臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一一八二號
上 訴 人 巳○○訴訟代理人 陳憶娟律師被上訴人 丑○○
甲○○戊○○亥○○庚○○辛○○申○○丁○○天○○卯○○戌○○寅○○酉○○子○○未○○己○○辰○○乙○○壬○○丙○○午○○癸○○地○○右二十三人共同訴訟代理人 黃虹霞律師 住台北市○○路○段○○○號一五樓右當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年五月三十一日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一九五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、原審實體上認定被上訴人為系爭公業之派下員而有派下權，此派下權為實際處分祀產之權利，則被上訴人提起本件訴訟，其等所受利益並非不能核定，原審依民事訴訟費用法第十五條規定徵收裁判費新台幣一千五百元，自非合法。
㈡、本件訴訟標的為管理權之存否，原審逕予認定被上訴人等有派下權，顯屬訴外裁判。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、關於被上訴人甲○○與上訴人間請求返還土地所有權狀事件，業經判決甲○○勝訴確定，上開判決亦確認上訴人並非祭祀公業陳葳茹之合法管理人。
㈡、另上訴人告訴被上該人甲○○侵占案件，亦經台灣高等法院檢察署駁回上訴人再議確定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台北地方法院八十七年度簡上字第七四九號民事判決、台灣高等法院檢察署八十八年度議字第三九一四號處分書各乙件為證。
丙、本院依職權調閱台灣板橋地方法院八十三年度訴字第四四九號及本院八十三年度上字第一九五六號民事卷宗參考。
理 由
壹、程序部分：按關於民間祭祀公業，係民法施行前宗法之遺制，祭祀公業所有財產為公同共有性質。而民法第八百二十八條第二項規定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，然公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第八百二十八條第二項之適用，最高法院五十四年臺上字第二０三五號著有判例可參。因此，祭祀公業之管理人無處分祀產之權利，故管理權不等同於處分權，管理權存否爭議之訴訟標的價額自不能按祀產之價值計算。本件兩造所爭執者為上訴人之管理權存在與否，固屬財產權之訴訟，惟在客觀上並無法核定被上訴人所受之利益，原審按民事訴訟費用法第十五條規定徵收銀元五百元即新台幣壹仟伍佰元，於法自無不合。上訴人抗辯應以被上訴人之派下權計算得處分祀產之利益，尚屬無據。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人均為祭祀公業陳葳茹派下員，上訴人巳○○明知祭祀公業陳葳茹係共由二十七裔派下子孫共同設立，竟為能順利成為管理人，於八十六年十一月十六日非法召開所謂「祭祀公業陳葳茹派下員大會」，且明知祭祀公業陳葳茹派下員不只廿一名，竟偽稱該祭祀公業派下員共僅廿一名及其中陳復源於八十三年十二月十八日死亡，故該公業全員實際為二十名，而出席派下員計十三人，已超過半數以上，得合法開會而推選上訴人為管理人，且上訴人並製作不實之派下員名冊，連同上開會議紀錄陳報樹林鎮公所，樹林鎮公所不察，誤予核准備查。上訴人事後並持該准予備查文件訴請被上訴人之一甲○○交付祭祀公業所有土地所有權狀，影響被上訴人及其他派下員之權益，求為確認被上訴人與祭祀公業陳葳茹間管理權不存在之判決。
