臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一一○三號
上 訴 人 僑果實業股份有限公司法定代理人 陳清福訴訟代理人 魏玉英 律師
陳益盛 律師陳福寧 律師被上訴人 甲○○ 住訴訟代理人 梁穗昌 律師複 代 理人 劉怡均 律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十一日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四○九九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、依民法第二百五十四條規定，解除契約之前提要件，須契約當事人之一方負遲延給付始可；同法第二百二十九條規定，債務人負給付遲延，須為債權人得為請求給付之時期已屆至。本件首應斟酌者，為系爭房屋之交付，係定有期限，抑或未定有期限。
㈠所謂未定期限，係指不能依當事人之意思、法律之規定、或債務之性質或其他情
事決定其清償期者而言。然本件係屬預售房屋之買賣，而依一般不動產預售房屋之慣例，房屋取得執照後，尚須申請電力公司、自來水公司及瓦斯公司之水、電及瓦斯設備之安裝、門牌號碼編定、消防設施之安全檢查，建物所有權第一次登記，後再辦理買賣所有移轉登記及交屋。且依「房屋預定買賣契約書」（下稱房屋契約）第十二條約定，被上訴人尚須繳清全部價款及一切稅負，始可請求交屋，則其清償期顯然係可以依債之性質決定，並非未定期限者。原審判決遽認取得使用執照後一年後，被上訴人即得隨時請求上訴人清償，殊非妥適。
㈡按房屋契約第四條約定之「完工」日期為九百工作天，自八十三年九月開工起算
至被上訴人主張之期限交付房地日止，上訴人尚未逾該九百工作天，顯見上訴人並未侵害被上訴人之契約期限利益；且系爭「紐約第五街」大廈三樓以上承購戶共一百一十七戶，除被上訴人及其他尚有訴訟糾紛之客戶外，其餘一百零三戶承購戶已完成合法移轉所有權，完成房地之過戶、點交事宜，因被上訴人未完成其應配合對保、協力移轉之先行手續，故系爭房地未能移轉與被上訴人，上訴人並無遲延責任。
二、縱認本件交屋日期為未定期限，然被上訴人之催告有違誠信原則，且因未提出對待給付而不生給付遲延之效力，故上訴人並無給付遲延：
㈠本件被上訴人於八十六年九月二日以存證信函，定期一個月催告上訴人履行，其
一個月期限，根本不足以讓上訴人有充分時間完成上述使用執照領取之後續行為，準備履行債務，顯然其催告有背誠信原則。
㈡又在雙務契約，債權人如不為對待給付之提出，相對人得為同時履行之抗辯時，
則未為對待給付之提出而僅為催告，不發生附有遲延之效力（參照史尚寬著債法總論三八一頁）。依兩造所訂之房屋契約第十二條之約定，被上訴人請求交屋前，應先履行繳清價金，包含自備款及銀行貸款。上訴人於接到被上訴人八十六年九月二日之催告函後，曾於八十六年九月二十六日發函抗辯基地應依台北市政府核准投資興建市場之規定辦理，且被上訴人應依合約約定，先辦理貸款手續，以繳清尾款，始能辦理交屋。惟上訴人並未提出相對給付。
㈢又依民法第二百二十九條第二項、及第二百五十四條之規定，未定期限之給付，
應經先催告其履行，而未為給付，始生給付遲延責任，後再定相當期限，催告其履行，如不於期限內履行，始可解除契約。本件被上訴人於八十六年九月二日定期限一個月催告履行，並於同年十月七日解除契約，顯然其中尚少一使上訴人生給付遲延責任之催告。故而本件解除契約之手續尚未合法。
三、系爭土地產權並無瑕疵：㈠上訴人現雖向國有財產局承租在案，惟上訴人依「國有財產法」第四十九條規定
得於租期屆滿後享有向國有財產局承購之權利。亦即上訴人與國有財產局間係屬於特殊之「租賃法律關係」。
㈡本案基地原為六筆土地合計一八八三平方公尺，當房屋興建完成後，上訴人於八
十六年十一月八日完成土地合併，合併後之地號○○○區○○段○○○號，土地坪數並未減少，而上訴人取得萬分之七四六九持分，國有財產局部分為萬分之二五三一，其相對應之建號房屋為台北市○○區○○路○○○號一樓、二樓、三樓之一二、三樓之一三、四樓一五、四樓之十、五樓之一五、地下一層之二三、地下一層之三二、地下之一層三三、地下二層之四六及地下三層第二五、二七、三
二、三五、三七、三八號停車位，經核均非被上訴人所購買之部分，目前尚未過戶之土地持分為萬分之一五二七全都是上訴人之土地持分，建物與相對應土地持分清楚，足見建物及土地持分皆可自由移轉並無權利瑕疵。且依國有財產局台灣北區辦事處八十一年十一月九日財產北字第八一Ｏ三一三四四號函所示，上訴人縱有違約情事，國有財產局乃以買回方式處理，根本無涉「拆屋還地」情事，上訴人何有權利瑕疵責任？㈢依台灣高等法院八十八年度上字第七二一號民事判決，就本案國有土地乙事亦表
示：「－－依債之相對性言之，承租部分之法律關係僅存在於上訴人與國有財產局間，與被上訴人無涉，該承租關係雖訂有期限，縱使期滿雙方不續約，亦對被上訴人無不利之影響，蓋國有財產局所管理者僅係所有權應有部分，而非具體特定位置之土地，該局無從訴請就特定土地上之建物應予拆除，更不能僅以管領一萬分之二五三一應有部分土地，出而主張拆除整筆土地上全棟建物之理，－－」，可知上訴人並無損及被上訴人之權益，而如被上訴人同意上訴人亦可即刻辦理系爭建物之產權過戶事宜，是故被上訴人指稱上訴人等未取得系爭建物基地之所有權或有權利瑕疵情事，均屬無稽之談。
