臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一一一二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林明輝律師複代理人 簡啟煜律師被 上訴人 乙○○ 住基訴訟代理人 楊進興律師右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月四日臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭占有之道路依基隆地政事務所土地複丈成果圖所示，並非政府規劃之道路
，且無任何人對該道路具有管領實施權，被上訴人只須加以圍籬即可排除他人之使用，則系爭道路實無瑕疵之可言。
㈡本件被上訴人主張坐落基隆市○○區○○○段西勢內寮小段八一之二地號土地
（下稱系爭土地）有道路存在，屬物之瑕疵云云，縱認該道路為物之瑕疵，惟此瑕疵存在時點係發生於契約成立前，不構成不完全給付。
㈢依買賣契約及基隆地政事務所測量員葉忠信之證言，可知民國（下同）八十七
年六月一日被上訴人有到系爭土地現場，葉忠信並告知兩造界址，倘被上訴人非已確認界址，怎可能給付點交時始應給付之一百萬元。是被上訴人主張當日未在現場，實不足採。
㈣由基隆市安樂地政事務所當日到場鑑界之測量員陳自強於八十八年十二月十三
日庭訊中之證詞可知，地籍圖所顯示之土地相關位置與現場之狀況顯不相符，則其測量結果即有瑕疵。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：最高法院七十七年第七次民事庭決議節文影本、地籍圖謄本為證，並聲請訊問證人陳自強、葉忠信。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人自認系爭被占用為道路之土地，被上訴人只須加以圍籬，即可排除他人使用，已足證明上訴人自始未點交系爭土地。
㈡系爭土地約百分之三十四土地已被訴外人欣欣安樂墓園占用為聯外道路，上訴人自無從將系爭土地點交給被上訴人。
㈢上訴人目前並無財產可供執行，被上訴人事實上無從獲得新台幣（下同）五百
六十萬元本息而回復原狀，是原判決關於命被上訴人同時履行部分，與衡平法則不符。
㈣被上訴人於八十七年六月一日給付上訴人一百萬元係因上訴人謊稱伊需周轉，
要求被上訴人加付，是當日之二百萬元乃增值稅單核下所付之一百萬元及加收之一百萬元，合計二百萬元。
㈤上訴人自始並無通知被上訴人於八十七年六月一日會同葉忠信現場指界測量，
且被上訴人亦無於當日到場會同指界測量，至於原審於八十八年三月二十九日現場履勘時及陳自強測量時，僅被上訴人訴訟代理人到場而已，是系爭土地並無任何點交之事實。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：民法學說與判例研究第六冊第一四０頁、不動產買賣預定契約書影本為證。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊為購置土地興建養老院，於八十七年四月二十九日與上訴人簽訂系爭不動產買賣預定契約書，買賣總價金為六百六十萬元，伊於締約當日即給付訂金六十萬元，並分別於八十七年五月十五日及同年六月二日給付價金三百萬元及二百萬元，合計共給付五百六十萬元，尚餘尾款一百萬元未付。因上訴人迄未依約鑑界及點交土地予伊，伊乃委託訴外人山阜工程顧問公司鑑界，始發現系爭土地面積一三三．四坪內有四三．四一坪為訴外人欣欣安樂墓園闢為道路，上訴人隱瞞不告知，伊自得依民法第九十二條規定撤銷買賣之意思表示，亦得依同法第二百五十六條債務不履行、第三百六十五條物之瑕疵擔保規定，解除系爭買賣契約。本件買賣所為之意思表示既經撤銷或解除，上訴人自應返還伊給付之價款，爰依法訴請上訴人返還伍佰陸拾萬元，及其中陸拾萬元自八十七年四月三十日起，其中參佰萬元自八十七年五月十五日起，其餘貳佰萬元自八十七年六月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：系爭土地買賣總價金高達六百六十萬元，且雙方所簽定之不動產買賣預定契約書上，土地坐落地號及面積記載清楚，被上訴人不可能未仔細審酌欲購土地坐落位置即輕易購買；又渠已將土地點交完畢，並無詐欺情事，被上訴人未能就渠有詐欺之事實舉證，所稱受詐欺一事委不足採；另系爭土地並無既成道路或計劃道路之規劃，縱遭人無權占用，渠既已依約將土地所有權移轉予被上訴人，被上訴人自得依所有權排除之；又被上訴人主張渠債務不履行而解除雙方買賣契約，惟被上訴人未踐行催告程序，主張解除契約並不合法；另依民法第三百六十五條規定，被上訴人物之瑕疵擔保解除權有六個月除斥期間限制，系爭土地已點交，並於八十七年六月四日移轉所有權，被上訴人於八十七年十二月三十一日始發函主張瑕疵擔保，已逾除斥期間。