台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一０八二號
上 訴 人(即 附 帶被 上訴 人) 甲○○訴 訟代理人 吳西源 律師被上訴人(即附帶上訴人) 京華證券股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○號十一樓法 定代理人 李克明訴 訟代理人 蓋華英 律師複 代理 人 謝偉雯 律師
林俊宏 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十九日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二一四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。發回臺灣臺北地方法院。
事 實
甲、上訴人(即附帶被上訴人)方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
(一)原判決不利上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回或發回原法院。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、附帶上訴答辯聲明：
(一)附帶上訴駁回。
(二)附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
貳、陳述：
一、程序部分：
(一)原審第一次言詞辯論期日為八十八年六月二十九日上午十一時十分，上訴人於開庭前已委託訴訟代理人閱卷，於八十十八年六月二十九日，上訴人之訴訟代理人準時於上午十一時十分至原法院第二十一法庭報到，原審法官仍在審理第十二案，本案排在第十八案，上訴人訴代等了十分鐘，仍在審理第十二案，於是快速至本院遞送書狀，約十五分鐘回至原法院第二十一法庭，本案竟已終結，惟原審仍在審理第十九案，上訴人訴代當場向原審法官報告原因，經原審法官趙子榮當場告知另訂庭期再開辯論，並指示將答辯狀遞送收發室，訴代當場鞠躬致謝，並至收發室遞送答辯狀。
(二)未料，同年七月五日竟收受一造辯論之判決書，甚感訝異，原審所為一造辯論判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，有礙上訴人之審級利益，應將原判決不利上訴人部分廢棄發回。
二、實體部分：
(一)查上訴人並未親自委託、或委託他人代理向被上訴人融資買進聚亨公司股票八萬股，被上訴人所提買進、賣出憑單，及買進委託書等資料，上訴人均不知情，上訴人否認被上訴人所提買進委託書之真正。
(二)依證券交易法第八十七條規定：「證券經紀商應備置有價證券購買及出售之委託書，以供委託人使用。前項委託書之記載事項，由主管機關以命另定之。」另依台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條規定：「證券經紀商必須依據委託人或其代理人之書信、電報、電話IC卡、或當面委託，方得填印證券交易法第八十七條所規定之委託書承辦之。」、「代理人須先取得委託人之委任書，方得代辦委託買賣及在業務憑證上簽章。」，可見買賣證券必須有委託人出具委託書，並實際委託下單買賣之行為，或出具代理委託書委託他人實際代理下單買賣之行為，否則不負責任，上訴人並無親自委託下單或委託他人代理下單買賣系爭股票之行為，若被上訴人主張有上項事實，應由被上訴人負舉證之責。
三、被上訴人提起附帶上訴請求「自八十七年十一月二十三日至清償日止之利息」，查原審判決上訴人應自八十八年六月八日起至清償日止給付利息已有違誤，被上訴人再重複請求已屬不當，且被上訴人已主張上訴人違約而終止，於終止後之返還義務，又無約定期限，被上訴人請求自八十七年十一月二十三日至清償日止之利息，即有不當，附帶上訴無理由。
乙、被上訴人(即附帶上訴人)方面：
壹、聲明：
一、上訴答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、附帶上訴聲明：
(一)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
(二)前項廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣 (下同)一百九十七萬六千七百六十八元自八十七年十一月二十三日起至八十八年六月七日止，按年利率百分之五計算之利息。
(三)右開廢棄部分之第一、二審訴訟費用，由附帶被上訴人負擔。
(四)願供擔保請求宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、本件融資融券買賣交易確屬上訴人所為且有效成立。
(一)查本件上訴人於八十七年九月四日以電話委託下單，經被上訴人公司確認姓名、帳號無誤後，按其委託內容，融資買進聚亨股票計八萬股，總金額五百三十二萬元，其中向被上訴人融資借款計三百一十九萬元。被上訴人依規定將成交內容通知上訴人確認屬實，並於交割日順利收取上訴人融資自備款計二百一十三萬五千五百八十一元無訛後，融資借款予上訴人，完成交割。是本件融資信用交易係依上訴人簽訂之融資融券買賣契約及相關規定所定程序，成交並完成交割手續，且上訴人於受成交回報通知、完成融資自備款項支付交割及對帳單之寄送收受後，均未提出異議，足明本件交易確屬上訴人所知所為者。
(二)又上訴人就其信用交易應收及應付款項，皆係透過自己本人在銀行之帳戶進出，如系爭融資交易非有效成立，上訴人又何必將高額融資自備款存入帳戶中以備交割之用？是知，上訴人確為本件融資交易當事人，自應依所簽訂之融資融券契約履行責任，實不容其輒行翻悔或任意否認之。