㈣且上訴人向國有財產局承租土地乙事，乃屬類似地上權開發個案，屬新的交易型態，亦為目前實務所盛行，根本無損及被上訴人權益。
四、關於夾層設計部分：㈠被上訴人不能僅以上訴人受有公平交易委員會之處分，即率然認定上訴人涉有不
實廣告之民事詐欺行為，亦即被上訴人仍須證明上訴人於締約中有構成民法第九十二條之詐欺行為，並證明被上訴人有因此陷於錯誤締約知情事。
㈡本件被上訴人既明知系爭建物之銷售廣告刊載「三點六米一等小住家」、「樓高
三米六、自由創意空間、你就是高人一等的生活大師」之生活使用空間，就此被上訴人實不可能對「三點六米高」之使用空間與「上、下二層僅一米七」之複式樓層產生錯誤認知。
㈢上訴人從未出售並保證包括「夾層設計之室內裝潢房屋」予被上訴人，此無論依
土地、房屋契約及買賣價金均未論及「室內夾層裝潢設計」可稽，且關於系爭房屋之「室內夾層裝潢設計」，乃由被上訴人另行委託其他裝潢設計工程公司處理乙事，業有其他承購戶與裝潢設計公司之「富全工程設計合約書」，及其他承購戶聲明自行處理可稽。被上訴人明知上訴人從未出售及保證負責系爭室內夾層裝潢設計而僅以「空屋」方式出售之，即不能以系爭建物之高度差異，指上訴人涉嫌詐欺。
㈣上訴人並未向承購戶包括被上訴人在內保證、或承諾系爭建物有夾層設計，或約
定將廣告內容作為契約之一部，且保證上開夾層設計業向主管機關申請並經核准之格局而辦理保存登記，且被上訴人均明知該夾層設計之完成必須二次施工，且知不能為第一次施工完成係因受建築法規限制，就此而言，被上訴人自無「陷於錯誤」情事，即上訴人亦無任何詐欺情事可言。
五、關於「一般事務所」部分：㈠查系爭建物坐落基地之都市計畫使用分區編定，乃屬公共設施之「市場用地」，
依行政院通過之「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」第十一條規定，可知系爭「紐約第五街」大廈之三樓以上部分，基本上是可以規劃為「住宅」或「一般事務所」之設計使用，上訴人基於系爭建物之未來市場定位及服務顧客之考量，為增加系爭建物之使用價值及未來市場增值性計，而改以「一般事務所」登記，上訴人所為純粹為提高系爭建物之使用效能與價值，則何有所謂「物之瑕疵」情事？㈡上訴人於銷售系爭建物時，於廣告銷售平面圖即載有「住辦合一，建築種類可登
記為一般事務所」，被上訴人對於「住商合一」使用乙事，實已知之甚詳，而根本無妨害被上訴人之使用權利（參台灣高等法院八十七年度上易第四七八四號判決）。
㈢依台北縣稅捐稽徵處中和分處八十五年七月十五日八五北縣稅中二字第三六Ｏ五
二號函所示，關於系爭建物雖登記為一般事務所，並無妨害被上訴人依「自用住宅用地特別稅率」計徵地價稅之申請。另依台北縣工務局八五北工使字第Ｂ－七○六一號函所示，被上訴人如有必要亦得單獨申請變更「集合住宅」登記，並未有物之瑕疵情事。
㈣依消費者保護法第二十二條規定，上訴人所交付之系爭房地不得低於廣告約定之
品質，如上所述，系爭房地係屬「住辦兩用」，其經濟效用均在廣告約定品質之上。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、被上訴人解約係正當、合法。本件上訴人早在民國八十五年十月十一日通知被上訴人已領取使用執照，要求繳交自備款最後一期款，被上訴人當初即依約繳交最後一期自備款五十一萬元，詎料上訴人收取被上訴人最後一筆自備款後，拖延一年既不過戶，亦不點交，被上訴人不得已，乃於八十六年九月二日以台中何厝郵局一六八八號存証信函定期一個月催告上訴人「於函到一個月內將合於約定用途之房屋、土地持分、停車位交付並過戶本人，本人隨時可以辦理銀行貸款及交屋手續」，惟上訴人仍飾詞推卸，被上訴人始於八十六年十月七日以一八八六號存証信函，以「過戶及交屋遲延顯係可歸責於貴公司」「貴公司－－－無法過戶及交屋且建物與約定用途不符，土地為市場用地均屬違約，本律師受甲○○女士委託解除契約，請於文到七日內附加利息返還李女士支付之價金二百三十萬元」，申言之：
㈠上訴人迄催告屆滿時，仍未依約完成並交付供「住宅」使用而非一般事務所使用
之房屋，更未完成並交付「可供設置夾層之住宅」，事屬遲延，殆無疑義，甚且已有給付不能情事。
㈡上訴人迄催告屆滿亦未取得土地所有權，事屬被告給付不能，且可歸責，至少亦屬給付遲延，彰彰甚明。
㈢上訴人現今所建成之房屋非屬依約可得供建夾層使用，又非住宅，顯亦有重大瑕
疵。另其所售基地所有權竟係有四分之一係以短期承租地充數，該承租權又不得轉讓，在在皆屬重大不可補正之瑕疵，亦與買賣契約之債務本旨完全不符。職是之故，被上訴人不論依民法第二五四條或二五六條規定或三五三條、三五九條規定皆得主張解除，被上訴人主張依上揭規定向上訴人解除契約，特此再為通知並請求上訴人依不當得利或民法第二五九條規定返還所繳價金。
二、上訴人確有詐欺情事，退而言之；被上訴人主張撤銷亦屬正當合法，上訴人詐欺情事包括：
