臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一○七七號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 戴森雄律師
曾桂釵律師右當事人間請求交付房屋等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月九日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一二六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第二項前段關於命上訴人給付超過新台幣壹拾叁萬零捌佰壹拾玖元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於民國（下同）八十一年五月十七日與訴外人陳臣煜簽訂合建契約書，
八十三年四月十二日陳臣煜再與上訴人簽訂合建契約轉讓契約書。依原合建契約書六約定，甲方（被上訴人）保證其所提供之土地產權清楚，並絕不影響申請使用執照及土地移轉登記，如發生糾紛，由甲方負責且不影響乙方（上訴人）工程進行，惟當本工程於八十三年十一月開工，欲拆除原有舊屋時，即遇到阻力，基地後方被陳金井（被上訴人之兄）佔用不肯拆遷，只得先拆除前半部舊屋，被上訴人並未善盡排解糾紛之責，因而延誤整個工程之進行。
㈡本案建築執照原本八十三年九月二日已取得（當初係由陳臣煜送件申請），當欲
施工放樣時發覺原設計圖與現況不符，建築基地寬度不足，經變更設計，才繼續施工，依照正常進度興建一棟五層樓房屋頂多六個月工期，應於八十四年底即可完工請領使用執照，卻因為基地被佔用，只完成主體工程，蓄水池、化糞池、排水溝等附屬工程無法興建，經與建築師研商變更設計只能依現況（基地後方尚須預留一條既成巷道以供通行）與建蓄水池等設施，終於八十五年初完成全部工程，但卻因法定空地不足，無法請領使用執照，屢次催促被上訴人出面解決土地糾紛，均置之不理。
㈢爾後因工程無法進行，才由訴外人陳臣煜處得知被上訴人當初欲與其簽訂合建契
約書時即已預知日後會有產權糾紛發生，是以曾同時與其兄陳金井簽立協議書，略以．．．甲方欲在上述地號興建房屋，如因申請使用執照須拆除乙方部分房屋時，乙方無條件部分拆除，俟使用執照核發後，甲方再負責施工恢復原狀交還乙方，其中拆除恢復原狀費用均由甲方負擔，就是有此種不合理的約定，難怪欲拆除陳金井佔用部分無法談妥，陳臣煜因之也無意願完成合建案，上訴人當時不知有此協議下，經友人介紹而承接此轉讓契約。
㈣上訴人當初願依前開協議內容拆除佔用部分（經地政機關鑑界測量約佔八坪左右
），俟使用執照核發再施工恢復原狀交與乙方，但乙方不應允，因他也深知無由佔用別人土地興建房屋，係違章行為，立場站不住，反而藉機索賠新台幣（下同）三十五萬元，因談判未果，不得已訴諸於法拆屋還地，當訴訟進行中，因恐延誤工期，經庭外和解，由上訴人先行補貼佔用人陳金井十八萬元，完成拆屋工程，同時協議甲方受領補償費後同意向第三人乙○○主張拆除費之請求權讓與乙方。
㈤上訴人受讓訴外人陳臣煜與被上訴人於八十一年五月十七日簽訂之合建契約時，
即包括被上訴人於同日與陳金井簽訂之協議書，又由該協議書內所載，被上訴人應「無條件拆除」房屋，以利合建工程之進行，要無疑義，惟被上訴人未依與陳金井所簽訂之協議書內容為履行於先，卻又以該協議書後段所載請求交付房屋於後，於法顯有不符，蓋被上訴人須先依該協議書履行「無條件拆屋」之約定後，始得有向上訴人請求交屋之權利，法理甚明，今被上訴人未拆除房屋，即請求上訴人交屋，不知所據為何？亦無法理。再依前述協議書所載，被上訴人有協助上訴人拆除房屋、排除障礙之義務實無庸置疑，非旦被上訴人有此義務，即連訴外人陳金井亦有自行拆除房屋之義務，否則簽訂此協議書豈不盡失其意義，從而無論被上訴人係依其與訴外人陳臣煜所簽訂合建契約之約定，或依誠信原則，均有排除障礙之義務。
㈥上訴人當初自承拆除佔用房屋係伊之責任，係錯誤之陳述，導致台灣板橋地方法
院誤判。依被上訴人與陳金井所簽訂之協議書所載，乙方（陳金井）應無條件部分拆除，從而拆除房屋係佔用人陳金井之責任，並非上訴人之責任。
㈦至於上訴人與陳金井和解拆屋部分：①被上訴人聲稱給付陳金井十七萬元，根本
是信口開河，憑空捏造之謊言，不足採信；②事實上此十七萬元係上訴人給付被上訴人因房屋面積減少之補償費，由上訴人之保證金中扣除，絕非被上訴人所稱給付陳金井始同意拆除。
㈧本合建案幾經波折終於於八十六年六月十九日核發使用執照，惟至今尚未交屋乃歸咎被上訴人違反合建契約書約定：
⒈合建契約十三約定，開工前甲方負責建築線位置及鄰房鑑界線，如發生錯誤時