二、又依融資融券契約第六條「乙方逐日計算甲方信用帳戶內之擔保品價值與其融資融券債務之比率，其低於規定比率時，甲方應即依乙方之通知於限期內補繳差額。」、證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十七條「證券商辦理有價證券買賣融資融券，應逐日計算每一信用帳戶內之擔保品價值與客戶債務之比率，其低於規定之比率時，應即通知客戶於限期內補繳差額。」、第十八條「證券商客戶未能依前條第一項之規定補繳差額，或逾約定期限未能清結時，證券商應即處分其擔保品。」與台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第二十三條「證券商應逐日按證券交易所公佈之收盤價－－－計算每一信用帳戶之整戶及各筆融資融券擔保維持率」、「委託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額。」、第二十四條證券商依規定通知補繳差額後，委託人未於通知送達之日起二個營業日內補繳或僅補繳部分者，證券商應處分其擔保品之規定，被上訴人在上訴人未於補繳期限內補繳差額時，被上訴人自得依融資融券契約第七、八條規定，於證券交易所集中市場或透過櫃檯中心等價成交系統委託他證券經紀商以其開立之「融資融券違約處理專戶」處分其擔保品（詳操作辦法第三十九條規定）處分擔保品（按賣出報告書中所載賣出股數三十七萬股大於上訴人買進股數八萬股，係因處分當日有多名客戶違約，同時在該違約處理專戶內處分擔保品所致。），用以抵充上訴人積欠之融資債務。是以，被上訴人依契約及相關法規處分上訴人融資買進股票擔保品，用以抵充上訴人積欠之融資債務，係屬有權且合法之行為。且上訴人於與被上訴人簽訂融資融券契約書前，即曾委託其他證券商於股市買賣股票，交易次數頻繁且交易額多逾百萬元，上訴人並非初次或從未為股票交易者，股票融資交易相關知識應知之甚詳，為此，上訴人之上訴無理由。
三、查附帶被上訴人甲○○因有融資擔保品不足法定維持率，而未於補繳期間內補繳差額，經附帶上訴人依規定於八十七年十一月二十三日處分擔保品後，仍不足抵充融資借款之事由，依雙方簽訂之融資融券契約第九條第二項「－－－，如不足抵充，甲方應立即清償，否則乙方依法追償之。」、第十三條第一項「甲方有操作辦法－－－第三十八條－－－所定情事之一者，本契約當然終止。」規定，則附帶被上訴人應於八十七年十一月二十三日立即清償融資借款，而雙方之融資融券契約於是日亦當然終止之。即雙方融資契約既已終止，且附帶被上訴人應立即清償融資債務，故附帶被上訴人於八十七年十一月二十三日起應負遲延責任。原審認遲延責任應自八十八年六月八日起算，是為認定事實有誤。
四、退萬步言，縱如原審認附帶上訴人未於八十七年十一月二十三日契約終止日催告附帶被上訴人，惟查附帶上訴人早已於八十七年十二月即向台灣士林地方法院提出支付命令之聲請，而附帶被上訴人亦於法定期間內對該支付命令提出異議，依民法第二百二十九條第二項後段規定，其經債權人起訴或依督促程序送達支付命令者，與催告同一之效力，附帶上訴人既經聲請發支付命令請求附帶被上訴人清償借款，即不能謂為未經催告。況附帶被上訴人亦已於法定期間內提出異議，依民事訴訟法第五百一十九條第一項「應以支付命令之聲請視為起訴」規定，則附帶被上訴人於支付命令送達翌日起，即負遲延責任。
五、然原審判決認定之遲延日為八十八年六月八日，惟經遍查本案卷內所有資料，不知所謂「八十八年六月八日」所指為何，又如係原審判決第三項第六行所稱之「以起訴狀繕本送達之翌日」，則又與事實不符，按本案早已於八十八年五月二十四日通知附帶上訴人補繳裁判費，又於同年六月五日通知開庭，則遲延日期之起算日絕非如原審判決主文所指之八十八年六月八日。是以，附帶被上訴人於支付命令送達翌日起，即負遲延責任，原審誤將非關催告日期之日認定為遲延利息之起息日，是為判決理由矛盾之違法。為此，爰依民事訴訟法第四百六十條規定提起附帶上訴。
理 由
一、被上訴人之法定代理人原為吳必泰，民國八十八年九月間已變更為李克明，有經濟部公司執照影本在卷為憑，並經其具狀承受訴訟，核於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又第四百五十一條第一項之判決，得不經言詞辯論為之。同法第四百五十三條亦有明文。
三、查「到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，他造當事人縱未於言詞辯論期日到場，法院亦不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，觀民事訴訟法第三百八十六條第四款規定自明。本件上訴人固未於言詞辯論期日到場，但被上訴人於言詞辯論期日始提出建築執照申請書及上訴人致南投縣政府函各乙件為證據，以證明被上訴人已完成設計圖及預算，該項事實及證據既未經原審於相當時期通知上訴人，竟即准被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，並將該事實證據採為判決基礎，自有未合。」最高法院七十一年台上字第二一一五號著有判例。本件上訴人固未於原審言詞辯論期日到場，惟上訴人已於八十八年六月二十九日言詞辯論期日前之同年六月十四日具狀委任訴訟代理人，原審未再向其訴訟代理人送達言詞辯論期日之通知書，且被上訴人於言詞辯論期日始提出民事起訴狀、融資融券契約書影本、客戶對帳單影本、追繳令清冊、及郵件執據影本，原審未於相當時期將繕本送達、或通知上訴人，竟准被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，並將該事實證據採為判決基礎，依上開判例意旨，原審判決之訴訟程序，顯有重大瑕疵。
四、又查原審於言詞辯論期日之報到單，於上訴人之訴訟代理人下有如是「迄十一時三十分當庭點呼三次均未到」之批示，並批示「諭知辯論終六月二十九日上午十一時三十分宣判」，但被上訴人之訴訟代理人、亦為原審原告之訴訟代理人謝偉雯律師，於本院準備程序期日 (八十八年十二月一日)不諱言「－－－也沒有當庭宣判。」，此外，原審宣示判決筆錄記載宣示判決期日為同日十二時，與上開批示顯有不符，在在顯示原審對於訴訟程序之輕率。
五、從而，上訴人上訴意旨指摘原審訴訟程序，有重大瑕疵，求為將不利其部分之原判決廢棄，並發回原法院，以維其審級利益，非無理由，應由本院予以廢棄，並發回原法院；被上訴人之附帶上訴意旨，雖未指摘及此，惟原審之訴訟程序，既有重大之瑕疵，原判決不利於被上訴人部分，亦無可維持，應認其附帶上訴為有理由，一併予以廢棄。
據上論結，本件上訴、附帶上訴，均為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
書記官 鄒 賢 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。