臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一一二三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉錦樹律師複 代理人 陳秀峰律師上 訴 人 甲○○ 住台北縣中和市○○路○○○巷○○號四樓
送達代收人 張璧蘭 住台北市○○路○○號五樓訴訟代理人 蘇千祿律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十三日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第七○七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○○就新台幣肆拾貳萬玖仟零壹元部分不許依台灣板橋地方法院民國八十二年九月二日核定之台北縣中和市調解委員會八十二年民（刑）調字第四○七號調解書之執行名義於原審法院八十八年度執字第五四四二號清償債務強制執行事件中對上訴人乙○○強制執行部分，及命上訴人甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
乙○○上訴駁回。
第一審關於命上訴人甲○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡請求判令台灣板橋地方法院八十八年度民執天字第五四四二號債權人甲○○與債務人乙○○間清償債務強制執行事件，強制執行程序應予撤銷。
㈢右廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人甲○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠有關上訴理由部分：
⒈調解內容之上訴人給付被上訴人生活雜費，係以被上訴人履行同居義務為停止條件。
⒉本件異議之訴之訴訟標的為請求撤銷強制執行（本件不動產之查封）。按執行名
義附有條件者，於條件成就後，又執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付後，始得開始強制執行，被上訴人在未履行同居義務（即條件未成就、未提對待給付）時，其所為之執行行為無效，上訴人自得對之請求撤銷強制執行。
㈡有關答辯理由部分：
⒈調解書第一項關於給付生活雜費之部分，應解釋係以上訴人甲○○履行同居義務為停止條件，方屬確論。
⒉調解內容如非以甲○○履行同居義務為條件，該調解即不可能成立；此過程有上訴人之父親在場可證。
⒊又查乙○○因甲○○不履行其在前述調解中所承諾「履行同居義務」之條件，而
未給付甲○○在前述調解中所要求之裝潢費二十五萬元，甲○○向台灣板橋地方法院提起八十二年度民簡字第一三八九號事件，訴請上訴人給付該筆裝潢，其後雖撤回該訴，惟該事件八十二年十一月九日審理筆錄中載有被上訴人所聲請證人范俊雄先生「被告（即乙○○）要求原告（即甲○○）返回履行同居義務答應給付二十五萬」之證言，是亦得證調解內容之乙○○給付甲○○生活雜費，係以甲○○履行同居義務為停止條件。
㈢按「生活雜費」所指範圍，應與民法第一千零二十六條規定之家庭生活費用相當。即包含房屋租金、水電費用、健保、醫療費用及子女教育費用等在內。
㈣原審判決認甲○○所請求給付金額中之四十二萬九千零一元部分，因已由乙○○
支付，甲○○之債權已消滅，尚屬公允，惟原審判決：⒈乙○○於八十六年七月支付四千三百四十一元；⒉亞東紀念醫院醫療費用收據一百七十元部分；⒊台灣省立台北醫院」收據五百元未採取，顯有不當。
㈤雖甲○○不履行同居義務，但乙○○卻未放棄其對妻女之扶養權義，據此事實，