，由甲方負責立刻解決，不得影響工程進度，有關費用由乙方負擔，惟事實上申請建築線及鄰房土地鑑界皆由上訴人處理。
⒉合建契約六約定，甲方保證其所提供之土地產權清楚，並絕不影響使用執造及
土地移轉登記，如發生糾紛由甲方負擔處理且不影響乙方工程進行，事實上所提供之土地產權不清，基地後方被其兄陳金井佔用，房屋拒不拆除，且要求賠償三十五萬元，幾經洽商無效，後向板橋地院起訴，因恐延工期經庭外和解，補償十八萬元始平息此糾紛，本來預定八十四年底可完工請領使用執造，卻拖延至八十六年六月十九日始領照，此期間被上訴人皆不聞不問並未出面解決。⒊合建契約八第一項約定，甲方於五樓混凝土結構完成時，應準備土地所有權狀
、印鑑證明．．．等過戶證件交由乙方指定代書辦理過戶手續，本案於八十四年十一月底即已完成五樓結構體，當請求移轉土地所有權三、四、五樓持分時，卻推辭需俟全部完工全部完工才辦理土地登記，一直拖至八十五年七月三十日始完成移轉登記。
㈨至於被上訴人辯稱變更設計未徵求其同意，根本強詞奪理，因原設計圖與現況不
符，實際寬度不足，根本無法施作，若硬要徵得其同意，僅有解約一途，而所謂延遲交屋乃歸責於被上訴人提供土地產權不清，工程無法順利進行而耽誤完工期限，未能交屋因賠償問題尚未談妥，再者，因遲延而生損害之賠償，此部份上訴人已另案提起訴訟（臺灣板橋地方法院八十八年度訴更字第一○號），並接獲臺灣高等法院八十八年度上字第七八○號民事判決。
㈩至於被上訴人請求瑕疵擔保之損害賠償及遲延而生損害賠償部分，皆起因於原設
計圖與現況不符，事後經變更設計，且其他部分被佔用，空地比不足，無法興建水溝、化糞池、蓄水池等設施，歸咎於產權不清楚所造成，應由被上訴人負損害賠償責任。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造間有合建關係，且其性質為承攬契約：
⒈緣被上訴人原與訴外人陳臣煜於八十一年五月十七日簽訂合建契約書，被上訴
人將坐○○○鎮○○段八七二之三地號土地，提供與陳臣煜興建五層之房屋，約定由被上訴人分得一、二樓，餘由陳臣煜取得。其後，陳臣煜並未興建，即將其與被上訴人合建之權利義務移轉予上訴人甲○○，被上訴人為免糾紛，勉強同意。由兩造八十五年四月二十七日簽訂之「合建契約書附註第十五條」，可證明此事，上訴人對此亦於原審承認。
⒉依最高法院七十二年台上三七九六號判決意旨，合建契約之性質不可一概而論
，但若合建契約明訂各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，該房屋之原始所有人為地主，地主與建商就此部分之關係為「承攬契約」。本件系爭合建契約第三條明訂「．．．建築執照及起造人，以甲、乙及雙方所指定之名義人共同具名申請之」，嗣被上訴人亦確實共同具名為起造人申請建造執照，此有建造執照可證，依上揭判決意旨，就系爭房屋而言，被上訴人為原始所有人，兩造間為承攬關係甚明。
㈡請求交付房屋部分：
本合建工程早於八十六年六月十九日完成，而取得使用執照，被上訴人並已取得
一、二樓建物之所有權。上訴人亦已於八十五年七月三十日將被上訴人提供之八七二－三地號土地應有部分五分之三，以買賣名義將所有權移轉登記與明福建設股份有限公司，再於八十六年九月三日移轉與第三人（向上訴人買受房屋之鍾新炳等人）。依合建契約書第五條第三款約定「水電內外管線完成後即交屋，乙方（原指陳臣煜，現指上訴人）應會同甲方（被上訴人）驗收」。本件因使用執照已取得，故水電內外管線早已完成，但上訴人竟拒絕交付房屋予被上訴人，被上訴人自得依契約約定或民法第五百十條之規定（參酌最高法院五十年台上字第二七○五號判例意旨），請求上訴人交付房屋。被上訴人認此為承攬契約，縱有認非承攬契約之不同見解，上訴人亦同有交付義務。
㈢請求瑕疵擔保之減少報酬或損害賠償部分：
⒈被告工作之瑕疵如左：
上訴人於八十六年八月間就三樓以上房屋辦理登記以後，被上訴人查覺上訴人工作之瑕疵如左：
⑴依原設計圖，蓄水池應建在廚房後面，但上訴人私擅改在北側臥室後面，且占用一樓陽台（被上訴人有所有權），導致被上訴人無法裝設瓦斯桶。
⑵依原設計圖，三、四、五樓之化糞池，應建在中間臥室之後面，但上訴人私擅改建在廚房後面，並占用一樓陽台（被上訴人有所有權）。
⑶依原設計圖一、二樓化糞池應另建在北側臥室之後面，但上訴人未另作（使
一、二樓與三、四、五樓共用）。⑷一樓前面未依契約加裝鐵捲門，一樓後面廚房門未依契約裝白鐵門。
⑸水溝應開挖於法定空地（公共設施）上，但上訴人私擅開挖於陽台上（被上訴人有所有權）。
⒉按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於前條第
