臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一一六一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 柯士斌律師
黃憲男律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 林映廷律師複 代理人 周慧貞律師右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十四日臺灣宜蘭地方法院八十七年度訴字第三三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將原判決附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件抵押權設定登記非台灣宜蘭地方法院八十五年訴字第二六四號土地所有權移
轉登記之訴訟標的，縱兩造就該案成立訴訟上和解，被上訴人亦不得持和解筆錄單獨向地政機關辦理系爭九五八、九五九號二筆土地之抵押權設定登記。
㈡上訴人否認敏上訴人於原審所提被證十合夥契約書影本之真正，且該契約書內之指印是否係游清豐之指印，亦不清楚，被上訴人應負舉證責任。
㈢被上訴人自認本件抵押權所擔保之債權為合夥出資，原審反認是合夥債務，顯違
辯論主義。又上訴人係依合夥契約出資，非向被上訴人借款，亦非合夥債務，係爭抵押權並無受擔保之債權存在，上訴人主張塗銷抵押權登記，並無不合。
三、證據：除援用原審立證方法外，聲請就協議書、合夥契約內游清豐之簽名及捺印命行鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人與游清豐就合夥細目內容達成協議後，即由游清豐親自於後加蓋手印，是原審被證十合夥契約書之真正不容置發。
㈡上訴人主張認同協議切結書係游清豐自己署名，顯見簽約當時游清豐在場，契約真正已毋庸證明。
三、證據：除援用原審立證方法外，聲請傳訊證人嚴柱泉、陳風柑、林世超律師為證、聲請命行鑑定。
丙、本院依職權調取台灣宜蘭地方法院八十五年訴字第二六四號全卷。
理 由
一、上訴人起訴主張：宜蘭縣○○鄉○○段九五七、九五八、九五九地號三筆土地，原為上訴人之被繼承人游清豐所有，游清豐於八十七年七月二日死亡，經全體繼承人之協議，前述三筆土地均歸上訴人所有，並辦妥繼承登記，然前述三筆土地，分別於如原審判決附表編號一、二、三所示之時間，設定抵押權予被上訴人，擔保一千二百萬元之債權，惟游清豐與被上訴人間並無消費借貸關係，且渠等合夥契約並未約定雙方出資額若干，應無成立合夥之餘地，亦無從認定前揭抵押權之設定係為擔保應由游清豐負擔之合夥債務一千二百萬元，則如附表編號一、二、三所示抵押權因所擔保之一千二百萬元債權不存在，即無所附麗，爰依民法第七百六十七條所有權除去妨害請求權，求為判決塗銷前揭抵押權登記。
二、被上訴人則以：伊與上訴人之被繼承人游清豐於七十九年四月二十五日訂有合夥契約，雙方約定由被上訴人出資、游清豐提供上開九五七、九五八、九五九地號三筆土地供合夥使用，共同經營往來蘇花公路車輛之休息站，相關權利義務，各自承受一半；游清豐並應於取得上開三筆土地所有權後，將二分之一持分移轉登記予被上訴人，並於九五七地號土地設定一百萬元抵押權予被上訴人，以擔保應由游清豐負擔之合夥債務，後因原預定投資金額不敷使用，於八十年三月十五日重新與游清豐更改契約內容，雙方同意對於投資之金額不設上限，並進一步確認由游清豐擔保之合夥債務為一千二百萬元，故由游清豐提供九五七地號土地設定一千二百萬元抵押權予被上訴人，嗣聽聞游清豐欲對未設定抵押權之前述九五八、九五九地號土地為處分，被上訴人於八十五年七月間曾向原法院聲請就游清豐所有九五八、九五九地號二筆土地假處分，並起訴請求土地所有權移轉登記（八十五年度訴字第二六四號），當時游清豐即與被上訴人達成和解，游清豐於八十五年九月