臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一一八六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林東原律師被上訴人 麗蓮企業有限公司 設台北市○○○路○段○○○號四樓之三法定代理人 廖文寶 住台北市○○○路○段○○○號四樓之三訴訟代理人 何乃隆律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三六二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人主張被原審共同被告林信元侵占新台幣（下同）二百三十三萬二千七百一十元之貨款，固經林信元自認，惟此項自認係對於林信元不利，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，難認其效力及於上訴人，被上訴人仍應舉證證明。
（二）上訴人原負之職務連帶保證契約債務，依民法第三百條之規定，業因第三人林葉玉霞繼任林信元之職務連帶保證人後而消滅。
（三）縱認被上訴人所主張款項確為林信元所侵占，且因而致被上訴人受有損害，被上訴人就其損害之發生或擴大，亦與有過失。本件依被上訴人所提出之各買賣契約內容，被上訴人客戶應付款之時間及地點，均已載明，被上訴人就其應收貨款應於何時由何人收取入帳，得依契約約定按時查核，並無不能或難於管理之情形。如被上訴人有確實依公司規定執行查核，殆不至於長達八個多月之期間內對其業務員侵占公司貨款之事，渾然無覺。被上訴人對其業務人員之管理及處理應收貨款之方式，顯有過失，始未能防微杜漸，以避免或減少其損害之發生或擴大，依民法第二百十七條規定，亦應減免上訴人賠償責任，始為合理。
三、證據：除援用原審立證方法外，並補提出刑事調查筆錄一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上易字第三○七二號刑事自訴案卷及訊問證人林信元。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：原審共同被告林信元於任職伊公司期間，侵占如原判決附表所示之貨款共計二百三十三萬二千七百十元，而上訴人為林信元之職務連帶保證人，其中如附表所示編號一至編號七之之貨款計一百七十一萬零七百十元，乃上訴人於民國（下同）八十七年三月七日終止對於林信元職務保證前所發生之侵占損害等情，爰依職務連帶保證契約，求為命上訴人應與林信元連帶給付一百七十一萬零七百一十元，及自八十八年六月三日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決（原審另判決林信元、林葉玉霞敗訴部分，未據彼等聲明不服而確定）。
上訴人則以：林信元並未侵占被上訴人之貨款，且縱認有侵占，則迄至八十七年三月七日侵占之金額亦非一百七十一萬零七百十元，況被上訴人對損害之發生及擴大亦與有過失，伊亦得減免此項侵權行為損害賠償責任。又伊早在八十六年十二月間即已取回對林信元之職務連帶保證書，而終止該項保證契約，故就林信元於終止保證契約後所為之侵權行為，亦不負連帶賠償責任。況被上訴人嗣另與林信元之母林葉玉霞訂定職務連帶保證契約，並約定由林葉玉霞保證負擔林信元於任職期間之全部損害賠償責任，則被上訴人顯已同意由林葉玉霞承擔伊原應負之保證債務，伊自亦不再負任何職務連帶債務云云，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張林信元於任職期間，利用職務向客戶收取貨款之便，將原判決附表所示二百三十三萬二千七百一十元以收取現金、兌領支票或刷卡等方式據為已有之事實，業據其提出買賣合約及安裝工程合約書、刷卡帳單、簽收單、支票、林信元自白信及剪報為證（見原審卷第十二頁至第十九頁及第二一頁、第六一頁至第八九頁），且為林信元所自認（見本院卷第五六頁及第五七頁），而林信元因此涉及刑責部分，亦經刑事法院依業務上侵占罪，判處有期徒刑一年二月確定，有本院八十八年度上易字第三○七二號刑事判決足據（見原審卷第一九二頁），自堪認為真實，上訴人空言否認林信元有侵占，並不足取。又被上訴人另主張上訴人於八十五年四月一日起至八十七年三月七日止之期間，與被上訴人訂定職務保證契約，擔任林信元職務保證人，約定就林信元於被上訴人公司任職期間內所犯侵占財務、貨款、失職、疏忽或其他不法行為，致使被上訴人財務受損時，負連帶賠償責任之事實，亦據其提出保證書（見原審卷第十一頁）為證，並據證人即被上訴人公司之執行副總理斯夏齡到場證述：「八十七年三月七日以後第一次見過陳珮甄，將甲○○之保證書交給陳珮甄，在我辦公室」、「甲○○在聖誕節前後曾多次打電話給我說不要再當林信元之保證人，我跟她說須待新之保證人來後才可以」（見原審卷第九九頁正反面），亦堪信為真實。雖上訴人抗辯伊業於八十六年十二月間終止系爭職務保證契約，而證人即上訴人之胞妹陳珮甄亦附和其詞證稱：「我記得是在聖誕節前後向斯副總（即斯夏齡）拿回甲○○之保證書」（見原審卷第九九頁至第一００頁）云云。