二、上訴人則以：訴外人陳玉峰等於七十四年間共同偽造祭祀公業陳威茹管理暨組織規約、派下子孫系統表等文書，以遂使陳玉峰順利成為管理人之目的，然相關之刑事判決並未否定原樹林鎮公所核備之戊○○、陳復源、陳再發、陳明堂、陳明裕、陳浩怡、陳沛怡、陳國忠、陳金樹、陳武操、陳玉峰等十一人為祭祀公業陳威茹派下員，故樹林鎮公所俟上訴人等十人以陳玉峰等十一人為被告向法院訴請確認派下權存在判決確定後，始准予備查巳○○等十人補列為派下員。上訴人以樹林鎮公所核准備查之派下員名冊為基礎，依據「祭祀公業土地清理要點」第十三條規定經派下員全體十分之一以上連署，召開派下員大會，依法選任上訴人為管理人，自無不合。被上訴人等若主張渠為祭祀公業陳威茹之派下員，理應循民事訴訟程序予以確認，或向主管機關台北縣樹林鎮公所申請補列為派下員，並依法召開派下員會議，改選管理人，在被上訴人等尚未循上述程序改選管理人之前，上訴人當然為現任祭祀公業陳威茹合法管理人等語置辯。
三、本件系爭祭祀公業陳葳茹原使用名稱為祭祀公業陳「葳」茹，此有被上訴人提出祭祀公業調查書、祭祀公業陳葳茹派下協議決定書、清算及配當書、派下代表名單等可證，嗣因派下員之一陳玉峰以偽造文書之方法非法當選為管理人，並向樹林地政事務所非法申請變更祭祀公業陳葳茹名下所有土地所有權人之名稱為祭祀公業陳「威」茹，亦有土地登記簿謄本可參；原法院於八十八年三月二十四日勘驗祭祀公業祠堂現場時，於祠堂較大型祖先牌位上係明文「陳葳茹」，而較小型牌位上則明文「陳威如」，有勘驗筆錄及牌位相片附原審卷可稽；而陳玉峰上開行使偽造文書之犯行，業經判決有罪確定為兩造所不爭執，並有本院八十一年度上訴字第三三六七號刑事判決為憑，足認系爭祭祀公業之正確名稱應為「陳葳茹」，而非「陳威茹」，合先予敘明。
四、查，上訴人於自訴陳玉峰偽造文書確定後，即檢附刑事判決書、補列派下員名冊向台此縣樹林鎮公所申請發給派下員名冊，經該所於八十五年三月二十八日准予備查，依派下員名冊所載，祭祀公業陳葳茹之派下員共為陳墀澤、陳墀熒、巳○○、陳墀堅、陳墀棟、陳炳墻、陳升恆、陳正峰、陳宵漢、陳炳坪、戊○○、陳明堂、陳明裕、陳復源、陳再發、陳浩怡、陳沛怡、陳金樹、陳玉峰、陳武操、陳國忠等二十一人。嗣經祭祀公業派下員大會於八十六年十一月十六日選任被上訴人為管理人，再報請臺北縣樹林鎮公所於八十七年三月二十七日准予備查等事實，有申請書、派下員名冊、派下大會會議記錄、臺北縣樹林鎮公所函等件附原審卷一第二九六至三二七頁可稽。惟查，上開鎮公所僅係就上訴人提出之文件為形式上之審查，所為准予備查或所發給之派下員證明均無確定私權之效力，上訴人所辯因祭祀公業陳葳茹派下子孫繁衍，久未召開派下員不會，無從確認，派下員名冊自應以法院審認或經主管機關核備者為準云云，並非可取，本院自仍應就調查證據所得為實體之判斷。經查：
㈠、祭祀公業陳葳茹係於天保元年即清朝乾隆二十年，由二十七裔派下子孫共同設立，依祭祀公業調查書第六欄記載享祀者「祖公陳葳茹合生公，合秩公，合山公」，第二十三欄沿革及現況記載「距今百餘年前祖先陳興義外二十六名．．」；再由經本件祭祀公業原任登記管理人陳深淵用印之原證二號昭和二年祭祀公業陳葳茹分配金決算及領收證、派下協議決定書、四十九年清算及配當書之記載，暨上訴人提出於另案民事庭用以證明其為派下員之原證二號末頁「祭祀公業陳葳茹公派下（代表）」名冊，可知祭祀公業陳葳茹共有鵬錫裔、玉堂裔、鵬得裔、鵬琴裔、榮來寬記裔、鵬坦義記裔、興波裔、榮來義記裔、鵬灶義記裔、鵬肴裔、瑞連忠記裔、鵬爍（燦）裔、鵬蘭裔、鵬煉裔、忠記裔、德記裔、鵬魁裔、鵬奇裔、鵬兼裔、鵬樵裔、興順裔、興禮裔、鵬周裔、鵬招裔、鵬惠裔、興義裔、鵬于裔等二十七裔。
