑事庭將該民事訴訟移送民事庭後，另又追加主張如被告等不能
塗銷系爭土地之所有權移轉登記時，應負金錢賠償之責，而以「備位聲明」主張被告黃祥棋、己○○應連帶賠償二千三百二十二萬零三十元、被告黃祥棋、戊○○應連帶賠償二千三百二十二萬零三十元，顯屬「訴之追加」，被告等除再次陳明不同意原告本件所為追加或變更。
㈡原告迄無請求移轉系爭土地之權利：
⒈按「私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限」（土地法第三十條第一項前
段參照），再按「承受農地所有權之人有無自耕能力，應以『訂約』承受時為準，如其訂約承受能力人之契約，應認為無效」。又訴訟上之和解．．．．亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段的規定仍屬無效。」（最高法院六十九年台上字第三０一八號、五十五年度台上字第二七四五號亦各著有判決、判例足參）。查本件系爭土地於五十五年買賣時，甚或六十一年成立和解時，均屬土地法第三十條所定之「私有農地」，而原告之父周清田於前述買賣或和解時，均無自耕能力。故該等買賣契約及和解內容自均係以不能之給付為標的。
⒉依內政部五十三年九月十九日台內地字第一五四五一○號函明令參照「台灣省
實施耕者有其田放領耕地地價提前繳納獎勵辦法」第十三條之規定，私有農地「承受人住所距離其承受之耕地過於遙遠」者，應視為無「自耕能力」：
⑴按私有農地所有權之移轉，土地法第三十條第一項明定「其承受人以能自耕
者為限」。而所謂「能自耕」，及其具體條件如何，依內政部五十三年九月十九日台內地字第一五四五一○號函明令「今後有關私有農地移轉承受人能自耕之認定一律參照台灣省實施耕者有其田放領耕地地價提前繳納獎勵辦法第十三條規定辦理，即：『今後一般私有農地所有權之移轉．．．．其承受人應由該管鄉鎮（市）（區）公所或村里長出具保証書，保証承受人承受後自任耕作，關於承受人能自耕之認定，除承受人本人及其配偶或同一戶內之直系血親具有體力勞動之條件外，並以合於左列各款情形之一者為限：①農業學校畢業者②過去曾經從事耕作者③從事農場工作有經驗者④現在從事體力之勞動者。承受人住所距離其承受之耕地過於遙遠，依通常情形不能自耕者，不適同前項之規定。．．．．」。依前揭有效之明文規定，農地承受人之住所倘距離所承受之農地過遠，應認無「自耕能力」可言。
⑵再依台灣省政府六十二年十二月十日民地技字第一二五九六三號函示及內政
部六十五年一月廿六日台內地字第六六四二一六號函頒之「農地承受人自耕能力証明書之申請及核發注意事項」皆認農地承受人之住所與其承受農地之距離在十公里以上者，應視為不能自耕而無自耕能力，復有最高法院六十九年台再字第二號、七十年台上字第七二六號、七十二年台上字第二０一三號判決，以及司法院七十四年三月八日（七四）廳民二字第０一五七號函咸有明確釋示可參。
⑶茲查本件原告之被繼承人周清田於五十五年間與陳火土書立系爭農地買賣契
約之際，其住所係設於彰化市民生里十鄰民生一巷四十三號，而買賣之農地則位於台北縣淡水鎮，買受人周清田之住所與所買受之農地，二者相距三百餘公里之遙，周清田顯無法自任耕作誠屬未可爭議之事實。揆諸當時有效之首揭內政部五十三年九月十九日台內地字第一五四五一○號明確函令及台灣省實施耕者有其田放領耕地地價提前繳納獎勵辦法第十三條之明文，再核以前述最高法院實務見解，在在堪証本件系爭五十五年間所立之農地買賣契約因買受人欠缺自耕能力而應依法歸於無效，至為灼然。原告空言主張周清田於買賣時之戶籍謄本記載職業為「自耕農」、六十一年和解時為台糖公司之蔗農應具自耕能力等語，仍不足為其有利之認定。
⒊周清田無自耕能力而承買陳火土名下之私有農地，其買賣契約自始無效，不因土地法修正前後而有異：
綜觀最高法院歷年來所持之一貫見解（六十四年台上字第一三五二號及六十六年台上字第二六五五號判例參照），咸認承買人無自耕能力而承買私有農地，即屬以不能之給付為契約標的，苟無民法第二百四十六條第一項但書及第二項除外之情形，依同法第一項前段之規定，其契約應屬無效，並不因土地法第三十條於六十四年七月二十四日之修正而有異。參以最高法院八十四年台上字第二一七六號確定判決，於與本件系爭土地同屬淡海新市鎮地區之土地所有權移轉登記事件之判決理由中，更明申前述意旨，據論「上訴論旨謂依修正前土地法第三十條之規定，農地買受人並不以『訂約時』具有自耕能力為必要，而係以『承受後』能自耕即可云云，指摘原判決有適用法規不當之違法，尚無可採。」等語，益至明確。原告於準備書狀所指稱修正前土地法第三十條所謂「承受後能自耕者」指承受前雖非自耕農或無自耕能力，而承受後能自耕為已足．