惟按職務保證，乃就職務或僱傭關係，因可歸責於受僱人之事由致生損害於僱用人時，保證人應就該損害賠償負擔保責任之保證，故職務保證係提供僱用人之保障，依常情若無其他替代擔保或保證，僱用人應無同意職務保證人任意終止保證契約之理。而查本件原審共同被告林葉玉霞係於八十七年三月七日始與被上訴人訂定職務保證契約（見原審卷第二０頁所附之保證書），則按諸常情被上訴人自無於八十六年十二月間即與上訴人合意終止職務保證契約之理，故自應認證人斯夏齡之證詞為可信，而證人陳珮甄之證詞為不可取。從而上訴人所為此部分之抗辯，並不足取。上訴人又抗辯：伊對被上訴人之損害賠償債務業經林葉玉霞承擔，伊不須再負任何賠償責任云云。惟查林葉玉霞所出具之保證書並未載明承擔上訴人於八十七年三月七日終止職務保證契約前對被上訴人應負之損害賠償債務之文句（見原審卷第二０頁），況被上訴人於八十七年三月七日尚不知林信元有侵占其公司貨款情事，自難認被上訴人與林葉玉霞有債務承擔之合意，故上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。至上訴人又抗辯：林信元迄至八十七年三月七日所侵占之金額並非一百七十一萬零七百十元，且被上訴人就林信元之侵占行為所受損害之發生及擴大與有過失，伊得減免損害賠償責任云云，則為被上訴人所否認。經查林信元於八十六年十一月間起至八十七年三月七日止，所侵占被上訴人公司之款項係如原判決附表編號一至編號七所示之事實，業據林信元在本院到場證述明確（見本院卷第五六頁及第五七頁），復核與被上訴人所提出之買賣契約、安裝工程合約書、刷卡帳單、簽收單及支票等證據相符（見原審卷第十二頁至第十九頁及第六一頁至第八九頁），至上訴人所辯原判決附表編號一林信元以簽刷何文信用卡方式，侵占客戶何文應交付被上訴人之貨款十八萬二千元，原判決附表編號二至編號四所示金額加計，均各與被上訴人及何文，及被上訴人與梁維仁所訂之買賣契約所約定之交貨款及尾款金額不符云云，惟查依前開買賣契約第五條之約定（見原審卷第六一頁），何文應交付予被上訴人之定金為七萬四千一百元，交貨款為十四萬八千二百元，合計為二十二萬二千三百元，則林信元證述有侵占其中十八萬二千元，並無不合理之處。至上訴人雖另提出統一發票、簽帳單及出貨單為證（見原審卷第四二頁），並辯稱：有出貨窗布十八萬二千元予林信元，故林信元並未侵占該款項云云，惟查上訴人所提出前開統一發票及單據僅能據為證明上訴人有出貨及收受林信元交付十八萬二千元之事實，但不能據為證明林信元有將該窗布交付何文或使用於何文之工程上，故上訴人所為此部分之抗辯並不足取。又梁維仁與被上訴人所訂定之買賣契約，亦有交貨款六十萬元之約定（見原審卷第六五頁），故林信元所稱伊陸續侵占梁維仁應交付被上訴人之交貨款現金二十二萬四千四百三十元、十一萬五千五百七十元及支票票款二十萬元，總計五十四萬元，乃在前揭交貨款六十萬元之範圍內，亦無不合理之處，應認林信元所為此部分之證述，應屬可信。再上訴人又抗辯：原判決附表編號五及編號七所示之買受人莊淑惠、莊麗華所應交付被上訴人之票款，均係由第三人廖曉薇提示，而非林信元，證人莊淑惠、莊麗華復於刑事法院到庭證述：「是林信元說廚具中有些電器款不是麗蓮公司，要求我開廖曉薇抬頭．．．」等語，故足證該票款並非屬應給付予被上訴人之貨款，被上訴人不得主張云云。惟查證人莊淑惠、莊麗華所為之前開證詞充其量僅能據為證明林信元有向彼等佯稱廚具有些電器款非屬被上訴人所有，並要求彼等簽發指定受款人為廖曉薇之支票，尚難據為證明該款項確非應向被上訴人給付之貨款，故亦難據為有利於上訴人之認定。此外上訴人復抗辯：被上訴人對於本件侵占之侵權行為損害之發生及擴大與有過失，伊亦得減免賠償責任云云。惟按林信元既受僱於被上訴人為業務專員，有為被上訴人接洽客戶、訂約、執行合約、並向客戶收取款項後交還被上訴人等履行職務之義務，則林信元向被上訴人客戶收取款項，無論係就其自己或其他職員為業務負責人出面所訂之合約，衹須係承被上訴人各級主管之命，即為履行其受僱人之義務而為，難認被上訴人就林信元所收取之款項未繳回被上訴人公司有何過失可言，況民間公司行號就合約中對客戶所應收取之款項，以合約所載之業務負責人專任之，或以公司內特定資深或值得信賴之職員專任之，均無不可，自不能以林信元嗣後未將所收取款項繳回被上訴人公司，即認被上訴人與有過失，又林信元自八十六年十一月十八日起至八十七年七月十六日止侵占被上訴人款項十筆，期間不過八個月，被上訴人至此始發覺林信元侵占公司款項，以民間公司行號製作會計簿冊等文件係以年度計算觀之，尚難遽認被上訴人有何過失可言，故上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
三、綜上所述，被上訴人依職務連帶保證契約之約定，請求上訴人應與林信元連帶給付如原判決附表所示編號一至編號七所示金額共計一百七十一萬零七百一十元，及自八十八年六月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景法 官 謝 碧 莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日
書記官 曹 聖 德附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。