㈠上訴人銷售當初，即係吹噓系爭房屋係供上班族溫馨住家，不但在所有廣告傳單
、圖片上皆以此為訴求，契約書上之建材設備說明、平面圖上皆記載上訴人所售者係套房、住宅、上班族小居家，白紙黑字，非無約定用途，上訴人所辯不實。然事實上，上訴人所建造之房屋，其使用性質用途，則係「一般事務所」，並非住宅，事屬無爭，上訴人明知其所申請建造者係供一般事務所使用之房屋，卻偽稱係屬住宅性質而出售，顯有虛偽欺騙之情事，被上訴人依法撤銷買賣契約，自屬有理。
㈡上訴人在銷售之初，不但偽稱該房屋係供住家使用，更於廣告刊載「三點六米一
等小住家」「樓高三米六，自由創意空間，你就是高人一等的生活大師」，另有夾層屋設計之立体剖視圖片，使被上訴人等消費者誤認系爭建築物於交屋後逕行二次施工即可合法取得夾層使用空間；然事實上上訴人所申請之建照、使照均無申請夾層設計，且建蔽率百分之八十、容積率百分之五六○皆已大致用罄，即依法無再施工設置夾層之可能，上訴人此種違法欺騙之行俓，並已經人檢舉而由公平交易委員會於八十六年四月廿六日以八十六公處字第○五一號處分書處分並斷明上訴人以不實廣告欺騙在案，上訴人欺騙之事實，又一明証，此不但違反公交法，亦違反消保法，彰彰甚明，被上訴人依法撤銷自屬於法有據。
㈢上訴人根本未取得土地所有權，甚且當初土地皆仍屬公共設施用地，上訴人竟故
意默密其事，進而於契約中聲稱「本約土地之所有權，絕無來歷不明債務糾葛」，另再於厚厚四、五十頁之契約書中以其自行印製定型化契約之機會，憑空夾帶一行莫名其妙之文字「甲方已充分了解上開基地依照－－－契約書之有關規定辦理」云云而臨訟持以諉卸，此尤可証明上訴人自始即蓄意欺騙。
綜上所陳，被上訴人主張上訴人詐欺並依法撤銷亦屬依法有據。
三、上訴人之抗辯皆不可採，謹一一指駁如下：㈠本件應優先適用消費者保護法規定，上訴人不但違反公交法已被處分，另亦違反消費者保護法規定：
本件買賣契約係於民國八十三年七月十四日簽訂，消費者保護法係在八十三年一月十一百公布施行，本件自應適用該法，無可爭議。消費者保護法第四條：企業經營者對其提供之商品應－－－提供消費者充分正確之資訊。第五條第二項：定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。第十二條：定型化契約中違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效。第十四條：契約中之一般條款未經記載於定型契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。第二十二條：企業經營者，應確保廣告內容之真實，對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。消費者保護法施行細則第十條：本法所稱一般條款，指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。第十一條第二項：違反前項（第三十條審閱期間）規定者，該條款不構成契約內容。
本件系爭土地契約書第一條第二項：上訴人單方事先印就「甲方已充分了解上開基地應依照台北市政府核准乙方投資興建興雅市場契約書之有關規定辦理」，惟查該條款係上訴人於定型化契約中擅自印就，被上訴人於簽約前乃至簽約時皆無由知悉其詳，依消費者保護法施行細則第十一條規定，該條款無效，尤有甚者，上訴人於契約第五條白紙黑字保証「本約土地之所有權，絕無來歷不明或債務糾葛」，完全與上訴人臨訟引據前開第一條第二項卸責之主張顯然矛盾，若上訴人之主張得逞，則第五條所謂上訴人保証產權之承諾，無異係使客戶陷於錯誤之謊言？上訴人之主張顯違誠信，應無可採。
所謂「基地應依照－－－辦理」云云，究竟台北市政府核准乙方投資之契約書內容如何？上訴人自始即默密其事，被上訴人等無由知悉，該條款自屬無效。
上訴人辯稱其所保証土地產權無任何糾葛係僅只保証六十二號土地云云，完全與土地契約第五條約定白紙字不符，依前開消保法第四條、第五條第二項規定，上訴人之主張亦不可採。
上訴人自始即蓄意隱匿真象，預留陷阱，極其投機，顯無誠信，否則依消保法第四條上訴人應將其與台北市政府之契約附於契約，始為該當，惟其竟故意隱藏，已違反消保法，應不得資為被上訴人之護身符。
按台北市土地使用分區管制規則第二條定義「住宅：專供單戶或多戶家庭居住使用之建築物」，而供一般事務所使用之建築物係指供建築、開發公司、經銷、貿易、徵信等工商服務業使用，又依建築法第七十三條「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用，非經領得變更使用執照，不得變更其使用」，建築法第九十條更規定「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用」，經查：
土地部分，上訴人迄今仍蓄意矇騙各住戶：
本件買賣土地標的極其明確係包括五九、六二、七一、七四、一六六－二、一六七等六筆，土地買賣契約第一條約定極其明確，上訴人甚至在契約第五條擔保「保証本約土地之所有權，絕無來歷不明或債務糾葛」。