一項所定期間修補瑕疵，定作人得請求減少報酬，民法第四百九十三條第一項，第四百九十四條定有規定。又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金，民法第三百五十九條亦有規定。民法第三百六十五條第一項固然規定於物之交付後六個月間得行使，但就交付前能否行使並無明文規定，依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，若出賣人遲不交付，仍認交付前買受人不能行使擔保請求權，實至為不公平，故學者王澤鑑所著民法學說與判例研究及最高法院八十六年台上字第一三○三號判決意旨，認為於危險移轉前（物交付前），買受人已發覺物有瑕疵，而出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，或能修補而不願為之者，買受人即得行使擔保請求權（解約或減少價金）。本件雖為承攬關係，然依民法第三百四十七條規定，亦準用之；換言之，定作物之瑕疵無法修補或承攬人表明不願修補時，定作人於工作物交付前亦得行使減少報酬請求權。
⒊被上訴人已於八十七年七月十五日就前開瑕疵限上訴人於十日內修補，上訴人
逾期仍未修補。且上訴人自認無法提出無瑕疵之房屋，此觀八十八年四月二日開庭時法官問被告：「是否願意重新修補為原來的設計圖一樣？」其答：「不可能，因為原建築設計圖與現況不一樣」等語即明。依上述說明，被上訴人自得請求減少報酬十九萬元，此並有傅定壽及蘇林棣出具之估價單為證，並經該二證人於原審結證屬實。
⒋上開瑕疵擔保為一種無過失責任，且本件係可歸責於承攬人之事由，致工作發
生瑕疵，被上訴人亦得依民法第四百九十五條規定，請求被告損害賠償。此部分原告請求減少報酬或損害賠償之金額亦為十九萬元。
⒌另有關被上訴人請求上訴人應將水溝施作於法定空地上乙節，並無違反任何強
制規定，此觀台北縣工務局八十八年三月三十一日八八北工使第Ｂ－二九三七號函覆 鈞院：「查法定空地上得建築水溝」云云即明，故被上訴人請求減少此部分之報酬或損害賠償，於法並無不合。
㈣請求賠償遲延交屋而生之損害部分：
⒈上訴人自承於八十六年六月十九日已取得使用執照，迄今尚未交屋，則被上訴
人於受領該工作物前（本件為承攬關係），不能獲得使用之利益，自屬受有損害。故被上訴人依民法第二百三十一條第一項規定，請求上訴人賠償因遲延而生之損害。
⒉上訴人請求損害之計算，依實務見解，被上訴人受有相當於租金之損害，此有
最高法院四十四年台上字第一三二九號及五十年台上字第二一五號判決可稽。其計算標準參酌土地法第九十七條、第一百零五條規定，依年息百分之十計算。房屋課稅現值為五十八萬三千六百元，上訴人一年請求百分之十，為五萬八千三百六十元。自八十六年六月二十日至八十七年七月底止共一年一個月又二十日，被上訴人自得請求上訴人給付六萬六千四百七十七元（58360x13.66/12），及自八十七年七月一日起，至交付房屋之日止按月給付四千八百六十三元（58630/12）。被上訴人請求上訴人賠償相當於租金之損害，應屬正當。
㈤請求償還代墊費用部分：
按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得而知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第一百七十二條就無因管理之要件定有明文。本件合建既為承攬契約，依民法第三百四十七條準用第三百七十三條規定，系爭房屋於交付被上訴人前之利益及危險，均由上訴人承受負擔，即交付前之水費、電費應由上訴人負擔；房屋交付後始由被上訴人負擔。茲被上訴人未受委任，又無義務，於房屋未交付前，為上訴人代繳八十七年五月及七月份水費五千五百七十元，八十七年七月份電費一百七十四元，共為五千七百四十四元，且其繳納並不違背上訴人明示或可得而知之意思，以有利上訴人之方法代繳，免其受斷水、斷電之處分，符合無因管理之要件，依同法第一百七十六條規定，被上訴人得請求上訴人償還此項無因管理支出之必要費用。
㈥遲延利息之請求部分：
上開金錢之請求，除八十七年八月一日後之損害賠償外，共為二十六萬二千二百二十一元，被上訴人並請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。
㈦抵銷之主張部分：
簽約時陳臣煜交付被上訴人保證金三十萬元，此請求返還之權利亦已移轉與上訴人。另依兩造簽訂之「合建契約書附註第十五條」，上訴人應補貼被上訴人十七萬元，此與前述之保證金相抵，上訴人交屋後被上訴人尚欠上訴人十三萬元。若上訴人交屋，被上訴人將以本件請求之二十六萬二千二百二十一元中之十三萬元與之抵銷。
㈧上訴人無變更原設計圖之權利：