縱認被上訴人主張解除契約為有理由，當事人因解除契約所生相互義務準用同時履行抗辯規定，因渠已將系爭土地所有權移轉予被上訴人，被上訴人亦應負回復原狀之義務；被上訴人雖主張系爭土地有道路存在，屬物之瑕疵，縱認該道路為物之瑕疵，惟此瑕疵存在時點係發生於契約成立前，不構成不完全給付等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造就系爭土地原有買賣契約關係，被上訴人已先後共給付五百六十萬元，僅餘尾款一百萬元未給付；又上訴人已移轉系爭土地所有權予被上訴人，而系爭土地面積計四四一平方公尺，其中一四九平方公尺為訴外人欣欣安樂墓園闢為私人道路而遭占用，均為兩造不爭執之事實，復有被上訴人所提出之不動產買賣預定契約書、土地登記謄本二份為證（原審卷第九頁至第十二頁）、勘驗筆錄（原審卷第四九頁至第五０頁）、基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖（原審卷第五三頁）在卷可憑。本件兩造爭執之點為：被上訴人得否以受詐欺為由，依民法第九十二條規定，撤銷系爭買賣契約？或主張上訴人債務不履行，依民法第二百五十六條規定，解除系爭買賣契約？或以上訴人應負物之瑕疵擔保責任為由，依民法第三百六十五條規定，解除系爭買賣契約？查：
（一）按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條訂有明文。出賣人所負移轉買賣標的物之占有及移轉該標的物所有權之義務，於民法第三百四十八條並列規定，其存在互相獨立。
（二）被上訴人主張系爭土地被第三人無權占用近百分之三十四，上訴人並無點交系爭土地給伊等語，上訴人雖辯稱：系爭占有之道路依基隆地政事務所土地複丈成果圖所示，並非政府規劃之道路，且無任何人對該道路具有管領實施權，被上訴人只須加以圍籬即可排除他人之使用，系爭土地實無瑕疵可言，伊已點交系爭土地予被上訴人云云。查，上訴人已自認系爭被占用為道路之土地，被上訴人只須加以圍籬即可排除他人使用，而被上訴人否認系爭土地已點交，則系爭土地是否已點交，應由上訴人負舉證責任。證人陳自強於本院八十八年十二月十三日調查時證稱：「（問：原審在三月二十九日去履勘，你有去測量，當場兩造可有點交系爭土地？）答：沒有，原審法官只叫我們測量出道路有占到系爭土地的面積。我們所測複丈成果圖黃色部分就是欣欣安樂園占用八一－二號土地，成果圖上Ａ部分即原審卷五○頁相片的土地。」等語（見本院卷第七三頁反面準備程序筆錄），證人葉忠信證稱：「我們只負責鑑界事宜，其他現場交談，我們沒有注意」、「（問：當天有何人到場？）答：應該是申請人有到，申請人可能是土地所有權人」、「依規定我們測量完，有繪一張成果圖，圖上會有申請人蓋章，其他到場的人，我們就沒有資料」等語（同上開筆錄、第七三、七四頁），足見上訴人所舉之證人陳自強、葉忠信均無供證有告知兩造界址及兩造有點交之事實，無法為上訴人有利之證明。此外，上訴人既未舉證證明已將系爭土地點交予被上訴人，上訴人上開所辯，自不足採。
（三）原審於八十八年三月二十九日至系爭土地現場履勘，勘驗結果為：「現場確有欣欣安樂園之聯外道路」，有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見原審卷第四九頁反面、第五○頁正面），經基隆安樂地政事務所現場測量結果：「往欣欣安樂園上坡路段近八一－二地號，占用面積：一四九平方公尺之土地」，有複丈成果圖可查（見原審卷第五三頁），則系爭土地被訴外人欣欣安樂墓園闢為道路使用之部分，面積為一四九平方公尺。又依土地登記簿謄本（見原審卷第九頁）所載，系爭土地面積為四四一平方公尺，上開被訴外人欣欣安樂墓園闢為道路使用之土地，面積為一四九平方公尺，已占用系爭土地總面積四四一平方公尺約百分之三十四，被上訴人主張上訴人無從將系爭土地點交給伊等語，自可採信。