惟經查明上訴人根本拒絕購取第七一號土地，國有財產局台灣北區辦事處八十七年五月十五日覆地院函（台財產北二字第八七○一二二○三號）第三點指明「至八十六年六月三十日核准讓售與該公司，並限該公司於八十六年七月卅一日前繳清土地款，惟該公司並未如期繳納，本處爰以八十六年八月五日台財產北二字第八六○二四五一七號函註銷申購案，是本處並未與僑果公司訂立買賣契約，讓售該筆國有土地」云云，白紙黑字，上訴人迄今皆未取得兩造土地買賣契約所指定之標的土地，甚至拒絕購買，已詳前述，被上訴人定期催告，上訴人未遵期履行，更已拒絕給付，被上訴人乃依法解除，自屬合法。
上訴人向國有財產局承租第七一號土地，其租期僅至民國九十年，該筆土地佔系爭房屋基地之四分一以上（萬分之二五三一），上訴人故意皆默密其事，所有住戶皆被矇在鼓裏，上訴人蓄意詐欺而以合併之方式使各筆土地混雜一起，再混水摸魚以使各住戶受蒙蔽而不知所住房屋之基地有四分之一係僅租至民國九十年即屆滿之他人土地，上訴人因此取得鉅額不法利益，上訴人係以承租之土地冒充為所有之土地詐取不法鉅額利益，上訴人辯稱其無法取得土地所有權係不可歸責於伊云云，已不揭自穿，完全不實。
由上訴人所呈其八十五年七月十二日向台北市政府承購土地申請書，亦已証明上訴人所抗辯「所謂有關規定即是上訴人須於興建市場完成取得使用執照之後始得向台北市政府聲請價購土地，上訴人於八十五年九月廿五日已取得使用執照」云云，完全不實，上訴人明明八十五年七月十二日即已具文申請，卻又隱匿其事，偽稱須取得使用執照始得申請，並據以主張無遲延之責云云，顯無可採。
另由被告所呈其與國有財產局之土地租約亦充分証明上訴人前此主張完全不實。租期僅到民國九十年，且不得轉租，甚至其第十條、第十一條更限制地上房屋轉讓之限制。另其第十二條更約明出租機關得終止租約之多種情況，在在皆兩造所締買賣契約本旨不符。矧當初兩造締約所出售者係包括五十九地號在內之六筆土地之基地，而今部分基地持分竟係由上訴人向訴外人承租，所有使用權源僅係於一紙五年為期限之租約，屆期又並非必得續租，在在皆與原買賣契約之本旨不符，顯有詐欺並有重大瑕疵，被上訴人依法解約並請求上訴人返還價款，應屬正當上訴人所建之房屋不得當住家使用，亦不得建夾層，此與買賣契約不符。
上訴人所呈被証八號反而適可証明系爭房屋不可供住家使用，此觀該文第二點「是以建築物三樓以上全部樓層辦理用途變更，必須以單一用途之使用為限，不得有住商混合兼作情形」云云自明，矧上訴人迄今並未將系爭房屋之使用目的變更為供住宅使用，本件兩造係以供住宅用途為使用目的而締結買賣契約，上訴人即有依契約本旨給付，給付依法係供住宅使用之房屋予被上訴人，否則即屬未依債之本旨而給付，被上訴人自得拒絕。況且系爭土地使用區分為市場用地，核准用途是一般事務所，依都市計劃公共設施用地多目標使用方案規定，不得兼作住宅使用。
上訴人謂被上訴人收受後得違規使用，其他人也都違規使用，並無不可云云為由而主張其違約洵屬強詞，蓋既係違規使用，即屬違法，上訴人即屬未依債之本旨而為給付，被上訴人依法即無受領之義務，矧依台北市市場管理處八十七年五月八日覆地院函更指明「宜於讓售契約中約明，若未按原計劃之公共設施用途使用，或變更使用時，得按原讓售價格買回該土地之條款」，白紙黑字指明若變更用途讓售機關得買回土地，上訴人竟謂其得變更用途云云，完全係信口開河；況且若得變更用途，為何迄今上訴人未依約變更？而僅係空口嚷嚷？足証上訴人空口委卸，應無可採。
上訴人所呈証五號皆係指明「台端報備日期已逾越規定期限，已由本局建管處專案小組監管」，並非准許設置夾層之許可書，請鈞長明察，更何況所謂無礙結構及消防安全証明並非即可合法設置夾層屋。
依上訴人所呈所謂「台北市政府核准投資興建興雅市場契約書」，並無任何條款約定上訴人興建完竣，取得使用執照後，方得向台北市政府聲請價購，反而在第四條第二款，約定「簽約日起四個月內仍未取得市場用地全部公有土地之所有權或租用權，則應撤銷投資許可取銷契約，並停止公有土地之租用」，完全與上訴人之抗辯不符。矧該契約書第七條更明文約定「本市場用地之取得－－－概由乙方自行處理」，並無任何所謂興建完成取徥使用執照後，即要將公有土地讓售上訴人之約定，上訴人抗辯不實，矧上訴人與被上訴人之買賣契約中上訴人明文擔保「土地來歷絕無任何糾葛」，如今卻臨訟指稱未興建完成取得執照不得申購，故其無法給付係不可歸責云云，自屬矛盾。
尤有甚者，上訴人所呈之國有財產局函件，皆與台北市政府無涉，台北市政府反而於契約中明定上訴人應自行取得相關土地，與市政府無涉，職是之故，上訴人並無依該興建市場契約書而主張免除遲延乃至不能交付土地之責任之餘地。更何況依約上訴人已明文擔保土地無任何糾葛，自不得再執該明顯違反消保法第四條、第五條、十二條之片面文字而主張卸責。
「完工」與「交付屋地及過戶」，係屬二事，上訴人將其混為一談，應有誤會。
系爭契約從未約定須俟上訴人購得所有公有土地後，被上訴人始得請求交屋過戶，反而係被告明文擔保土地所有權絕無糾葛、來歷不明，並自締約伊始即陸續向被上訴人收取土地款。
所謂九○○工作天係上訴人片面所定，已極不公平，上訴人已運用此條文免除其未積極施工之責任，完工後當不得更任其執此「施工期間」之約定轉變成「交付房地並履行過戶義務之猶豫期間」，蓋上訴人此一主張顯然不符契約明文，並不符公平原則。