上訴人自承變更原設計圖，然依兩造之合建契約附註六約定，上訴人並無片面變更之權，其變更未得被上訴人之同意，已違約在先。尤有甚者，化糞池、水溝之施作與變更後之設計圖亦不符，經原審法院勘驗，記明在卷。
㈨本件合建工程之遲延取得使用執照，乃肇因於上訴人圖免後方房屋拆除及回復原狀費用之負擔，未先拆除而逕行施工：
⒈查陳金井占用基地而須拆除者約九坪，拆除及回復原狀補償費經估價為三十五
萬元，依系爭契約規定應由上訴人負擔，上訴人開工後，本應先拆後建，但上訴人為規避此項負擔，竟未先進行拆除工程，即先施作主結構體，因後方占用房屋未拆，無法依原設計圖施作附屬建物，上訴人未經被上訴人同意於八十四年三月十三日私自變更設計，此業經上訴人坦承不諱，並有台北縣政府工務局八十九年六月二十日八九北工使字第Ｆ二五二○號函可證，上訴人顯已違反契約附註六之約定。
⒉主結構體及附屬工程完成後，上訴人欲申請核發使用執照，但發現雖經其變更
設計及變更施作位置，空地比仍然不足，拆除工程已不能免，始於完工後之八十五年十二月與鄰屋所有權人陳金井訴訟，訴訟時已與八十三年十一月開工時相距二年，在此期間上訴人均未採取拆除行動。後該訴訟因被上訴人同意補貼陳金井十七萬元，陳金井始於八十六年一月二十三日同意由上訴人支付拆除費用十八萬元，與上訴人達成庭外和解，二筆合計即為三十五萬元，依兩造之合約原應全部由上訴人負擔，卻演變成被上訴人分擔近二分之一。
⒊由上可知，實因上訴人圖免三十五萬元拆除及回復原狀之補償費用，致有後續
私自變更設計、變更施作位置及使用執照無法取得等情事；被上訴人並無可歸責之原因，並已盡協助之義務（額外負擔十七萬元之損失）。上訴人另案請求損害賠償乙案，法院亦為相同之認定（臺灣板橋地方法院八十八年訴更字第十號判決）。
㈩被上訴人與陳金井間之協議係為合建之順利進行，且拆除房屋與交付房屋非立於對待給付關係，不得行使同時履行抗辯權：
⒈依系爭合建契約附註七、十、十四約定，房屋後方空地比上之房屋拆除、恢復
原狀費用由乙方（上訴人）負責（上訴人於另案亦自承由其負擔，但金額太高伊不肯負擔，見被上證三），而為求拆除順利，被上訴人於簽約同日（八十一年五月十七日）與占用後方基地之陳金井協議拆除及恢復原狀之費用由被上訴人負擔，俾取得陳金井之配合。此協議顯係有利於上訴人工程進行之約定，上訴人稱此為不合理之約定云云，自不足取。
⒉上開協議係存在於被上訴人與陳金井間，與上訴人無關，上訴人稱「系爭合建
契約包括上開協議書．．．被上訴人須先依該協議書履行『無條件拆屋』之約定後，始得有向上訴人請求交屋之權，法理甚明，今被上訴人未拆除房屋，即請求上訴人交屋，不知所據為何？亦無法理」云云，殊屬無稽。何況被上訴人係依據承攬關係及合建契約請求上訴人交付已完成之定作物（房屋），被上訴人交付定作物（房屋）之義務，與拆除陳金井房屋並非立於對待給付關係，上訴人何得據以行使同時履行抗辯權，拒絕交付房屋？⒊此外，上訴人早於八十五年四月間及八十六年六月間取得報酬，即取得基地五
分之三應有部分及三、四、五樓建物所有權（登記名義人均為法定代理人為上訴人之明福建設股份有限公司），卻拒絕交屋，反要求被上訴人賠償伊費用，殊為不合理。被上訴人不得不提起本件訴訟，被上訴人為提供土地合建之人，自領得使用執照迄今逾三年，仍不能使用房屋，受害至深。
上訴人其餘主張，均與本案無關：
⒈有關上訴人主張補償占用戶十八萬元及支出另案律師費六萬元部分，與本件無直接關聯，則不問上訴人主張是否有據，均無審酌之餘地：
⑴查依合建契約書附註第十四項約定，本件房屋後面之空地比上之房屋拆除，
恢復原狀之費用由乙方（按指陳臣煜，但其權利義務已移轉予上訴人）負責，另依被上訴人與陳金井間之協議書約定，拆除及恢復原狀之費用均由甲方（按指被上訴人）負擔。則有關拆除及恢復原狀之費用，理應由上訴人交付被上訴人，被上訴人再交付陳金井，始為正辦。但甲○○另案訴求陳金井拆除房屋後，彼雙方法庭外成立和解，由上訴人給付陳金井十八萬元。則此十八萬元，原應由上訴人給付被上訴人，再由被上訴人交付陳金井者，既由上訴人直接給付陳金井，兩造間就此點言，權利義務關係已消滅，上訴人如何得主張對被上訴人有十八萬元之債權？⑵從另一角度觀之，上訴人與陳金井之上開和解書第四條，載明陳金井受償拆
除費用十八萬元後，其得向被上訴人主張之拆除費請求權讓與乙方（按指上訴人）。則此與上揭合約附註第十四項約定，上訴人對被上訴人負有拆除及回復原狀之費用之義務相抵銷後，兩造就此點之權利義務關係亦均消滅，至為明顯。
⒉本件被上訴人係請求上訴人交付房屋、工作物瑕疵之減少報酬或損害賠償、遲
延之損害（自取得使用執照日起才負遲延責任）及償還代墊費用。而上訴人之上訴理由均謂其於取得使用執照前之施工受有阻力及損害，此均與本件訴訟標的無關，被上訴人不再一一反駁。
理 由