㈡、上訴人前於八十一年間自訴陳玉峰偽造文書之刑事案件中（即臺灣板橋地方法院八十一年度自字第四九號、臺灣高等法院八十一年度上訴字第三三六七號、最高法院八十二年度台上字第二七四六號），於有關系爭祭祀公業派下權之爭議事件中（即臺灣板橋地方法院八十三年度訴字第四四九號、臺灣高等法院八十三年度上字第一九五六號確認派下權存在事件、臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一二五二號確認管理權不存在事件等），均明確陳述：系爭祭祀公業共有二十七房派下子孫，上訴人為鵬爍（燦）裔一房之派下云云，此有上開各判決書附卷可參。即上訴人於本件審理中亦不否認系爭公業有二十七房之事實，益見系爭祭祀公業係由二十七裔派下子孫組成，全體派下員絕非僅係上訴人於八十五年三月二十八日向臺北縣樹林鎮公所陳報補列祭祀公業派下員名冊之二十一人。
㈢、依祭祀公業陳葳茹派下協議決定書、清算及配當書、派下代表名單，與被上訴人另提出之前開二十七裔子孫戶籍謄本、繼承系統表互為比對，可證祭祀公業陳葳茹全體派下員，除興義裔陳滿之後代子孫因未具陳姓，該部分尚予保留未確定之外，其餘派下員為如原審卷二第一八七至一九六頁所示共二五二人，被上訴人等均為派下員無誤，足見祭祀公業陳葳茹之派下員至少為二五二人以上。
㈣、按內政部七十一年五月二十九日以台內民第八一一七五號函示，關於祭祀公業管理人之產生方法有三，即 (一)公業內部，規章定有管理人產生方法者，依其規定。(二)由派下員大會選舉者，以得過半數者當選。(三)派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得全體派下三分之二同意為當選。又依祭祀公業土地清理要點第十六條規定，祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具(一)派下全員證明書 (二)規約 (三)選任之證明等向民政機關申請備查，無須公告，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。由上可知，如由派下員大會選舉產生管理人者，必先確定祭祀公業派下員全員而後才能召開派下員大會選舉管理人。經核祭祀公業調查書關於祭祀公業陳葳茹管理人之選任方法載明係以派下員總會選舉之方式，本件被上訴人均為派下員，其等對於上訴人被選任為管理人之方式既有異議，則其等提起本件確認管理權不存在之訴，自有即受確認判決之利益存在。
五、上訴人雖抗辯其係基於八十六年十一月十六日所召開之祭祀公業陳葳茹派下員大會，且依祭祀公業陳葳茹派下員名冊記載共廿一名，其中派下員陳復源於八十三年十二月十八日死亡，故該公業全員實際為二十名，而出席派下員計十三人，已超過半數以上，合法開會並推選上訴人為管理人等語。惟查，上訴人召開派下員大會，僅通知二十人（即陳墀澤、陳墀熒、巳○○、陳墀堅、陳墀棟、陳炳墻、陳升恆、陳正峰、陳宵漢、陳炳坪、戊○○、陳明堂、陳明裕、陳再發、陳浩怡、陳沛怡、陳金樹、陳玉峰、陳武操、陳國忠），而此二十人對照於被上訴人提出之祭祀公業各裔派下名冊觀之，亦明此二十人僅為系爭祭祀公業二十七裔中「鵬爍裔」、「鵬燦裔」、「鵬于裔」、「鵬琴裔」及「鵬得裔」數裔之部分派下員而已，可見上開派下員大會並未通知全體派下員，即大部分派下員未獲通知亦未出席。因此，上訴人明知祭祀公業陳葳茹共有二十七房派下子孫，上述受通知參加開會之廿一人並非所謂「祭祀公業陳葳茹之派下員全體」，竟仍違法作成推選其為管理人之決議，顯非適法。