．．．等語，應屬誤解。
⒋按主張積極事實存在之一方，應就所主張之事實依法負舉証責任，以實其說。
查本件溯自 鈞院前次審理法院審理以來，被告等人就原告之被繼承人周清田於五十五年間簽立系爭農地買賣契約時並無自耕能力，故買賣契約依法無效一節迭為陳述。雖原告否認買賣契約為無效，惟其就周清田究有無自耕能力之積極事實，迄未見依法舉証以實其說，僅以陳火土對周清田之繼承人所提確認和解債權不存在事件，業經台灣士林地方法院八十一年度重訴字第一四六號民事判決敗訴在案等語資為搪塞。惟查前開民事判決駁回原告之訴者係以「本件原告係以過去之法律關係為本件確認之訴訟標的，核與首揭判例所示意旨即有未合，其訴顯為無理由」等語為唯一之判決理由，尚未就系爭契約之有效與否依法判斷，無容原告逕執為有利事實之証據而解免依法舉証之責任。
⒌周清田與陳火土間成立於六十一年間之訴訟上之和解，因源自於自始已確定無
效之前述農地買賣契約，且其內容顯違土地法之強制規定，並背於公序良俗，依法亦應歸於無效：
如前所陳，系爭農地買賣契約因承買人周清田於訂約時欠缺自耕能力而自始確定無效。縱契約雙方當事人不諳及此，仍於六十一年間於訴訟上成立和解，惟其和解，既源自始即無效之契約，且依卷附和解筆錄記載，並無約定得移轉登記予周清田所指定之第三人，其內容已違土地法第三十條之強制規定，復悖於一般之公序良俗（以和解筆錄，藉達無效契約之內容）而依法應歸無效。
⒍原告主張被告等訂立虛偽買賣契約書藉以辦理移轉登記，因而損害其對陳火土
繼承人等之移轉登記請求權，若從事物之本質與思考上之邏輯順序以觀，客觀上必先存在所謂的「移轉登記請求權」，其後始有可能該權利受不法侵害而有損害賠償請求權。綜前所述，原告據以主張損害賠償之依據，即其對於陳火土繼承人之土地移轉請求權，事實上因五十五年當時之買賣契約係因無效而不存在，且亦不因六十一年無效之訴訟上和解而存在，縱對於不存在之債權而實施侵害行為，並無成立民法上侵權責任之可能。
⒎縱認系爭訴訟上和解有效，且原告對陳火土之繼承人有系爭土地之移轉登記請
求權，亦因原債務人陳火土曾於八十年間抗辯該請求權已罹於時效而得拒絕給付，今被告等既與陳火土訂有買賣契約，即繼受取得出賣人陳火土之消滅時效抗辯權。且按消滅時效制度本即為法律所科予在權利上睡眠者之懲罰，既然原告是項請求權已罹於時效，且出賣人亦已提出抗辯並拒絕給付，嗣縱出賣人陳火土與被告等將系爭土地於將受強制執行之際為移轉，亦難謂有何「不法侵害」原告債權，否則，豈非造成罹於時效之給付均永不得再合法另為處分？民法時效制度之存在豈非具文？雖原告又強詞主張原假處分效力仍然存續，消滅時效迄今依舊處於中斷狀態，惟查，民法第一百三十七條第一項規定：時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。換言之，消滅時效縱因假處分之聲請而中斷，於假處分執行程序終結時，即應重新起算，方屬適法。查本案原告之被繼承人周清田係於五十七年間聲請假處分，是於系爭土地受查封登記時，依法應認假處分執行程序業已終結。蓋假處分乃屬保全程序，於實施查封登記後，債務人即不得為違反假處分效力之處分行為，債權人亦因之即可保全其將來之本案請求，假處分之執行程序當即可認業已終結。則本件假處分於五十七年執行程序終結迄今，已歷二十餘年，依上揭規定，自已罹於時效。復按同條第二項：因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，查本案原告之被繼承人周清田與陳火土係於六十一年間成立訴訟上和解，迄今業已二十年餘，請求權消滅時效早已完成，實無理由再對被告等為任何請求，縱其假處分效力仍然存在，亦無礙於本案請求業經罹於時效之事實。否則，以保全程序而否定本案請求，殊非時效制度之本旨。
丁、被告庚○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述略以：㈠按因公同關係而共有財產權所生之訴訟，應由全體公同共有人起訴或被訴，當事
人始為適格，如發現有當事人不適格之情形，無庸命其補正，即得以原告之訴欠缺訴訟要件，其訴為無理由，以判決駁回原告之訴。又按侵害共有物所生之損害賠償債權，該債權為債權準共有，若侵害之標的為共有債權，則所生之侵權行為損害賠償請求權當亦為共有債權，自應依受侵害權利之共有關係而分別準用公同共有或分別共有之規定。由於本件原告一再主張被告等人所侵害之標的厥為因繼承而公同共有之移轉登記請求權，故其受侵害而所衍生之損害賠償請求權，自亦為公同共有債權，而應分別準用公同共有之規定，揆諸前揭說明所示，原告行使公同共有之損害賠償請求權，自應由公同共有人全體起訴，一併行使，始符合當事人適格之訴訟要件，然本件原告僅以其個人名義提起本件訴訟，顯有當事人不適格之情形，自應以原告之訴顯無理由，以判決駁回原告之訴。