在乙○○無法提出所有支出單據以證明其確實支付生活雜費時，應准乙○○自被甲○○所請求給付金額中，扣除免繳個人所得稅扣除額（八十二年度每人六萬三千元、扶養二人計十二萬六千元，八十三年度每人六萬三千元、扶養二人計十二萬六千元，八十四年度每人六萬八千元、扶養二人計十三萬六元，八十五年度每人七萬元、扶養二人計十四萬元，八十六年度每人七萬二千元、扶養二人計十四萬四千元，八十七年度每人七萬二千元、扶養三人計二十一萬六千元，八十八年度一月至二月每人七萬二千元、扶養三人計三萬六千元，共計九十二萬四千元），對乙○○方屬公平，況且，甲○○在婚姻關係存續中，對子女亦有扶養義務。㈥退萬步言，縱不認定乙○○有前述之生活雜費支出，亦應將乙○○下列支出從甲○○所請求給付金額中扣除：
⒈自八十六年七月四日起至八十七年九月三十日止之甲○○之建保費，五期共計二萬一千七百零五元，應予扣除。
⒉自八十二年八月至八十七年七月長女黃莉娟、次女黃莉芸就讀學良托兒所期間，所有學雜費皆為乙○○負擔，合計一百零七萬元，應予扣除。
⒊乙○○於八十五年三月六日支出長女黃莉娟參加八十五年度全國模範兒童表揚大
會之活動及基金費用三千元，應予扣除。此外，乙○○支付了三位女兒自八十四年三月至八十八年六月三十日止之健保費，共計八萬二千三百三十四元。
三、證據：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補提：板橋地方法院八十三年度婚字第二二三號判決影本、亞東醫院、台北醫院醫療費用收據影本、最高法院八十六年台抗六三三號裁判要旨影本、黃永泉著「增訂五版強制執行法實務析論（上冊）」一五五、一六七頁影本、張登科著「強制執行法」五八、六二頁影本、相關文件、單據、相片等資料、乙○○所作調解紀錄影本、乙○○對甲○○答辯聲明手稿影本、乙○○收集之相關資料影本、中國辭典一０四九頁影本、醫藥費收據影本、重慶國小學雜費收據影本等各乙份為證。並聲請訊問證人范俊雄、黃清吉及黃世宗。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
㈢前項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人乙○○負擔。
㈣上訴人乙○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠有關甲○○上訴部分：
⒈原審對於上訴人甲○○不利部分，顯有訴外裁判之嫌，因被上訴人起訴之事實係
為債務人異議之訴，求為撤銷強制執行程序，而主張有停止條件，今原審認定代物清償顯有訴外裁判之違法事由。
⒉有關原審認定四十二萬九千零一元部分已代物清償，實為錯誤，因前述款項之給
付係上訴人甲○○所支出，且有原審中上訴人所提出之郵政劃撥儲金存簿收據為證，並非被上訴人乙○○所給付；又甲○○返回同住時之生活雜費亦係自行支付，並非被上訴人乙○○所支付，因此原審此部份之認定實有問題。
㈡有關甲○○答辯部分：
⒈上訴人乙○○訴之聲明有更正，被上訴人甲○○今特狀表示不同意乙○○任何訴之追加及變更。
⒉上訴人乙○○主張系爭調解書第一項關於給付生活雜費之部分，係以被上訴人履
行同居義務為停止條件，惟觀其調解內容之記載「自今日起每月二十日給付」，而無附任何條件之字眼，因此上訴人應負給付生活費之義務甚為明確，並無以被上訴人履行同居義務為停止條件之關係存在，亦無同時履行抗辯之適用。
⒊證人黃清吉及黃世宗分別為上訴人乙○○之父親及弟弟，其二人顯有嚴重利害關
係，再比對現場證人調解委員范俊雄之證詞，顯然不同，更可佐證證人二人之證詞顯然虛偽，且不可採信。
⒋乙○○主張證人范俊雄有說過應履行同居義務乙事，顯無理由。
㈢有關調解內容之給付生活雜費係以被上訴人甲○○履行同居義務為停止條件，因調解書並未附有任何條件，乙○○此部分之主張顯無理由。
㈣乙○○提出多次調解不成立資料及判決書影本為證，與本事件之強制執行內容完全無關。
㈤乙○○請求撤銷強制執行顯然錯誤，因強制執行事件乃為非訟程序，僅為形式上
之審查，且調解書內容非有任何對待給付或停止條件之記載，實無撤銷之必要。㈥乙○○所主張扣除個人所得稅扣除額，顯然錯誤，因個人所得稅捐等係為行政法範圍，而無任何民法上扣除之適用。