六、上訴人雖又抗辯其以樹林鎮公所核准備查之派下員名冊為基礎，依據祭祀公業土地清理要點第十三條規定經派下員全體十分之一以上連署，召開派下員大會，依法選任上訴人為管理人。被上訴人等若主張渠為祭祀公業陳威茹之派下員，理應循民事訴訟程序予以確認，或向主管機關台北縣樹林鎮公所申請補列為派下員，並依法召開派下員會議，改選管理人，在被上訴人等尚未循上述程序改選管理人之前，上訴人當然為現任祭祀公業陳威茹合法管理人等語。惟查，祭祀公業係以祭祀享祀人為目的之團體，構成員為其派下，故除公業另有規約特別約定外，依民間之習慣，乃以祭祀公業陳葳茹公業之設立人及設立人之男性直系血親卑親屬為派下員，亦即此派下員之地位，係依身分當然取得。另依「祭祀公業土地清理要點」第十三條係規定：「管理人死亡或因故不召開派下員大會時，經派下員全體全體十分之一以上連署，並報經民政機關（單位）之許可，得召開派下員大會」等語，可知此處所指「派下員全體」，應指實際上對祭祀公業享有權利之全體派下員而言，並非僅以民政機關核發之「派下全員證明書」為認定之標準，此觀上開要點第八條：「民政機關（單位）核發之派下員全員證明書內應載明「祭祀公業０００派下員計有０００等００人，：：：又本證明係應當事人之申請發給，無確定私權之效力」等語自明，是民政機關核備之派下員名冊，並無確定派下員身分之效力。祭祀公業陳葳茹之派下員至少為二五二人以上，其理由有若前述，足見上訴人於八十六年十一月十六日所召開之派下員大會，並非依「派下員全體十分之一」之連署而召開，且上訴人僅通知祭祀公業二十七房中之少部分派下員，其餘大部分派下員均未獲通知亦未出席等情形下，該次會議顯非合法召開之會議。上訴人上開抗辯，亦不足為取。
七、上訴人起訴請求被上訴人甲○○返還祭祀公業陳葳茹所有土地所有權狀事件，業經判決上訴人敗訴確定；另上訴人告訴被上訴人甲○○侵占罪案件，亦經檢察官為不起訴確定，均肯認上訴人並非系爭祭祀公業之合法管理人，有台灣台北地方法院八十七年度簡上字第七四九號民事判決、台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七九五三號、台灣高等法院檢察署八十八年度偵續字第一五八號、八十八年度議字第三九一四號不起訴處分書在卷可參。至被上訴人是否為祭祀公業陳葳茹之派下，乃其等有無提起本件確認之訴之利益，原審針對上訴人此項抗辯事由而於理由內加以審認，尚不生被上訴人所稱訴外裁判之問題。
八、綜上所述，本件祭祀公業陳葳茹就管理人之選任，既規定由派下員總會選舉，參照前揭內政部函示規定，由派下員大會選舉者，以得過半數者當選。本件選任上訴人為祭祀公業陳葳茹之管理人之會議未非經合法連署程序，且非經有召集權人之召集，又未對派下員全體踐行召集通知程序，參加會議及決議之派下員復未達法定人數，自屬違法，故所決議之上訴人為祭祀公業陳葳茹之管理人，當屬無效。從而，上訴人對祭祀公業陳葳茹之財產自無管理權可言，被上訴人請求確認上訴人對祭祀公業陳葳茹之管理權不存在，即屬正當，應予准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
書記官 李 秀 英