㈡訴之變更是否合乎情事變更之要件：
⒈按比較情事有無變更，應以起訴時為準，倘起訴前已屬給付不能，原告仍起訴
請求給付，嗣發見該給付標的物為給付不能，就同一訴訟言，殊無情事變更可言，必於起訴後，因後發原因變為給付不能，始有情事變更可言。依我國目前實務上見解，雖認為不以起訴後發生者為限，但仍必須於起訴前已發生變更，但原告卻於起訴後始知之者，始構成情事變更。
⒉經查，系爭如原告訴之聲明附表八、附表九之土地於起訴時是否仍以被告庚○
○為土地所有權之登記名義人，自與認定有無情事變更相關，由於系爭附表八附表九之土地，早已於原告八十三年十月六日起訴前之八十二年六月二十九日
分別移轉予丙○○、吳金池，並於八十二年七月十九日辦理登記完畢，故本件起訴之情事係在起訴前已發生變更，原告本應於起訴時按照已生變更之情事提出聲明，卻於起訴後任意變更，且該變更之情事從土地登記簿上即可明白查知，可見原告亦非於起訴後始知悉該變更情事，況被告亦已明白表示不同意原告之訴之變更或追加，是原告依情事變更之規定所為訴之變更或追加，洵無理由。
㈢被告並無處分權，而顯然欠缺權利保護要件：
⒈按對於物之處分，惟所有人或事實上享有處分權之人，始得為之，如被告並非
所有人亦無事實上之處分權致無從以其為被告訴請塗銷登記（參照最高法院六十六年台上字第二六二三號判決、七十二年度台上字第二一○三號判決、七十八年度台上字第一八一五號判決）。
⒉經查，系爭如原告訴之聲明附表八、附表九之土地是否為仍以被告庚○○為土
地所有權之登記名義人，自與認定有無塗銷登記之處分權相關，由於系爭附表
八、附表九之土地，早已於八十二年六月二十九日分別轉賣於翁正義、吳金池，並於同年七月十九日辦理登記完畢，可見被告就系爭土地已非土地所有權人亦非處分權人，故原告訴請被告塗銷土地登記，顯然欠缺權利保護要件，揆諸前揭說明，於法顯有未合。
㈣原告主張之土地移轉登記請求權在客觀上並不存在，故無侵權行為客體可言：
⒈原告主張其父周清田生前在五十五年間向陳火土買受系爭土地，嗣於六十一年
雙方在台北地院成立訴訟上和解，其內容為陳火土同意在收到周清田新台幣十二萬元時，將所售土地持分移轉予周清田，由於系爭土地係屬土地法第三十條所定之「私有農地」，而周清田並無自耕能力，是其買賣契約及訴訟上和解均係以不能之給付為標的，應歸無效，周清田自無從依買賣契約或訴訟上和解而取得土地所有權移轉登記請求權，故周清田之繼承人即原告，對已過世之陳火土繼承人亦無從行使上開客觀上並不存在之請求權。
⒉按訴訟上之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判
決有同一效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效（參照最高法院五十五年台上字第二七四五號判例）。故和解內容如以不能之給付為標的，其和解自亦應歸無效，且 鈞院所適用之法規係指現尚有效之法律規定、司法院及大法官會議解釋，或最高法院之判例而言，並不包括業已失效之修正前土地法在內，故原告一再引用修正前之土地法強加解釋，該和解仍屬有效云云，於法有違。既然原告對陳火土之繼承人並無任何債權存在，客觀上顯無侵權行為客體可言，是原告主張所謂侵權行為損害賠償請求權云云，自亦無從存在。
⒊再按農地是否編為建築使用，而由無自耕能力之人承受，應以訂立土地買賣契
約之時為準，蓋無自耕能力人買受農地，因係以不能之給付為契約標的，其買賣契約應屬無效，即不得以該農地嗣後編定為非農地使用，而使無效之契約變成有效（參照最高法院七十八年度台上字第二四○八號判決），又按內政部五十三年九月十九日台內地字第一五四五一○號函明文規定：「今後有關私有農地移轉承受人能自耕之認定，一律參照台灣省實施耕者有其田承領耕地地價提前繳付獎勵辦法第十三條規定辦理即：今後一般私有農地所有權之移轉以及繳清地價之承領耕地移轉為自耕時，其承受人，應由該管鄉鎮（區）公所或村里長出具保證書保證承受人承受後自任耕作。關於承受人能自耕之認定，除承受人本人及其配偶或同一戶內之直系血親具有體力勞動之條件外，並以合於下列各款情形之一者為限：⑴農業學校畢業者⑵過去曾經從事耕作者⑶從事農場工作有經驗者⑷現在從事體力勞動者。承受人住所距離其承受之耕地過於遙遠，依通常情形不能自耕者，不適用前項之規定」。添⒋原告一再主張其父周清田生前在五十五年間向陳火土購買系爭土地，嗣於六十