一、被上訴人起訴主張：依兩造間之合建承攬契約第五條第三款約定「水電內外管線完成後即交屋，乙方（上訴人）應會同甲方（被上訴人）驗收」。本件因使用執照已取得，水電內外管線早已完成，但上訴人竟拒絕交付房屋予被上訴人，被上訴人自得依契約請求上訴人交付房屋；又該工作物有水溝、蓄水池、化糞池、鐵門等未按原設計圖施作之瑕疵，該瑕疵不能修補，此部分請求賠償十九萬元；再上訴人於八十六年六月十九日已取得使用執照，應於八十六年六月十九日交屋而未交屋，被上訴人亦得依民法第二百三十一條第一項規定請求賠償因遲延而生之損害，被上訴人請求損害之計算，參酌土地法第九十七條及第一百零五條規定，自八十六年六月二十日起至八十七年七月底止共一年一個月又二十日，自得請求上訴人給付八萬七千四百十四元，及自八十七年八月一日起至交付房屋之日止，按月給付六千三百九十九元；末於上訴人未交付房屋期間，被上訴人代為墊繳水費、電費共為五千七百四十四元，此為無因管理之必要費用，被上訴人併依民法第一百七十六條第一項規定請求上訴人償還等語。上訴人則以：兩造之糾紛乃因被上訴人所提供之土地產權不清所致，依合建契約書第六條約定「甲方（被上訴人）保證其所提供之土地產權清楚，並決不影響申請使用執照及土地移轉登記，如發生糾紛由甲方負責，且不影響乙方（上訴人）工程之進行」，事實上所提供之法定空地被佔用，被上訴人避不處理，經上訴人與佔用人陳金井協議，由上訴人補償十八萬元拆除佔用法定空地上建物，請領使用執照，並委請建築師變更設計完成建築，應歸咎被上訴人等語，資為抗辯。
二、被上訴人於民國（下同）八十一年五月十七日與訴外人陳臣煜簽訂合建契約書，八十三年四月十二日陳臣煜再與上訴人簽訂合建契約轉讓契約書，合建工程完成後，上訴人尚未交付工作物即坐落門牌台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號一樓及二樓房屋等情，為兩造所不爭執，並有合建契約書、合建契約轉讓契約書影本可證，足堪信為真實。按「土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何﹖應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，固屬互易契約。如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係則為承攬契約」，最高法院七十六年度台上字第二四九九號判決可供參考。系爭合建契約第三條明訂「．．．建築執照及起造人，以甲、乙及雙方所指定之名義人共同具名申請之」，有合建契約書為證。嗣於八十四年八月十七日台北縣政府工務局核准變更起造人為乙○○及明福建設股份有限公司代表人甲○○等二人等情，有台北縣政府工務局八十九年六月二十日八九北工使字第Ｆ二五二○號函可證（請見本審卷第二○一頁）。兩造共同為建造執照之起造人，就被上訴人（地主）分得部分言，被上訴人為原始所有人，上訴人與被上訴人間之法律關係為承攬，足堪信為真實。
三、交付房屋請求部分：被上訴人主張：合建工程早於八十六年六月十九日完成，而取得使用執照，被上訴人並已取得該址一、二樓建物之所有權登記，且依契約書第五條第三款約定「水電內外管線完成後即交屋，乙方（按指上訴人）應會同甲方（按指被上訴人）驗收」，本件使用執照已取得，水電內外管線早已完成，被上訴人自得依契約請求上訴人交付房屋等語。經查其所述交屋時期，與兩造所自認之契約書記載相符，另外系爭建物業已取得使用執照、水電內外管線業已完成等情，亦為上訴人所不爭執，是被上訴人主張交屋條件業已成就，足堪信為真實。上訴人雖抗辯：「上訴人受讓訴外人陳臣煜與被上訴人於八十一年五月十七日簽訂之合建契約時，即包括被上訴人於同日與陳金井簽訂之協議書，又由該協議書內所載，被上訴人應無條件拆除房屋，以利合建工程之進行，要無疑義，惟被上訴人未依與陳金井所簽訂之協議書內容為履行於先，卻又以該協議書後段所載請求交付房屋於後，於法顯有不符，蓋被上訴人須先依該協議書履行無條件拆屋之約定後，始得有向上訴人請求交屋之權利」云云，惟查系爭合建契約附註七、