十八日簽發一千二百萬元本票予被上訴人，作為債權憑證，並於前揭三筆土地上共同設定第一順位抵押權一千二百萬元予被上訴人，擔保應由游清豐給付予被上訴人之合夥債務，被上訴人則撤銷假處分，上訴人明知其被繼承人游清豐與被告間確有合夥關係，系爭土地上之抵押權設定均有相當之對價，所有設定過程亦依法院和解筆錄為之，竟訴請塗銷抵押權登記，自屬無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人就游清豐與被上訴人間已設定抵押權登記之系爭三筆土地請求塗銷登記，無非以彼此間並無抵押債務存在，而被上訴人在原審所提出合夥契約書影本前後相較似經變造而不實等情為論據，然查：
㈠游清豐於七十九年四月間與被上訴人簽訂合夥契約書（即原審卷第四十六頁被證
一號）為上訴人所自認（見本院卷第一二八頁）依該合夥契約書之約定：甲（即被上訴人）乙（即游清豐）雙方協議，由甲方投資金，乙方提供場所土地，共同經營往來蘇花公路車輛旅客休息、餐飲旅遊活動服務事業。甲方負責投資設備費用，以新台幣一百萬元為上限，乙方提供位於○○鄉○○段九五七、九五八、九五九地號土地（有耕種權）中面積約一千二百坪作為經營場所。乙方如取得所有權並應於取得上開三筆土地所有權後，將二分之一持分過戶予甲方，另外於九五七地號土地設定一百萬元抵押權予甲方。」㈡八十年三月間又成立協議並簽立合夥契約書，依此合夥契約書之約定：「（Ａ）
甲方（即游清豐）、乙方（即被上訴人）協議由乙方投資金額，甲方提供場所土地，共同經營往來蘇花公路車輛旅客休息、餐飲、遊玩活動服務事業。（Ｂ）乙方負責投資、設備費用，以新台幣一千二百萬元為上限，甲方提供位於○○鄉○○段九五七、九五八、九五九地號土地（有耕作權及所有權狀）中之面積七千三百九十八坪，作為經營場所。．．．（Ｆ）第九五七地號、同意設定抵押權給乙方一千二百萬元」（見原審卷第四十八條、被證二號、第八十九頁被證十號）上訴人雖以被證二號之金額、面積、日期原為空白，而被證十號則已被填載完成，質疑為他人變造，然此經證人嚴柱泉到庭結證稱：此原為一式三份，其面積金額、日期原為空白（被證二號）事後才補填的（被證十號）因為當時契約的數字未確定，是乙○○填寫的，是他的筆跡，是游清豐的指印等語（見本院卷第五十一頁）嗣被上訴人因聽聞游清豐欲對未設定抵押權之前述九五八、九五九地號土地為處分，被上訴人於八十五年七月間曾向原法院聲請就游清豐所有九五八、九五九地號二筆土地假處分，並起訴請求土地所有權移轉登記（八十五年度訴字第二六四號），雙方又於林世超律師事務所簽協議書，游清豐即與被上訴人達成訴訟和解，游清豐且於八十五年九月十八日簽發一千二百萬元本票予被上訴人，作為債權憑證，並於前揭三筆土地上共同設定第一順位抵押權一千二百萬元予被上訴人，此有被上訴人對游清豐簽名不爭之協議書（即原審卷第五十頁被證四號）在卷可佐（見本院卷第六十頁）且經證人林世超律師到庭陳證明確（見本院卷第九十頁、第九十一頁）證人林世超並陳證：協議書之簽名、蓋章、捺印是游清豐本人所為等語無訛，復經本院調閱原法院八十五年訴字第二六四號卷核閱無異，本院將前揭協議書上「指紋」與八十年三月間之合夥契約書上補填「金額」「面積」之契約書第一項第（Ｂ）款上「指紋」送經法務部調查局鑑定結果，指紋相同，此有鑑定通知書一紙在卷足憑（見本院卷第一百頁），足見被證十號合夥契約書並無變造情事，益證游清豐迭次親自同意設定抵押權無訛。
㈢八十年四月十六日游清豐復與被上訴人簽立認同協議切結書一件（原審卷第八十