上訴人於八十五年九月廿五日已取得使用執照，並即向被上訴人收取該領取使用執照期款，申言之，縱使上訴人係在九○○日內完工，上訴人亦已因提前完工而取得其契約上相對利益，使被上訴人因而提前支付該期款，申言之，上訴人已充分享受該九○○個工作日完工之利益，自不得得寸進尺執此而謂其仍無交屋過戶之責任，上訴人此一主張顯然與契約明文不符。
矧被上訴人係遲至八十六年九月二日即取得使用執照近一年後始行催告，上訴人不但未能過戶，更連停車位、房屋之交付亦皆拒不履行，被上訴人乃在八十六年十月二日不得不解除契約，方此之時所有房屋之裝設皆早已完成，此有工地日誌可得証明。
另依上訴人與台北市政府所締契約書第十五條更約明取得使用執照二個月內即應申領開業許可並開業，更可証明系爭工地早在八十五年十一月間即應全部完成並交付被上訴人等使用。申言之，依買賣契約此一條款反而已証明上訴人應於八十五年十一月底前交屋、過戶完畢，俾得開業，故上訴人自八十五年十一月確已遲延甚明。
何況所謂應依「－－－契約書之有關規定辦理」，當係指上訴人應依其與市政府所締契約辦理，此乃上訴人依約所當履行，並為法所當然，更何況上訴人若自知取得使照後始得申請價購，為何卻仍於約中擔保所有權無任何來歷不清，又無任何糾葛？又為何未有任何文字表明部分土地係國有財產局所有？上訴人蓄意隱匿重大訊息又故以曖昧不清文字隱藏卸責伏筆，顯有惡意，所為無異買空賣空？故其引據該所謂依「－－－契約辦理」之文字而主張卸責，應無得逞之理。
上訴人所呈証四號其與台北市政府契約書，適足証明上訴人所給付必有不能排除之重大瑕疵，蓋上訴人於約中係擔保土地絕無任何糾葛，惟被証四號中卻指明公有土地讓售條款中有附加條件而約明「若未按原計劃之公共設施用途使用或變更使用時，得按原售價買回」，申言之，上訴人所取得之土地，係有負擔之土地，並非毫無使用限制、無糾葛之土地，顯具重大瑕疵。
上訴人謂其已取得五九、七四、一六六－二、一六七及六二地號土地即已履約完畢，無債務不履行情事云云，完全與契約白紙黑字不符，理由及証據如下：
上訴人顯然誤解房屋買賣第十七條約定，該條係指土地係由被上訴人向土地所有權人購買，上訴人似將甲方誤認為係上訴人，致其抗辯有所矛盾。
矧由該條文字証明上訴人自始即以土地所有權人自居而白紙黑字於其所自製之契約書中自稱「甲方（被上訴人）另向所有權人購買」，即締約時，上訴人已自稱係所有權人，更擔保係七一等六筆土地所有權絕無任何糾葛，此觀土地買賣契約第一條、第五條自明。上訴人竟謂該條擔保權屬無問題，僅就第六二號土地而言，其餘五九等筆土地係已排除云云，顯與契約所載不符，自不可採。
矧若如上訴人所辯其僅只賣出第62號土地，則上訴人早已可辦理過戶，為何卻以所謂其正向市府洽購中其餘各筆土地而要求待其購妥後再過戶給被上訴人？揆其所辯，上訴人前後主張，顯然自相矛盾，破綻百出。
上訴人謂其係將國有財產局之持分，列於一二五號等戶名下，無礙被上訴人之權益云云，完全不實。
基地持分與承租土地完全係兩回事，上訴人所指一二五號等房屋若無持有土地持分，則其所使用者全部基地，豈可謂其支付萬分之二五三一應有部分之租金即可使用全部基地，此無異全部住戶之土地無償供上訴人之一二五號等房屋使用，上訴人所辯更坐實上訴人利用其自行作業之機會，黑箱作業，恣意投機取巧，更適足証明上訴人就全部建築基地四分之一以上土地已決定混水摸魚，完全無購取之意，顯已拒絕履行，當然違約，被上訴人解約有理。
尤有甚者，上訴人一方面謂國有財產局時持分萬分之二五三一係由一二五號等十戶承租，然為何上訴人卻仍表列該十戶共有土地持分一萬分之二三五八？豈不矛盾？又為何在上訴人所呈被証十號中並亦將全部土地萬分之一萬的應有部分全部分配給所有住戶及車位？為何非上訴人所有而屬國有財產局之持分亦列入分配？豈非無中生有？又上訴人所列土地分配表，竟然一個車位所分得土地持分即大於絕大部分住戶之土地持分？顯然離譜，又以第一六一二與一六二一號相較，一六一二號室內面積即三九. 八平方公尺，其大公僅分配四. 九九平方公尺，而第一六二一號室內面積僅三○. 二平方公尺，大公竟分配高達四四. 六四平方公尺，上訴人恣意灌水，胡亂灌坪數可見一斑，其所謂持分、坪數完全係胡亂拼湊，所謂被証十號係上訴人臨訟卸責之作，否則上訴人應可提出各戶土地權狀為証。
更何況「房屋」並無權利能力並不可當承租人，上訴人謂其與國有財產局協議書中已約定係由一二五號二樓等戶承租云云，顯然無效。更何況該一二五等各戶房屋憑何得使用其他四分之三其無任何權源之基地，完全無理且不合法，上訴人所辯自無得逞之理。尤有甚者，租約中已載明禁止轉租，故一二五號等各戶亦不得承租，彰彰甚明。
建屋基地四分之一係向第三人短期承租，顯然不符本件買賣契約約定，並有損買受者。按正常區分所有大廈之基地，係全由各區分所有人按其區分所有之建物比例而分別共有基地所有權並共同使用基地，因此基於其使用目的、基地各共有人不得請求分割共有之基地，亦不得對其他共有人為任何請求，惟本件上訴人為圖取不正當利益，違背其銷售時之擔保，竟以「承租」代替「承購」，致使建屋基地有四分之一係僅有五年租期而將於民國九十年屆滿之承租地，將來全体住戶勢必面對基地使用權不確定之不利益，上訴人顯然未依契約本旨而履行，無可爭議。