一年間雙方又成立訴訟上和解云云，姑不論原告所主張五十五年間之農地買賣契約，或六十一年間就農地買賣所成立之訴訟上和解，均應適用上開內政部之函令解釋，即農地買受人周清田於承受當時其住所與所承受之耕地相距達三百多公里之遠，依通常情形顯然不能自耕，難認其具有自耕能力，依民法第二百四十六條第一項及土地法第三十條規定，系爭買賣契約及訴訟上和解均屬無效。周清田自無從根據自始無效之買賣契約或訴訟上和解取得土地所有權移轉登記請求權，從而原告之父周清田既無請求陳火土移轉系爭土地之債權，原告焉能憑空繼承自始不存在之債權，或對被告等人主張債權遭受侵害之餘地，是原告請求洵屬無據。
⒌縱認原告對陳火土之繼承人仍有系爭土地所有權移轉登記請求權，然該請求權已罹於時效，自不得作為侵權行為之客體：
⑴按債權之所以得成為侵權行為之客體，係指侵害行為對債權之存續或其法律
上之效力有直接影響或足使該債權歸之於消滅（參照最高法院五十七年台上字第三○五七號判決）。又按債權人之債權之罹於時效，既業經判決確定，則不得再行使撤銷權（參照最高法院七十一年第七次民庭總會決議）。若侵權行為客體之債權已罹於時效，該債權本無所謂法律上之效力可言，且客觀上亦乏實現債權內容之可能性，縱若有侵害行為存在，但由於該債權已無從實現，當無損害可言。
⑵依民事和解筆錄所生之系爭土地不動產所有權移轉登記請求權業已罹於時效。
按不動產移轉登記請求權係屬債權法律關係，仍有民法第一百二十五條規定消滅時效之適用，由於本件原告所依據之和解筆錄成立時間為六十一年一月二十九日，故其時效起算之翌日即六十一年一月三十日起迄今已逾二十餘年，顯然罹於時效顯無疑義，至於原告雖主張罹於時效之債權僅認陳火土之繼承人有拒絕給付之抗辯權而已，非使移轉登記請求權當然消滅云云，然陳火土之繼承人陳火水、陳聰明，均已向原告行使拒絕移轉登記之抗辯權，是原告所主張之債權在客觀上確無實現之可能性，已顯然欠缺法律上之效力，自不得作為侵權行為之客體，純為債權行為客體，亦無損害可言，自不符合侵權行為之要件。
⒍原告不得依侵權行為之法律關係請求被告金錢賠償：
⑴按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之
後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償（最高法院六十年台上字第三○五一號判例參照）。至丙出賣另五筆土地與知情之丁部分，甲本可主張乙與丙通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定，其意思表示當然無效，並代位主張丙、丁間之買賣係屬詐害行為，行使撤銷權，依序將該五筆土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為乙所有，以保全其債權，乃甲不此之圖，依侵權行為之法律關係逕請求丙金錢賠償，於法自嫌無據（參照司法院第一廳．４．．（）廳民一字第二○五九號函）。
⑵經查，系爭附表八、附表九之土地前雖登記於被告之名下，然早已於八十
二年六月間分別移轉予丙○○、吳金池等二人，並於同年七月十九日辦理移轉登記完畢，已如前述。由於丙○○同為本案之民事案件及刑事案件之被告，吳金池亦為與本案相關聯之台灣士林地方法院八十五年度易字第二二二四號刑事案件之被告，渠等二人均屬知情之第三人，揆諸前揭實務見解，原告僅須向丙○○、吳金池等人依序將附表八、附表九之土地所有權移轉登記予以塗銷，即可保全其債權，卻不思此圖，逕依債權行為之法律關係請求被告金錢賠償，於法自嫌無據。
戊、被上訴人丁○○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述略以：㈠查民事訴訟法第四百四十六條對於訴之變更、追加或提起反訴非經他造同意不得
為之，定有明文。按原告在台灣台北地方法院士林分院（現為士林法院）之八十三年度易字第九一四號及 鈞院之八十三年度上易字第六二六五號刑事案件中（已確定）未曾以被告為刑事被告提出告訴，竟於 鈞院提起附帶民事訴訟追加丁○○○為被告，被告自不同意，原告提起之附帶民事訴訟事件自與民事訴訟法第四百四十六條規定不符。
㈡查因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民
法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。是附帶民事訴訟之提起必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，即不得對於應負賠償責任之人提起附帶民事訴訟。按被告丁○○○不僅未經檢察官提起公訴，且在前開刑事判決中亦未曾有以「被告」身分「判決」，足證原告對被告丁○○○在刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟自有違誤。㈢被告丁○○○與陳火土雙方在八十二年二月十五日之簽訂不動產買賣契約不但為