十、十四約定，房屋後方空地比上之房屋拆除、恢復原狀費用由乙方（上訴人）負責，有合建契約可證，上訴人於台灣板橋地方法院八十八年訴更字第一○號履行契約事件，八十八年十一月二十五日言詞辯論期日，上訴人自認依兩造契約約定陳金井占用之房屋應由上訴人拆除及負擔費用等情，有言詞辯論筆錄影本可證（請見本審卷第二一五頁），並經本院調卷核對屬實。上訴人雖主張該案中之自認出於錯誤，與合建契約之約定不合，自不可採。為求拆除順利，被上訴人於簽約同日（八十一年五月十七日）與占用後方基地之陳金井協議拆除及恢復原狀之費用由被上訴人負擔，俾取得陳金井之配合。此協議顯係有利於上訴人工程進行之約定，上訴人稱此為不合理之約定云云，自不足取。被上訴人與陳金井協議拆除及恢復原狀之費用由被上訴人負擔，被上訴人與上訴人間之約定，則由上訴人負擔，故該筆費用上訴人係最終負擔者。何況被上訴人係依據承攬關係及合建契約請求上訴人交付已完成之定作物（房屋），被上訴人交付定作物（房屋）之義務，與拆除陳金井房屋並非立於對待給付關係，上訴人不得據以行使同時履行抗辯權。本件因使用執照已取得，故水電內外管線早已完成，但上訴人竟拒絕交付房屋予被上訴人，被上訴人自得依契約約定，請求上訴人交付房屋。從而，被上訴人依約行使工作物即坐落門牌台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號一樓、二樓房屋交付請求權，核屬正當。
四、金錢請求部分：
（一）工作物瑕疵之損害賠償：被上訴人主張：「上訴人未依約按原設計圖施作，未徵得其同意擅自變更設計，存有如下之瑕疵：
①依原設計圖，蓄水池應建在廚房後面，但上訴人私擅改在北側臥室後面，且占用被上訴人所有之一樓陽台，導致被上訴人無法裝設瓦斯桶。
②依原設計圖，同址三、四、五樓之化糞池，應建在中間臥室之後面，但上訴人私擅改建在廚房後面，並占用被上訴人所有之一樓陽台。
③依原設計圖一、二樓化糞池應另建在北側臥室之後面，但上訴人未另施作，致使一、二樓與三、四、五樓共用化糞池。
④水溝應開挖於法定空地上，但上訴人私擅開挖於被上訴人所有之一樓陽台。⑤一樓前面未依契約加裝鐵捲門，一樓後面廚房門未依契約裝白鐵門。該工作
物雖尚未交付於被上訴人，然依民法第三百四十七條規定，於危險移轉前得以行使瑕疵擔保請求權，亦準用於承攬之法律關係，換言之，定作物之瑕疵無法修補或承攬人表明不願修補時，定作人於工作物交付前亦得行使瑕疵擔保請求權。被上訴人已於八十七年七月十五日就前開瑕疵限上訴人於十日內修補，上訴人逾期仍未修補，且於歷次開庭均無修補之意，上開瑕疵擔保為一種無過失責任，且本件係可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，被上訴人得依民法第四百九十五條規定，請求被告為回復原設計圖樣之必要工程費用之損害，該①至④之施工必要費用十六萬元，另⑤安裝鐵門所需費用之損害為三萬元，合計請求十九萬元」等語。
查被上訴人所主張之上開瑕疵，業據其提出契約書及原設計圖為證，並經原審法院勘驗屬實，製有筆錄及現場相片五張在卷可稽，另據台北縣政府工務局八十八年三月三十一日八八北工使字第Ｂ－二九三七號函示於法定空地上得以建築水溝等語在卷可稽，是關於被上訴人請求上訴人依原設計圖，將水溝施作於法定空地一事，亦無違反強行規定。上訴人另抗辯：本案一切依法興建，其未私自變更設計云云，並請求傳訊證人陳臣煜（請見本審卷第一四二頁至一四四頁）。查上訴人變更前開設計部分，經本院函查台北縣政府工務局，據該局函覆：「卷查八十三年鶯建字第一二四八號建執照工程於民國八十四年三月十七日北工建字第Ｄ一六一字函概要變更設計（一、各層樓地板、總樓地板面積、建蔽率減少。二、餘未變同原核准）。另八十四年八月十七日核准變更起造人為乙○○及明福建設股份有限公司代表人：甲○○等二人：：」等情，有台北縣政府工務局八十九年六月二十日八九北工使字第Ｆ二五二○號函可證（請見本審卷第二○一頁）。易言之，變更設計係上訴人受讓合建契約前之事，上訴人受讓合建之法律關係後，並未申請變更設計；且前申請變更之內容亦與原審現場履勘者不同。上訴人於原審亦自認變更設計未得到被上訴人之同意（請見原審卷第一五二頁），足見上訴人變更設計並未得到被上訴人之同意，甚為明確。上訴人前開主張並不可採。上訴人請求傳訊證人陳臣煜證明有申請變更設計云云，既經本院函查在案，即無傳訊必要。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於前條第一項所定期間修補瑕疵，定作人得請求減少報酬，民法第四百九十三條第一項，第四百九十四條定有規定。又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金，民法第三百五十九條規定甚明，依民法第三百四十七條規定，於承攬契約得準用之。又「按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第三百五十九條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約」，最高法院八十六年度台上字第一三○三號判決可供參考（同院八十四年度台上字第一六九號判決、八十二年度台上字第二九一號判決、八十三年度台上字第六三五號判決、八十一年度台上字第一一三四號判決亦採類似見解），故危險負擔移轉前，於符合相當條件後，買受人得拒絕給付相當價金；從另一角度言，危險負擔移轉前，於符合相當條件後，買受人得請求減少價金。