契約中第三十八頁之第六條款係上訴人自行印就之定型化契約，因其內容自相矛盾，形同具文，而由上訴人自行要求刪除，並非被上訴人得閱覽全文而特別要求刪除，謹指駁如下：
第四期款係使用執照下來即已繳納，被上訴人亦已繳納，該期價款完全與貸款無涉，貸款亦非用以支付該期款，此觀契約付款表自明。
該第六條係上訴人製訂契約抄錯版本，竟誤以為貸款係用以支應第四期款，而想投機趁消費者不注意而在龐雜厚達數十頁之契約附件中加上一條利息條款，要求消費者「自應繳納第四期款日起」「至領到貸款抵繳日」利息予上訴人，嗣後上訴人自己發現形同具文而自行要求刪除，事實上該條縱未刪除，因第四期款與貸款無涉，上訴人亦要不到利息，對被上訴人無任何影響，被上訴人何必要求刪除？上訴人臨訟偽妄，又一明証。
關於房屋預定買賣契約第十二條部分：
土地買賣契約並無此約定，不可不辯，更何況土地買賣契約第十條更約定「價金付清前，非經乙方書面同意不得擅行轉讓」，足証價金未完全清償前，乙方已有過戶義務，僅是甲方不得轉讓而己，並非被上訴人有先付清所有價款後，上訴人始有過戶房地產權及交屋之義務，彰彰甚明，何況只要土地買賣契約經被上訴人解除，房屋契約亦併同解除而失效，土地買賣契第十三條規定甚明，上訴人在被上訴人八十六年九月二日催告八十六年十月十七日解約時，不但未取得其所擔保無任何產權問題而賣予被上訴人之全部七十一號等土地，連租約亦未締訂，被上訴人係依法催告解約，完全正當，退而言之，被上訴人依上訴人詐欺而撤銷亦屬有理。
房屋買賣契約第七條亦僅約定「甲方於產權登記完成及價款全部付清前，非經乙方同意，不得擅行轉讓」，即並非價款全部付清後，乙方始有移轉產權之義務，上訴人經訂期催告皆拒通知移轉產權，被上訴人乃依法解除，應屬正當。
最後一筆款項係抵押貸款部分，而抵押貸款係委託上訴人辦理，即上訴人違反善良管理人之注意義務而在房屋已取得使用執照一年後，皆未完成貸款安排，責在上訴人，上訴人自不得執此而謂被上訴人有任何歸責，其理甚明，更何況上訴人之催告中已指明被上訴人已隨時可以辦理貸款，已盡應盡義務，依法已生履行之效果。
依契約第三條，甲方所有應付款，繳款日期由乙方即上訴人通知，然本件上訴人拒不通知，被上訴人不得已乃通知上訴人隨時可辦理抵押貸款，抵押貸款下來被上訴人才有繳付尾款義務，其理甚明，參照民法第二三五條規定，遲延責任在上訴人，彰彰甚明。
而且惟有過戶完畢，被上訴人始可能辦理抵押貸款，職是之故，被上訴人定期催告上訴人完成過戶義務，洵屬正當合法，上訴人主張契約第十二條所載而企圖卸責，自屬無理，蓋上訴人顯有先過戶至被上訴人名下之義務，彰彰甚明。
何況第十二條充其量僅係就房屋點交証明書之簽發而為規定，並非就房屋之過戶及交付而為約定。
尤有甚者，上訴人所呈之所謂對保通知書上最後亦自載「倘未於八十六年三月廿五日前將回執寄回本公司者，即視為台端願意在萬泰銀行辦理貸款，前次對保仍然有效」，即縱設該通知有效而被上訴人未行配合（假設語氣），僅生上訴人應在萬泰銀行辦理貸款之效果而已，被上訴人亦無違約，上訴人亦不得執此謂被上訴人有所違誤而主張不履行過戶交屋義務。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於台北市○○區○○段一小段地號五九、六二、七一、七四、一六六之二、一六七六筆土地上，興建「紐約第五街」房屋，被上訴人於八十三年七月十四日，以總價金七百三十萬元預購編號八樓Ｂ１號居家套房一間、地下四樓三號之平面式停車位及其基地持分，而與上訴人簽訂房屋、土地預定買賣契約書。被上訴人已依約如期（詳如原判決附表所示）繳清訂金、簽約金、開工款、地下室完成款、屋頂突出物完成款、領取使用執照款等各期應付之價款。八十五年十月十一日上訴人通知其已領取使用執照時，被上訴人即依約繳交自備款最後一期五十一萬元（即領取使用執照款），依法上訴人即應準備交屋以履行買賣契約，惟竟無消息。嗣經被上訴人追查，竟發現上訴人建屋之基地除六二地號土地為上訴人所有外，其餘各筆土地皆非上訴人所有，而係屬於台北市政府、或國有財產局所有，且上揭土地皆屬市場用地之公共設施保留地，所取得之使用執照皆規定系爭建築物之建築用途係供一般「事務所用」而非「住宅」，被上訴人於八十六年九月二日以存證信函，定期催告上訴人應將合於約定之買賣標的物辦理過戶手續，上訴人接獲並未遵期履行而遲延給付，被上訴人乃於同年十月七日再以存證信函，通知上訴人依法解除所有買賣契約，請求回復原狀。為此，依給付遲延、瑕疵擔保等規定，解除契約請求回復原狀及不當得利請求權，求為命上訴人應給付被上訴人二百三十萬元及按原判決附表所示金額、利息起算日依年利率百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人預購系爭房地簽訂契約時，上訴人之銷售人員即明確向被上訴人解說當時土地權屬，及上訴人將來處理狀況，並無欺瞞之情事。再者，按房屋買賣契約書第四條約定之「完工」日期為九百工作天，故自八十三年九月開工起算至被上訴人主張之期限交付房地日止，上訴人尚未逾該九百天，上訴人並無遲延情事。