真正，且有給付價金之事實，尤其該款項之資金亦係由貸款支付，並非向陳火土借貸。至於陳火土與周清田及原告乙○○之間有所謂土地糾紛乙事，可謂自始至今均不知情，自不得任由原告遽認被告丁○○○有惡意損害侵權之情事。
㈣按侵權行為損害賠償事件構成要件應以權利之侵害為侵權行為要件，本件被告丁
○○○與陳火土間買賣土地即係真正並依約給付價金，實無侵害原告之權利可言。
己、被上訴人丙○○方面：被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」民法第一千一百五十一條定有明文。又公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院四十一年度台上字第一七○判例參照）。查原告係主張被告等與陳火土就系爭土地訂立虛偽買賣契約，而為移轉登記，足以生損害於伊之債權，被告等自應負回復原狀之責等情，依民法第一百八十五條共同侵權行為之法律關係為請求，惟原告對陳火土之移轉登記請求權係繼承自被繼承人周清田，應為被繼承人周清田之全體繼承人即周學書（長男）、周學振（次男）、周學利（三男）、乙○○（四男）、周錦銘（五男）、詹周瓊花（長女）、陳周綉惠（次女）、吳周金英（三女）、王周金雲（四女）、莊周金蘭（五女）、周彩芹（六女）公同共有，而繼承人之一周學書又於八十二年十月二十八日死亡，由其配偶許明照、長男周運螳、長女周小紅、次女周素麗繼承，依前開判例意旨，凡公同共有人就公同共有權利為訴訟者，即應由全體公同共有人為之或得其同意而提起，其當事人之適格始無欠缺。原告於起訴時固未能舉證已得其他共有人之同意而提起本件訴訟，惟嗣後原告已經周學振等人之同意，並追認已為之訴訟行為，業據提出同意書、戶籍謄本為證（見本院本審卷－下稱本院卷四第十五至三三頁），則原告之起訴其當事人之適格並無欠缺，被告等認原告之起訴為當事人不適格，尚有誤會，合先敘明。
二、按「被告為本案共同加害人，縱令其在第二審未經上訴，並非第二審刑事案件之當事人，然不得謂非依民法應負賠償責任之人，上訴人等在第二審對其一併提起附帶民事訴訟，自非法所不許」，又按「附帶民事訴訟之對象依刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，不以刑事案被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內。被上訴人林某雖經移送軍法機關審理，但其為共同侵權行為人應負連帶賠償責任，上訴人自得對之一併提起附帶民事訴訟，原審以其犯罪未經司法機關審理，不得對之提起附帶民事訴訟為駁回之理由，自有未合」（最高法院二十八年附字第六三號、七十一年台附字第五號判例參照）。查原告主張被告等與陳火土訂立虛偽買賣契約，共同以偽造文書侵權行為之方式侵害伊之債權，雖被告等非屬同一刑事案件之被告，但刑事案件於起訴時均認定被告等為共犯，且本院八十三年上易字第六二六五號、八十七年上易字第六○六四號偽造文書等案，均判決被告壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○○、戊○○等有罪確定在案，而前開二刑事判決所認定之犯罪事實大致相同，且認定被告壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○○、戊○○所侵害者除地政機關對地籍管理之正性外，尚包括原告之債權，有本院前刑事判決附卷可稽（本院前審卷一第五至十六頁、本審卷三第二六至四二頁），揆諸前開說明，原告於被告壬○○、甲○○、辛○○、庚○○、丙○○所涉刑事案件對全體被告提起附帶民事訴訟，自屬合法。雖被告己○○於本院八十七年上易字第六○六四號刑事判決經判處無罪確定，然原告係於八十三年十月六日即對全體被告提起附帶民事訴訟，有附帶民事訴訟起訴狀在卷可考（見附民卷第一至九頁），而被告己○○則遲至八十八年二月二十三日始經本院八十七年上易字第六○六四號刑事判決經判處無罪確定，其事後刑事案件之無罪判決並不影響附帶民事訴訟起訴之合法性。被告甲○○、辛○○、戊○○、己○○抗辯原告非犯罪被害人，被告丁○○○、戊○○、己○○抗辯其等非原告提起附帶民事訴訟時之刑事案件被告，暨被告己○○刑事部分經判處無罪確定，原告對被告甲○○、辛○○、戊○○、己○○、丁○○○之起訴不合法，尚有誤會。