本件雖為承攬關係，然依民法第三百四十七條規定，亦準用之；換言之，定作物之瑕疵無法修補或承攬人表明不願修補時，定作人於工作物交付前亦得行使減少報酬請求權。被上訴人已於八十七年七月十五日就前開瑕疵限上訴人於十日內修補，上訴人逾期仍未修補。且上訴人自認無法提出無瑕疵之房屋，此觀原審八十八年四月二日開庭時法官問被告：「是否願意重新修補為原來的設計圖一樣？」其答：「不可能，因為原建築設計圖與現況不一樣」等語即明（請見原審卷第一五二頁）。依上述說明，被上訴人自得請求減少報酬。又前開瑕疵擔保為一種無過失責任，且本件係可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，被上訴人亦得依民法第四百九十五條規定，請求上訴人損害賠償。故此部分被上訴人得請求減少報酬或損害賠償。次查被上訴人所主張之上開①至④之施工必要費用損害十六萬元，另⑤安裝鐵門所需費用之損害為三萬元之事實，業經從事泥水、製作鐵門專職之證人傅定壽、蘇林隸到場結稱屬實，並有估價單二份附卷可憑，上訴人對此損害範圍亦不爭執（請見原審卷第一二四頁至第一二六頁），從而被上訴人依前開規定請求十九萬元之損害賠償，為有理由。
（二）遲延交屋所生損害：被上訴人主張：上訴人於八十六年六月十九日已取得使用執照，依前所述，上訴人應於八十六年六月十九日交屋而未交屋，被上訴人得依民法第二百三十一條第一項規定請求賠償因遲延而生之損害，參酌土地法第九十七條及第一百零五條規定，系爭土地八十六年申報地價為每平方公尺二千四百元，面積為一九二平方公尺之五分之二，則申報地價共十八萬四千三百二十元，房屋課稅現值為五十八萬三千六百元，共為七十六萬七千九百二十元，。被上訴人一年請求百分之十，為七萬六千七百九十二元。自八十六年六月二十日至八十七年七月三十一日止共一年一月又二十日，被上訴人自得請求上訴人給付八萬七千四百十四元，及自八十七年八月一日起，至交付房屋之日止按月給付六千三百九十九元等語。上訴人抗辯：「被上訴人請求瑕疵擔保之損害賠償及遲延而生損害賠償部分，皆起因於原設計圖與現況不符，事後經變更設計，且其他部分被佔用，空地比不足，無法興建水溝、化糞池、蓄水池等設施，歸咎於產權不清楚所造成」云云。查工作物瑕疵擔保部分，係因上訴人私自變更設計所致，已如前述；遲延損害賠償係以「交屋」（即水電內外管線完成）為認定標準，與原設計圖與現況不符或產權不清無涉，工程進度拖延，水電內外管線完成之時間亦順延，水電內外管線完成之時間確定後，始起算遲延之損害，故上訴人之抗辯，並不可採。上訴人對於八十六年六月十九日已取得使用執照，並不爭執，水電內外管線自已完成，上訴人應於同日交屋而未交付，被上訴人於受領該工作物前，不能獲得使用之利益，自屬受有損害。故被上訴人依民法第二百三十一條第一項規定，請求賠償自八十六年六月二十日起因遲延而生之損害，應屬正當。所應審究者為損害範圍若干？依被上訴人舉房屋稅繳款書之記載，該台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號一樓、二樓之課稅現值分別為二十九萬五千九百元、二十八萬七千七百元，合計為五十八萬三千六百元，有房屋稅繳款書影本可證。兩造對房屋依課稅現值計算，並不爭執（請見本審卷第一三七頁至第一三八頁）。被上訴人主張上訴人遲延交付所生之損害，尚包括土地未交付之損害云云，惟查兩造間之工作物，僅為房屋，依合建契約之約定，上訴人之交付義務並不包含土地之交付，況被上訴人係提供該建物所坐落之土地與上訴人合建，並依約登記為基地之共有人，此有被上訴人所提之土地登記謄本附卷可稽，故被上訴人不得單獨為己請求上訴人交付土地，依約上訴人無交付土地之義務，上訴人就土地部分不負遲延責任。本院履勘現場結果，系爭房屋四周建物皆為平房或五樓公寓，一三八巷要進系爭房屋巷道有坡度，該處有廢棄工廠等情，有勘驗筆錄可稽。系爭房屋係屬新建，本院參酌前開因素及土地法第九十七條及第一百零五條規定，認依房屋課稅現值年息百分之十計算相當於年租金之損害，則每年之損害額為五萬八千三百六十元，自八十六年六月二十日起至八十七年七月三十一日止共一年又四十二日，被上訴人請求上訴人給付六萬五千零百七十五元（58360元 x [1+ 42/365]= 65075元，元以下四捨五入），及自八十七年八月一日起至交付房屋之日止按月給付四千八百六十三元部分（元以下四捨五入），為有理由應予准許。