其次，上訴人於銷售房屋之時，對系爭房屋之使用性質並未隱瞞，且契約對該房屋用途並無約定，亦未約定建造夾層屋，上訴人對於房屋使用性質並未特別保證，再者該建物之設備亦容許該房屋為套房使用，故被上訴人稱上訴人應負瑕疵擔保責任，及違反消保法之規定，自屬誤解，被上訴人之請求自非有據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於台北市○○區○○段一小段地號五九、六二、七一、七四、一六六之二、一六七六筆土地上，興建「紐約第五街」房屋，被上訴人於八十三年七月十四日，以總價金七百三十萬元預購編號八樓Ｂ１號居家套房一間、地下四樓三號之平面式停車位及其基地持分，而與上訴人簽訂房屋、土地預定買賣契約書。被上訴人已依約如期繳清訂金、簽約金、開工款、地下室完成款、屋頂突出物完成款、領取使用執照款等各期應付之價款。八十五年十月十一日上訴人通知其已領取使用執照時，被上訴人即依約繳交自備款最後一期五十一萬元（即領取使用執照款），及上訴人所興建前揭房屋之基地，除六二地號土地為上訴人所有外，其餘各筆土地皆非上訴人所有，而係屬於台北市政府、或國有財產局所有，且皆屬市場用地之公共設施保留地，所興建房屋取得之使用執照，規定之建築用途為供一般「事務所用」，而非「住宅」，被上訴人於八十六年九月二日以存證信函，定期催告上訴人應將合於約定之買賣標的物辦理過戶手續，被上訴人又於同年十月七日再以存證信函，通知上訴人依法解除所有買賣契約，請求回復原狀等事實，為上訴人所不爭執。且有被上訴人提出房、地預定買賣合約書、台北市政府工務局使用執照、台中何厝郵局八十六年九月二日第一六八八號存證信函、台中何厝郵局八十六年十月七日第一八六六號存證信函、土地登記謄本為證，被上訴人上開主張之事實，應堪信為真實。
四、被上訴人又主張上訴人就系爭房屋因基地產權不清，且所建房屋無法依兩造所定契約為供住宅使用或具特定效用而存有瑕疵並欺瞞被上訴人，經被上訴人催告上訴人依約履行交屋，上訴人未遵期履行而遲延給付，爰依民法相關規定解除契約，並請求回復原狀，請求上訴人應給付被上訴人前揭款項。經查：
㈠上訴人辯稱房屋買賣契約書第四條約定之「完工」日期為九百工作天，故自八十
三年九月開工起算至被上訴人主張之期限交付房地日止，上訴人尚未逾該九百工作天，況該九百工作天係雙方所約定之房屋完工期限，並非謂上訴人於完工後未立即交付即屬遲延云云。惟按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項、第二項前段分別定有明文。兩造於系爭契約書中固有「完工日為開工後工作天九百天，並以使用執照核發之日期視為完工日期」之約定，惟查此一約定係上訴人應「完工」之期限，此項約定雖非得執為上訴人應「交屋」之期限，然上訴人於八十三年九月開工，至八十五年十月十一日通知被上訴人繳納取得使用執照款，雖未逾九百工作天，但依同上「－－－並以使用執照核發之日期視為完工日期－－」之約定，應可認定上訴人已於使用執照核發之日完工，依上說明，非得執為上訴人應「交屋」之期限，被上訴人亦非以此主張上訴人已負遲延責任。
㈡查清償期，除法律另有規定或契約另有訂定外，仍應依債之性質或其他情形決定
之，民法第三百一十五條前段可資參照。本件系爭契約雖就「交屋」無期限之約定，而上訴人已於八十五年十月（同年九月二十五日核發）取得所興建系爭房屋之使用執照，依上開約定，應視為已完工之事實，為兩造所不爭執，雖系爭房屋完工後尚需一段時日，為內部之整修、裝飾、水、電、瓦斯之連接等工程，被上訴人於繳交領取使用執照款（最後一期自備款）後一年之八十六年九月間，即前述完工取得使用執照一年後，始催告上訴人依約交屋，而此一年之期間足供上訴人就系爭房屋完成最後裝修、水、電、瓦斯之連接工程，而交付予被上訴人使用，易言之，系爭契約就「交屋」雖無期限之約定，但經過前述一年後，被上訴人依前揭法條規定，自得請求上訴人給付系爭房屋（即交屋），是被上訴人於上訴人完工一年後催告於一定期間內依約交屋，上訴人受催告後，並未依約交屋，依依上揭民法第二百二十九條第二項之規定，應自受催告期限屆滿時起，負遲延責任，殆無疑義。
㈢上訴人另以兩造所簽訂「土地預定買賣契約書」第一條第二項約定：「甲方（即
被上訴人）已充份了解上開基地應依照台北市政府核准乙方（即上訴人）投資興建興雅市場契約書之有關規定辦理」，而所謂「有關規定」即指上訴人須於興建興雅市場完工後，取得使用執照後，方得向台北市政府聲請價購土地，而被上訴人在上訴人未取得土地前即催告解約，則不生效力，上訴人不負遲延責任等語為抗辯。惟查興建興雅市場契約書係上訴人與台北市政府間所訂之契約，對於被上訴人無拘束之效力，雖兩造所簽訂土地預定買賣契約書第一條第二項有如上之約定，充其量，僅得認被上訴人對於系爭房屋之基地，尚需上訴人與台北市政府依興建興雅市場契約之約定辦理，有所認識而已，適為上訴人履行兩造所簽訂「土地預定買賣契約書」第五條：「乙方保證本約土地所有權，絕無來歷不明或債務糾葛，倘與他人有債務或產權糾紛時，概由乙方負完全責任理直－－－」約定之義務，至於上訴人能否依興建興雅市場契約取得市有土地，要與上訴人應履行兩造所簽訂契約之義務無涉，易言之，上訴人不得以其與第三人之契約內容，妨礙被上訴人依兩造所簽訂契約內容行使權利，上訴人為上開之抗辯，自無可採。