三、查本件請求先位聲明第五項原請求被告辛○○、己○○應共同將附表六所示土地所為移轉登記予以塗銷；第六項原請求被告辛○○、戊○○應共同將附表七所示土地所為之移轉登記予以塗銷；第七項原請求被告庚○○、丙○○應共同將附表八所示土地所為之移轉登記予以塗銷；嗣於本審分別減縮請求為：第五項被告己○○、辛○○應分別將如附表六所示土地之移轉登記予以塗銷（即己○○先塗銷其如附表六所示土地之移轉登記回復為辛○○名義後再由辛○○塗銷其所為之移轉登記）、第六項被告戊○○、辛○○應分別將如附表七所示土地所為之移轉登記予以塗銷（即戊○○先塗銷其如附表七所示土地之移轉登記回復為辛○○名義後再由辛○○塗銷其所為之移轉登記）、第七項丙○○、庚○○應分別將座落如附表八所示土地所為之移轉登記予以塗銷（即丙○○先塗銷其如附表八所示土地之移轉登記回復為庚○○名義後再由庚○○塗銷其所為之移轉登記）；原告就上開部分核屬減縮其應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定無須得被告之同意。又原告於本院前審追加備位聲明求為命壬○○賠償五千九百零六萬八千一百六十七元，甲○○賠償四千六百四十四萬零三十三元，丙○○賠償三千零九十六萬元，沈許金英賠償四千六百四十四萬零六十三元，辛○○、陳建煌連帶賠償二千三百二十二萬零三十元，辛○○、陳建忠連帶賠償二千三百二十二萬零三十元，庚○○、丙○○連帶賠償三千一百零七萬二千五百七十五元，庚○○賠償一千四百八十二萬七千四百八十五元之判決，嗣於本審則減縮聲明求為命壬○○給付二千六百六十四萬四千三百八十四元，甲○○給付二千二百九十三萬六千一百九十二元，丙○○給付一千五百二十八萬四千一百二十八元，沈許金英給付二千二百九十二萬六千一百九十二元，辛○○、己○○連帶給付一千一百四十六萬三千零九十六元，辛○○、戊○○連帶給付二千二百九十二萬六千一百九十二元，庚○○、丙○○應帶給付原告一千八百二十七萬四千八百零六元，庚○○給付四百六十五萬一千三百八十六元之判決，經核原告於本院前審追加備位聲明，其請求之基礎事實與先位聲明之事實同一，均係本於侵權行為之法律關係為請求，僅係回復原狀之方法不同，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定無須得被告之同意；至於本審減縮其應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定亦無須得被告之同意；被告等表示不同意原告訴之追加，亦有誤會。
四、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
五、原告起訴主張：附表二至附表八所示土地原為陳火土（已死亡）所有，陳火土於五十五年間將之出賣予伊之被繼承人周清田，周清田於五十七年間向台灣台北地方法院聲請對之為假處分，經該法院以五十七年全字第一○一○號裁定准許。嗣陳火土與周清田於六十一年一月二十九日在該法院成立訴訟上和解，雙方同意於周清田給付十二萬元同時，陳火土應將系爭土地所有權移轉登記予周清田。其後周清田死亡，陳火土於八十年間以周清田之繼承人即包括伊在內之十一人為相對人，向法院聲請撤銷前揭假處分，經台灣台北地方法院以八十年度聲字第九一七號、鈞院八十一年度抗字第七四號裁定准予撤銷，台北縣地政事務所乃據以塗銷該假處分之查封登記。因伊對該確定裁定聲請再審，經鈞院以八十一年度再抗字第十號、最高法院八十一年度台抗字第四五七號裁定廢棄原確定裁定，並駁回陳火土撤銷假處分之聲請，最高法院之該項裁定於八十一年十一月十七日送達。乃陳火土明知前揭假處分之效力仍繼續存在，竟與被告等基於損害伊之債權之意圖，就系爭土地訂立虛偽買賣契約，並為所有權之移轉登記，被告等取得所有權之情形詳如附表二至附表八所示。被告等偽造文書及損害債權之犯行經鈞院判處徒刑確定，被告等均侵害伊之系爭土地移轉登記請求權，自應負回復原狀之義務，爰訴請壬○○將附表二所示土地，甲○○將附表三所示土地，丙○○將附表四所示土地，沈許金英將附表五所示土地，辛○○、陳建煌共同將附表六所示土地，辛○○、陳建忠共同將附表七所示土地，庚○○、丙○○共同將附表八所示土地，庚○○將附表九所示土地之所有權移轉登記塗銷之判決；於本審前審追加主張：倘被告等無法為塗銷登記，應為金錢賠償，追加備位聲明求為命壬○○賠償五千九百零六萬八千一百六十七元，甲○○賠償四千六百四十四萬零三十三元，丙○○賠償三千零九十六萬元，沈許金英賠償四千六百四十四萬零六十三元，辛○○、陳建煌連帶賠償二千三百二十二萬零三十元，辛○○、陳建忠連帶賠償二千三百二十二萬零三十元，庚○○、丙○○連帶賠償三千一百零七萬二千五百七十五元，庚○○賠償一千四百八十二萬七千四百八十五元之判決。