（四）上訴人雖辯稱：縱認被第三人占用之系爭道路為物之瑕疵，惟此瑕疵存在時點係發生於契約成立前，不構成不完全給付云云。惟查，最高法院於七十七年第七次民事庭會議決議對於物之瑕疵存在於契約成立「前」，是否不構成不完全給付？最高法院僅對契約成立「後」，物之瑕疵是否構成不完全給付做出決議，對於契約成立前，則無表示意見（見本院卷第二九、三○頁所附上開決議之結論），依大法官王澤鑑之見解，物之瑕疵於契約成立時已存在，仍可成立不完全給付，以強化買受人之保護（見本院卷第三八頁所附王澤鑑著民法學說與判例研究第一四○頁），是上訴人依最高法院民事庭會議之上開決議反面解釋謂本件物之瑕疵存在時點係發生於契約成立前，不構成不完全給付云云，自屬無據。
（五）依前所述，系爭土地其中百分之三十四，由第三人無權占用，上訴人就此部分（即被第三人無權占用部分）並未履行其交付之給付義務，自屬不完全給付。上訴人既未曾解除第三人之占有，徒以土地已經測量、指界，而辯稱已依約交付土地，顯與事實不符，且上訴人所舉證人陳自強、葉忠信亦無法為上訴人有利之證明，上訴人之辯稱，自無可採。又系爭道路之占有迄今仍於第三人支配中，亦即解除占有之管領實施權，仍在於第三人，而非上訴人，上訴人無從為給付，此部分自屬給付不能，兩造復無免除該部分土地占有之交付義務之意思，上訴人雖已履行所有權移轉登記義務，惟依上開說明，究難認即已履行交付買賣標的物之義務，上訴人以被上訴人已取得系爭土地之所有權，得依所有權排除無權占有，抗辯其得免交付義務，顯無可取。此項上訴人不完全給付即債務不履行之原因，既在系爭買賣成立之前，並已存在十餘年，上訴人難諉為不知；縱或不知，上訴人既未查明，而於系爭不動產買賣預定契約書上載明「本標的為空地買賣」（見契約書首頁六至七行），意即系爭土地未遭任何形式之占用（含屬工作物之道路在內），亦應認其有過失；且上訴人不完全給付部分，其面積竟占買賣標的物近百分之三十四，顯不符買受人即被上訴人購地之目的。
（六）綜上所述，系爭土地係可歸責於債務人即上訴人之事由致被第三人欣欣安樂墓園占用部分無法交付，且不能補正，而陷於給付不能。被上訴人主張得依債務不履行之法則，對上訴人主張解除契約，於法有據。
四、復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方受領之給付物，應返還之；二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。被上訴人既依法解除系爭買賣契約，自得請求上訴人返還已付之價金暨自上訴人受領時起加計之利息。末按債權契約解除時，物權契約之效力雖仍存在，惟依前述民法第二百五十九條之規定，當事人雙方均負有回復原狀之義務。再當事人因解除契約而生之相互義務，準用民法第二百六十四條至第二百六十七條之規定，民法第二百六十一條定有明文。是上訴人既已將系爭土地所有權移轉予被上訴人，被上訴人亦應負解除契約之回復原狀義務，上訴人所為同時履行抗辯為有理由。從而，上訴人應於被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之同時，返還被上訴人已給付之價金五百六十萬元，並自受領時起加計利息。原審判命上訴人如數給付，並為同時履行之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件被上訴人起訴，合併主張依民法第九十二條規定撤銷因被詐欺而為之意思表示、民法第三百六十五條因買賣標的物有瑕疵解除契約、民法第二百五十六條規定因債務不履行解除契約，請求上訴人返還被上訴人已給付之價金五百六十萬元及法定遲延利息，其主張之法律關係祇由上訴人履行其一即得滿足之選擇合併，則其中一項主張如獲得勝訴而得滿足，自無再審就其餘法律關係之必要。本件既就被上訴人之主張其中一項為被上訴人勝訴之判決，他部分法律關係之主張即毋庸裁判。又本件事證已臻明確，審酌兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無再逐一予以論究之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十九 日
臺灣高等法院民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。