五頁被證八號）內載經雙方協議認同乙方（即被上訴人）投資系爭三筆土地之建設費用達一千二百萬元，甲方（即游清豐）同意以系爭九五七地號土地（因僅此筆取得所有權，其餘二筆尚僅為耕作權）讓乙方設定抵押一千二百萬元，即由開發此三筆土地至今乙方所投資建設的費用，故雙方特別聲明如有任何一方違約（如乙方欲中止投資，或甲方未經同意即擅自轉讓過戶於其他第三者）違約的一方須賠償投資建設之費用即抵押設定金額一千二百萬元等情，此認同協議書之文末游清豐簽名係游清豐之筆跡為上訴人所自認（見本院卷第六十一頁第五行）上訴人於原法院審理兩造另案訴訟中並曾提出以為證據為其自陳（見原審卷第一一○頁、一一八頁）是此文書真正要無疑庸，顯見游清豐意在以系爭九五七地號土地提供設定抵押權登記藉以擔保如自己違約，將賠償被上訴人因合夥投資休息站所花費一千二百萬元同額之損害賠償債務（見原審卷第一二五頁）至為明顯，然游清豐嗣於八十五年間竟違約欲將系爭合夥土地中第九五八、九五九地號售與第三人方生發（見原審卷第八十七、八十八頁）此舉不僅影響合夥事業之進行，且對於被上訴人依約可取得系爭土地持分二分之一權利，勢有所妨得，被上訴人於彼接洽過程中得知游清豐欲處分系爭土地即聲請假處分（原審卷第四十九頁，被證三）被上訴人隨即起訴請求移轉土地所有權登記，（即原審八十五訴字第二六四號）兩造即在林世超律師事務所成立協議，將系爭土地三筆共同設定一千二百萬元之抵押權登記，游清豐於八十五年九月十八日在訴訟中成立和解且開立本票面額一千二萬元一紙以為債權憑證，有協議書、本票、和解筆錄各一件為證（見原審卷第四十五頁、第五十頁至第五十三頁）惟游清豐仍置協議書於不顧，果於八十五年十月二十五日違約與第三人方生發簽訂系爭九五八、九五九地號土地買賣契約書（參見原審卷第八十七、八十八頁及第二十一頁土地登記謄本假處分登記）則游清豐與被上訴人所約定之抵押登記完成（八十六年五月十九日）前，被上訴人確已因游清豐違約而發生損害賠償事由，其聲請拍賣抵押物，即無不合，至被上訴人於拍賣抵押物聲請狀初雖記載「借款一千二百萬元云云」，嗣已自行具狀更正如前所述（見原審卷第三十二頁第八十二、八十三頁）尚不能單以無借貸關係，即否認抵押權所擔保的債權存在。
㈣系爭三筆土地固為山坡地保育區農牧用地，有土地登記謄本在卷可考，依法固應
按限度分類使用，不可超限使用，然違反者僅生限期改正或行政罰鍰問題（參照山坡保育利用條例第十六條、第二十五條、第三十五條規定）並不致影響合夥契約的效力，致令合夥契約無效，又游清豐於和解筆錄同意就系爭土地三筆設定抵押登記雖在甲○○起訴請求土地所有權移轉登記之訴訟標的外，然游清豐既於訴訟外之協議成立時同意，復於訴訟中同意將系爭土地三筆土地設定抵押，則就此設定抵押登記部分雖無既判力之餘地，然本於私法契約應有之效力並無瑕疵，尚不能僅以此部分係訴訟標的外之和解，即否認已辦妥抵押權登記之效力。
㈤上訴人雖另以被上訴人未依約於每月會帳並分配盈餘亦屬違約，主張以同額損害
賠償債權抵銷云云，惟依前揭認同協議切結書特別聲明所謂任何一方違約，特別註明如乙方（即被上訴人）欲中止投資或甲方（即游清豐未經同意擅自轉讓，過戶於其他第三人者）始有此特約事項適用，蓋因被上訴人投資經費一千二百萬元既經雙方認同，倘游清豐違約處分系爭土地，則原已投資費用及預期系爭土地二分之一權利取得均將付之流水，乃約定有與投資額等同之損失賠償，至若未依約分配盈餘，並未有如前揭例示「中止投資」之效果，並不能認為有等同之損害賠償額，況被上訴人亦否認違約（見原審卷第一一三頁背面末行）上訴人並未就此損害賠償債權存在之事實，負舉證責任，尤有進者上訴人既未證明對於合夥團體有若干分配盈餘之債權，何能遽認因未分配盈餘，即受有一千二百萬元之損害呢？上訴人主張抵銷而無債務，亦非可取。
四、綜上所述：上訴人既不能證明抵押權所擔保之債務已不存在，其依民法第七百六十七條規定請求塗銷抵押權登記，即有未合，原審為上訴人敗訴判決即無不合，上訴論旨，仍執前詞指摘原判決不當求予廢棄，為無理由。
五、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 黃 雅 惠法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十九 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。