㈣上訴人又以「上訴人保證本約土地所有權，絕無來歷不明或債務糾葛」之約定，
係就上訴人自行所有之前開第六二地號之土地而言，其他五筆土地上訴人已依契約書第一條之約定，向被上訴人說明土地尚須向國有財產局、台北市政府購買始能取得所有權，上訴人縱有遲延亦非可歸責於上訴人等語為抗辯。惟查兩造所簽訂系爭房屋預定買賣契約書第一條約定：「房屋標示：坐落台北市○○區○○段一小段五九、六二、七一、七四、一六六－二、一六七等六筆土地上編號八樓Ｂ１號－－－」，土地預定買賣契約書第一條亦約定：「預定土地買賣標示：坐落台北市○○區○○段一小段五九、六二、七一、七四、一六六－二、一六七等六筆地號上－－－」、同契約書第五條約定: 「乙方保證本約土地所有權，絕無來歷不明或債務糾葛，倘與他人有債務或產權糾紛時，概由乙方負完全責任理直－－－」」，依上開約定條款，上訴人對於興建系爭房屋之基地，為一無負擔之素地所為之擔保，並不以某地號土地為限，或將其中某一地號土地予以排除，上訴人自應依上揭契約書第五條之約定，擔保其交付所興建系爭房屋之基地，為無負擔之素地。雖系爭土地預定買賣契約書第一條第二項有「甲方已充分了解上開基地應依照台北市政府核准乙方投資興建興雅市場契約書有關規定辦理」之約定，惟如前述，充其量，僅得認被上訴人對於系爭房屋之基地，尚需上訴人與台北市政府依興建興雅市場契約之約定辦理，有所認識而已，適為上訴人履行兩造所簽訂「土地預定買賣契約書」第五條：「乙方保證本約土地所有權，絕無來歷不明或債務糾葛，倘與他人有債務或產權糾紛時，概由乙方負完全責任理直－－－」約定之義務，被上訴人又非興建興雅市場契約之當事人，自不受該契約之拘束，上訴人依系爭土地預定買賣契約書所應履行之義務，不因被上訴人對於該契約有所認識而異其責任，上訴人上開抗辯，亦非可採。
㈤上訴人另以原約定之六筆土地已合併為五九地號，而被上訴人就合併後五九地號
土地要與何人共有，則非被上訴人所得過問，亦與被上訴人取得房屋坐落基地所有權無礙；國有財產局既已同意上訴人於系爭合併前七一地號土地上建築房屋，上訴人與國有財產局就系爭房屋坐落之基地已有分管契約存在等語為抗辯。惟查前揭六筆土地雖已合併為五九地號，並由上訴人與國有財產局分別共有，各取得萬分之七四六九、萬分之二五三一之所有權之事實為兩造所不爭執，而系爭房屋係坐落於合併後之五九地號上，上訴人對於合併後之土地雖有其應有部分，然應有部分係抽象地存在於全部土地之上，上訴人所交付其興建房屋之基地，即有第三人國有財產局之應有部分，而國有財產局於該基地上又無房屋，依兩造所簽訂土地預定買賣契約書第一條約定：「預定土地買賣標示：坐落台北市○○區○○段一小段五九、六二、七一、七四、一六六－二、一六七等六筆地號上紐約第五街捌樓Ｂ１號房屋壹戶及停車位地下肆樓三號之基地之持分面積－－－」，被上訴人所買受之土地，為其房屋坐落基地之應有部分，而上訴人所交付其興建房屋之基地，竟有國有財產局無房屋、有應有部分之土地，要與兩造上開約定有所不符，上訴人未依債務本旨履行，即未依契約之約定履行，上訴人為上開之抗辯，即無足採。
㈥末按契約解除後當事人雙方負有回復原狀義務。然此一義務與不當得利請求權性
質並不相同，返還範圍亦互有異。不當得利制度以受利益人返還不當利益為目的，重在利益之返還，故若有成本之支出，自應扣除成本，以計算受利益之標準。而契約解除請求回復原狀則以回復給付之原狀為目的，債務人是否因此支出費用而債權人是否因此得利，在所不問，職是，本件上訴人認其所支出之成本，應於被上訴人之請求中扣除，於法尚非有據。
五、契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百五十九條第二款、第二百零三條分別定有明文，本件上訴人依上說明既應負遲延責任，且其所提出之給付亦非依債之本旨而為，經被上訴人定期催告後仍未履行，被上訴人為解除契約之意思表示，於法尚無不合。從而，被上訴人基於契約解除回復原狀請求權之法律關係，請求上訴人返還二百三十萬元及原判決附表「金額」欄所示金額自受領日起（如原判決附表「利息起算日」欄所示）至清償日止按年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。原審為其勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保，以代釋明，請求為宣告假執行或免為假執行，分別酌定擔保金額予以准許，經核無違誤，上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及所提出未經援用之證據，斟酌後認不影響判決基礎，毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
書記官 鄒 賢 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。