（三）無因管理部分：被上訴人主張上開房屋未交付期間，被上訴人代上訴人墊繳該屋八十七年五月及七月份水費五千五百七十元，八十七年七月份電費一百七十四元，共為五千七百四十四元，此為無因管理之必要費用，被上訴人依民法第一百七十六條第一項規定請求上訴人償還等語，並提出上訴人所不爭執之台灣電力股份有限公司電費收據影本四張、台灣省自來水公司水費收據影本二張為證。按管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第一百七十六條第一項定有明文：又民法第一百七十六條第一項所謂「利於本人」，係指客觀利益而言。本件被上訴人所提出之水、電費收據繳納義務人均記載為上訴人之名義，故係為上訴人繳費。再兩造間並無何委任繳費之情事，此為兩造所不爭執，被上訴人主張其代為繳納係為上訴人之利益，衡諸常情，因其代繳，可免遭斷水、斷電，及將來申請復水、復電之繁複手續與及費用支出，自可認為有利於上訴人，從而被上訴人為上訴人處理繳費事務之意思，而支出之必要費用五千七百四十四元，合於民法第一百七十六條第一項之規定，被上訴人據此請求返還，為有理由。
（四）抵銷部分：被上訴人主張：簽約時陳臣煜交付被上訴人保證金三十萬元，此請求返還之權利亦已移轉與上訴人，為兩造所不爭執，足堪信為真實。依兩造間「合建契約附註第十五條」約定，上訴人應補貼被上訴人工資、磁磚、拆除牆壁費用、搬運垃圾、搭架水泥沙、樓地板面積減少等共十七萬元，由保證金中扣除，有該約定書可證（請見原審卷第一四頁），兩者相抵，上訴人交屋後被上訴人尚欠上訴人十三萬元，上訴人對此亦不爭執（請見本審卷第一七二頁）。被上訴人以前開債權主張與十三萬元之債務抵銷，自屬有據。
（五）綜上金錢部分之請求，被上訴人得請求之金額共二十六萬零八百十九元，抵銷十三萬元後，得請求之金額為十三萬零八百十九元。被上訴人主張上訴人給付十三萬零八百十九元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十七年八月十四日起之法定遲延利息，與及自八十七年八月一日起至交付房屋之日止按月給付四千八百六十三元部分，為有理由，應予准許，其逾此部份之金錢請求則為無理由，應予駁回。
五、上訴人另主張：上訴人先行補貼占用人陳金井十八萬元，完成拆屋工程，同時協議陳金井受領補償費後同意向第三人乙○○主張拆除費之請求權讓與上訴人及上訴人支出另案律師費六萬元云云。查另案支出之律師費與本案無關。上訴人先行補貼占用人陳金井十八萬元部分，查依合建契約書附註第十四項約定，本件房屋後面之空地比上之房屋拆除，恢復原狀之費用由乙方（按指陳臣煜，但其權利義務已移轉予上訴人）負責，另依被上訴人與陳金井間之協議書約定，拆除及恢復原狀之費用均由甲方（按指被上訴人）負擔。則有關拆除及恢復原狀之費用，理應由上訴人交付被上訴人，被上訴人再交付陳金井，始為正辦。但甲○○另案訴求陳金井拆除房屋後，彼雙方法庭外成立和解，由上訴人給付陳金井十八萬元。
則此十八萬元，原應由上訴人給付被上訴人，再由被上訴人交付陳金井者，既由上訴人直接給付陳金井，兩造間就此點言，權利義務關係已消滅，上訴人無從對被上訴人主張有十八萬元之債權。從另一角度觀之，上訴人與陳金井之上開和解書第四條，載明陳金井受償拆除費用十八萬元後，其得向被上訴人主張之拆除費請求權讓與乙方（按指上訴人）。則此與上揭合約附註第十四項約定，上訴人對被上訴人負有拆除及回復原狀之費用之義務相抵銷後，兩造就此點之權利義務關係亦均消滅，至為明顯。上訴人為最終負擔者，已如前述（詳見交付房屋請求部分），上訴人主張有十八萬元債權，亦不可採。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及立證，於上開判斷之基礎不生影響，茲不一一論列，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將坐落門牌台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號一樓及二樓房屋交付被上訴人；及上訴人應給付被上訴人壹拾叁萬零捌佰壹拾玖元，及自民國八十七年八月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國八十七年八月一日起至交付前開房屋之日止，按月給付原告新台幣肆仟捌佰陸拾參元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，兩造陳明願供擔保及反擔保，請准宣告假執行及免為假執行，均核無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 蔡翁金針法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
上訴人部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。