嗣原告於本審就前開先位聲明第五項至第七項減縮請求為：被告己○○、辛○○應分別將如附表六所示土地之移轉登記予以塗銷（即己○○先塗銷其如附表六所示土地之移轉登記回復為辛○○名義後再由辛○○塗銷其所為之移轉登記）、被告戊○○、辛○○應分別將如附表七所示土地所為之移轉登記予以塗銷（即戊○○先塗銷其如附表七所示土地之移轉登記回復為辛○○名義後再由辛○○塗銷其所為之移轉登記）、丙○○、庚○○應分別將座落如附表八所示土地所為之移轉登記予以塗銷（即丙○○先塗銷其如附表八所示土地之移轉登記回復為庚○○名義後再由庚○○塗銷其所為之移轉登記）；就備位聲明則減縮求為命壬○○給付二千六百六十四萬四千三百八十四元，甲○○給付二千二百九十三萬六千一百九十二元，丙○○給付一千五百二十八萬四千一百二十八元，沈許金英給付二千二百九十二萬六千一百九十二元，辛○○、己○○連帶給付一千一百四十六萬三千零九十六元，辛○○、戊○○連帶給付二千二百九十二萬六千一百九十二元，庚○○、丙○○應帶給付原告一千八百二十七萬四千八百零六元，庚○○給付四百六十五萬一千三百八十六元之判決等語。被告壬○○、甲○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、丁○○○則以：周清田與陳火土於五十五年間所簽訂之買賣契約與六十一年一月二十九日成立之訴訟上和解，均因周清田無自耕能力而為無效，原告無法請求陳火土之繼承人移轉系爭土地之所有權予周清田之繼承人，且其主張受侵害之移轉登記請求權亦已罹於時效，顯然未受有任何損害等語，資為抗辯。
六、原告主張：附表二至附表八所示土地原為陳火土（已死亡）所有，陳火土於五十五年間將之出賣予伊之被繼承人周清田，周清田於五十七年間向台灣台北地方法院聲請對之為假處分，嗣陳火土與周清田於六十一年一月二十九日在該法院成立訴訟上和解，雙方同意於周清田給付十二萬元同時，陳火土應將系爭土地所有權移轉登記予周清田。固為被告壬○○、甲○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、丁○○○等所不爭執，惟其等均抗辯：周清田與陳火土於五十五年間所簽訂之買賣契約與六十一年一月二十九日成立之訴訟上和解，均因周清田無自耕能力而為無效，原告無法請求陳火土之繼承人移轉系爭土地之所有權予周清田之繼承人等語。經查：
㈠按「私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限」，土地法第三十條第一項前段
定有明文。次按「承受農地所有權之人有無自耕能力，應以『訂約』承受時為準，如其訂約承受時無自耕能力，即係以不能之給付為契約之標的，應認為無效」、「訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效」（最高法院六十九年台上字第三○一八號判決、五十五年度台上字第二七四五號判例參照）。
㈡依內政部五十三年九月十九日台內地字第一五四五一０號函明令「今後有關私有
農地移轉承受人能自耕之認定一律參照台灣省實施耕者有其田放領耕地地價提前繳納獎勵辦法第十三條規定辦理，即：『今後一般私有農地所有權之移轉．．．．其承受人應由該管鄉鎮（市）（區）公所或村里長出具保証書，保証承受人承受後自任耕作，關於承受人能自耕之認定，除承受人本人及其配偶或同一戶內之直系血親具有體力勞動之條件外，並以合於左列各款情形之一者為限：①農業學校畢業者②過去曾經從事耕作者③從事農場工作有經驗者④現在從事體力之勞動者。承受人住所距離其承受之耕地過於遙遠，依通常情形不能自耕者，不適同前項之規定。．．．．」，有該函附於本院卷可參（見本院卷三第二三頁）。依前揭有效之明文規定，農地承受人之住所倘距離所承受之農地過遠，應認無「自耕能力」可言。再依台灣省政府六十二年十二月十日民地技字第一二五九六三號函示及內政部六十五年一月廿六日台內地字第六六四二一六號函頒之「農地承受人自耕能力証明書之申請及核發注意事項」皆認農地承受人之住所與其承受農地之距離在十公里以上者，應視為不能自耕而無自耕能力，復有最高法院六十九年台再字第二號、七十年台上字第七二六號、七十二年台上字第二○一三號判決，以及司法院七十四年三月八日（七四）廳民二字第○一五七號函咸有明確釋示可參（見本院卷二第一○三頁）。
㈢查本件原告之被繼承人周清田於五十五年間與陳火土書立系爭農地買賣契約之際