㈦乙○○所主張給付子女之教育費顯然錯誤，因前述費用係由被上訴人甲○○所繳納後單據放置家中，而非上訴人乙○○所繳納。
㈧有關民國八十八年十二月三日乙○○庭呈上證八從第六十一頁到一百六十六頁之書面資料，經檢閱發現大部分與本事件無關。
㈨甲○○所繳納之單據甚多放置家中而為乙○○所取走，而非乙○○所繳納。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提筆錄影本乙份為證。
丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院八十八年度執字第五四四二號強制執行卷宗。
理由
一、本件乙○○主張：兩造為夫妻，甲○○以系爭調解書為執行名義，向原審法院聲請為強制執行，將其所有系爭不動產予以查封。惟系爭調解書未經法院核定，自不得為執行名義，況系爭調解乃屬附停止條件之法律行為，以甲○○履行夫妻同居之義務為停止條件，始發生乙○○必須依照調解成立內容第一項所約定每月二十日給付生活雜費等計三萬五千元予甲○○之義務。甲○○雖於八十四年八月八日返家，惟又於八十七年八月十五日搬離與公婆同住之住家，並無故攜帶三名子女離家，迄未返回，是甲○○並未依照調解內容之約定履行同居義務，調解內容之停止條件尚未成就，依強制執行法第四條第二項及第三項規定，甲○○在未履行同居義務時，其所為執行行為無效，其自得對之請求撤銷強制執行。況乙○○亦已依約給付健保費、教育費、生活雜費、房租與甲○○，甲○○自無聲請強制執行之權利；又本件所請求給付之金額中，除原審所認定之四十二萬九千零一元部份外，尚應扣除乙○○為甲○○所支付之健保費、按八十二年至八十八年度個人所得稅扣除額計算之費用、及其自八十二年八月至八十七年七月為三個女兒支付之學雜費等費用，求為撤銷強制執行程序等語。
二、甲○○則以：系爭調解成立內容計四點，均各自獨立，並無任何附條件之存在。又乙○○於調解成立後，除支付二期健保費外，並未依調解內容給付生活費，至於乙○○所提出於八十六年七月四日繳交甲○○健保費四千三百四十一元之郵局劃撥儲金存款收據，乃因其懷孕，故將錢交予乙○○代繳，亦非乙○○所為之給付。況乙○○縱若有部分些許給付，仍屬違反系爭調解書第一點之內容，甲○○自得依法聲請強制執行。而系爭調解書所稱之「生活雜費」乃指一般生活費，並不包含教育費及房租等。本件強制執行中所請求之二百三十一萬元，乃自八十三年九月二十日起算至八十八年二月二十日止，乙○○應給付甲○○之生活雜費總額，甲○○雖於八十四年八月八日雖曾回家與乙○○同居，但返回同住時之生活雜費係自行支付，至八十七年間其帶三名小孩遷出，乙○○亦未依約給付生活費用；又乙○○所起訴之事實係為債務人異議之訴，主張執行名義有停止條件，原審認定新台幣四十二萬九千零一元部分已代物清償，顯有訴外裁判之違法，求為廢棄原審不利之判決等語，資為抗辯。
三、本件乙○○主張之事實，固據提出⒈中和市調解委員會八二年八月十九日八十二年民刑調字第四０七號調解書影本乙件（原審卷十頁；本院卷二十八、二十九頁）、⒉板橋地院八十二年度婚字第五八四號和解筆錄影本乙件（原審卷十一頁；本院卷三十頁）、⒊錄音帶乙捲及譯文內容乙份（原審卷二十五至三十六）、⒋中和市調解委員會八十八年三月十九日八十八年度民刑調字一六三號調解筆錄（原審卷三十七頁；本院卷三十五頁）、⒌八十八年民刑調字一六三號調解聲請書影本乙份（本院卷三十六頁）、⒍板橋地院民事執行卷封面暨部分內容影本乙份（原審卷三十八至四十頁）、⒎郵政劃撥儲金存款收據影本乙份（原審卷五十二頁）、⒏相關單據及資料影本乙冊（外放）、⒐板橋地方法院八十三年度婚字第二二號號判決影本乙份（本院卷三十一至三十四頁）、⒑亞東醫院、台北醫院醫療費用收據影本各乙份（本院卷六十、六十一頁）、⒒最高法院八十六年台抗六三三號裁判要旨影本乙份（本院卷六十二頁）、⒓黃永泉著「增訂五版強制執行法實務析論（上冊）」一五五、一六七頁影本乙份（本院卷六十三、六十四頁）、⒔張登科著「強制執行法」五八、六二頁影本乙份（本院卷六十五頁）、⒕上訴人八十八年十一月三十日提出準備書狀（三）之附件（外放證物袋）、⒖上訴人所作調解記錄影本乙份（外放證物袋）、⒗答辯聲明手稿影本乙份（本院卷七十八頁）、⒘上訴人所蒐集資料六十一頁至一六六頁（外放證物袋）等為證，惟為甲○○所否認，並抗辯系爭調解書業經法院核定，且未附有任何停止條件，乙○○未依調解書之內容履行等語。