，其住所係設於彰化市民生里十鄰民生一巷四十三號，為原告所不爭執（見本院卷四第六○頁背面），復有戶籍謄本附卷可憑（見本院卷二第一二二頁），而買賣之農地則位於台北縣淡水鎮，買受人周清田之住所與所買受之農地，二者相距三百餘公里之遙，揆諸當時有效之首揭內政部五十三年九月十九日台內地字第一五四五一○號明確函令及台灣省實施耕者有其田放領耕地地價提前繳納獎勵辦法第十三條之明文，再核以前述最高法院實務見解，周清田於五十五年間與陳火土書立系爭農地買賣契約之際顯無法自任耕作，該農地買賣契約因買受人欠缺自耕能力而應依法歸於無效，至為灼然。原告主張：周清田於買賣時之戶籍謄本記載職業為「自耕農」，且為台糖公司之蔗農應具自耕能力等語，然周清田之住所距離所承受之農地過遠，應認無「自耕能力」，已詳如前述，原告此部分之主張，自不足採。
㈣原告又主張：周清田與陳火土五十五年簽訂之買賣契約第九條約定「甲方（指周
清田）於產權登記時得指定登記名義人，乙方（即陳火土）願從甲方之指示辦理決無異議」（見本院卷二第一三四頁），縱認周清田簽訂買賣契約時因未提出自耕能力證明書而認無自耕能力，惟同時約定可登記予買受人所指定有自耕能力之人，為法律所不禁，即難謂係以不能之給付為標的，而認其契約自始無效。惟按「關於農地之買賣，倘承買人係無自耕能力人，而約定得由承買人指定登記於第三人時，必須明白約定指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，始能認為非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，此際，其契約方屬有效。本件兩造不爭執之不動產買賣契約書第十條僅約定，產權登記名義人由上訴人指定，是並未約定指定登記於任何有自耕能力之第三人或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，故本件農地買賣契約即不能認為非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬無效」（最高法院七十六年度台上字第七二四號判決參照），最高法院七十三年度台上字第四二三五號判決、最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議亦同此見解。故本件契約第九條僅約定「甲方（即周清田）於產權登記時得指定登記名義人，乙方願從甲方之指示辦理決無異議」，並未明白約定指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定指定登記於有自耕能力之特定第三人，周清田與陳火土五十五年簽訂之買賣契約仍係以不能之給付為契約之標的，而屬無效。原告此部分之主張，亦不足採。
㈤原告復主張：周清田曾於五十九年將戶籍自彰化遷至台北縣淡水鎮，並於六十一
年一月二十九日與陳火土在台灣台北地方法院成立訴訟上和解，雙方同意於周清田給付十二萬元同時，陳火土應將系爭土地所有權移轉登記予周清田，當時周清田為台糖公司之蔗農應具自耕能力等語。然查，周清田係於六十年一月二十日將戶籍遷入台北縣○○鎮○○街○○○號，職業欄記載為「無」，而非原告所稱之「自耕農」，有被告甲○○、辛○○、戊○○、己○○提出之戶籍謄本在卷可考（見本院卷二第一○七頁），且依當時之法令規定認農地承受人之住所與其承受農地之距離在十公里以上者，應視為不能自耕而無自耕能力，已詳如前述，自不能以周清田在彰化縣具自耕能力，遽認周清田對系爭土地亦具自耕能力，原告復未能提出周清田對系爭土地有自耕能力之證明，而該和解筆錄又未明白約定指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定指定登記於有自耕能力之特定第三人，亦有和解筆錄附卷可參（見本院附民卷第十頁、前審卷一第五三、五四頁），則周清田與陳火土於六十一年一月二十九日成立之訴訟上和解仍係以不能之給付為契約之標的，而屬無效。原告此部分之主張，亦不足採。
七、綜上所述，周清田與陳火土於五十五年間所簽訂之買賣契約與六十一年一月二十九日成立之訴訟上和解，均因周清田無自耕能力而為無效。原告自不因該無效之契約或和解而取得請求移轉登記之權利。從而，原告本於侵權行為之法律關係，先位聲明請求被告等應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，備位聲明則請求被告等無法為塗銷登記，應為金錢賠償，均為無理由，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認並不影響判決結果，爰不再一一贅述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴，為無理由，爰為判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。