四、按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第二十四條第二項前段定有明文。查系爭調解，於八十二年八月十九日成立後，業經原審法院同年九月二日核定，有系爭調解書影本乙份在卷可稽（見本院卷第二八頁），並經本院調取原審法院八十八年度執字第五四四二號強制執行卷宗閱明無訛，揆諸上開說明，乙○○主張系爭調解書未經法院核定，不得為執行名義云云，自無可取。
五、乙○○主張系爭調解書第一項關於給付生活雜費部分，係以甲○○履行同居義務為停止條件云云，惟觀系爭調解內容之記載既係逐一列舉四項調解結果，且第一項關於給付生活雜費明確記載為：「一、聲請人（指乙○○）同意自今日起每月二十日給付生活雜費等計新台幣（以下同）三萬五千元正，．．．」，有甲○○聲請強制執行時所提出之調解書原本可稽（見原審法院強制執行卷第八頁），則乙○○所負給付生活雜費之義務甚為明確，並無以甲○○履行同居義務為停止條件之關係存在，乙○○此部分之主張，尚非可採，其主張同時履行抗辯，亦無可取。且經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，其調解內容係以調解書為唯一依據，自無從以證人之證言變更調解內容，是乙○○請求訊問證人范俊雄、黃清吉及黃世宗，以證明其給付生活雜費係以履行同居為停止條件云云，不足採取。
六、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，觀之強制執行法第十四條第一項前段規定自明。查本件前揭系爭調解書，業經原法院核定在案，且未附任何停止條件，有如前述，甲○○據以聲請強制執行，於法並無不合，是乙○○並無妨礙債權人請求之事由發生，至為明顯；次按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。若其應履行之債務曾經判決確定者，該給付之提出尤須與判決本旨相符，否則債權人拒絕受領即不負遲延責任（最高法院三十一年度上字第二四八一號、三十二年度上字第四三二八號判例參照），本件乙○○應履行之債務係經台北縣中和市調解委員會調解成立，有前揭調解書可稽，並經原審法院核定，與確定判決有同一效力，其給付之提出自須與調解書之本旨相符，是乙○○縱使於調解成立後，曾支出子女教育費、子女及被上訴人之醫療費用及健保費云云，亦與調解書之本旨並不相符，亦難認甲○○之債權應已消滅。是本件乙○○並無消滅或妨礙債權人請求之事由發生，其請求撤銷原審法院八十八年度執字第五四四二號所為強制執行程序，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人乙○○之主張為無可採，上訴人甲○○之抗辯自屬可信，查本件乙○○係提起債務人異議之訴，求為撤銷原法院所為之強制執行程序，原審判命就新台幣四十二萬九千零一元部分不許依原法院民國八十二年九月二日核定之台北縣中和市調解委員會八十二年民（刑）調字第四○七號調解書之執行名義於原法院八十八年度執字第五四四二號清償債務強制執行事件中對乙○○強制執行，自有未洽，甲○○就其敗訴部分上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至於原審判決乙○○敗訴部分，核無違誤，乙○○仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件甲○○上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。