臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一二九三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 簡泰正律師複 代 理人 陳明暉律師
郭令立律師被 上 訴人 甲○○ 住台北市○○路○段○○巷○○號二樓訴訟代理人 丁俊文律師複 代 理人 余亞白律師右當事人間請求返還租金等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十二日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第四七九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，請求判決：
⒈被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百七十三萬二千元整暨分別自附表三所示日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉被上訴人應給付上訴人一百五十九萬一千四百二十五元整暨自民國八十七年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊前二項請求，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
㈢訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者茲以引用外，補稱：㈠變更訴之聲明部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上陳述，以及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，均屬前條規定不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情況，民事訴訟法第二百五十五條第一項及第二百五十六條第一款及第三款分別定有明文。上訴人原請求被上訴人返還如附表二所示之支票七紙，但因於訴訟過程中，被上訴人已分別提示取得各該票款，為此爰依前揭規定變更上訴之聲明如前述一、㈡、⒈所載。
㈡實體部分：
原審判決以上訴人並未舉證被上訴人有向上訴人詐稱並保證系爭房屋之一樓及地下室皆可供作餐廳營業使用；又系爭房屋一樓後方之違建部分既經確認係屬分期分類列管之違建，而無遭立即強制拆除之可能，且僅有一台爐具位於該棟大樓之平台內，則上訴人即未因系爭房屋既存之違建而當然減少租賃物之使用面積，因認被上訴人並無詐欺或違反出租人之義務。惟原審判決不當，其理由如下：
⒈本件之法律爭點：
⑴上訴人於原審係基於訂立約時，被上訴人刻意隱瞞違建及地下室不得供餐廳
被營業使用等情，而主張依民法第九十二條之規定撤銷意思表示後，並依民法第一百七十九條請求返還已受領及提示收受之保證金、租金及利息等。縱認被上訴人並無詐欺情事，惟系爭房屋既有違建且將被強制拆除，而地下室亦不得供作餐廳使用，足認被上訴人並未履行民法第四百二十三條所定之義務，上訴人亦得以被上訴人有不完全給付情事並類推適用給付不能之規定解除租賃契約，並請求損害賠償。
⑵上訴人撤銷承租之意表示是否合法，應以「承租當時」被上訴人是否隱瞞或
虛構事實致上訴人因而陷於錯誤為斷。而上訴人之解約是否合法，則應以「解約當時」之客觀情事而為判斷。
⒉關於因被詐欺而撤銷承租之意思表示部分：
雖被上訴人以系爭租賃物先前之承租經過、營利事業登記證所登載之營業地址僅限於一樓等情置辯，並否認其曾向上訴人保證系爭房屋一樓及地下室皆可合法供作餐廳營業使用，且建物均屬合法無違建情形等語。惟：
⑴本件租賃契約當時簽訂時在契約內容特別加註租賃範圍「含地下室」等字樣
，正足以證明雙方當時對於地下室部分有特別之約定。此外，證人張淵順於原審法院審理時亦證稱：「我以前有向被告租過仁愛路四段一二二巷五十八號一樓含地下室‧‧‧我當時向被告租房子作餐廳，被告說全部可以做營業用，原告向被告租的時候，被告也是這樣講的」。足認簽約當時係因被上訴人明白告知系爭房屋一樓及地下室均可合法經營餐廳。如果當時被上訴人明白告知地下室不得經營餐廳，上訴人又豈願承租？況且，既然被上訴人明知系爭地下室不得合法經營餐廳，則在上訴人要求於契約中加註「含地下室」等字樣時，縱認其未積極的保證，至少亦屬故意隱瞞，致令上訴人因此陷於錯誤而以為全部均可合法供作餐廳使用。
⑵被上訴人另就系爭租賃物先前之承租經過以及上訴人與訴外人張淵順所簽訂
之合作經營契約書中亦載明其經營之範圍僅限於一樓，並不含地下室在內，因認租賃之範圍應僅限於一樓，並不含地下室在內。按就法律觀點而言，每一份契約均係各自獨立存在。又解釋契約時，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，自不得反捨契約文字而更為曲解（參最高法院十七年上字第一一一八號判例）。本件上訴人承租系爭房屋係作餐廳營業使用，此為兩造所不爭執，又契約文字已清楚載明承租範圍為一樓含地下室。因此，不論被上訴人與上訴人之前手間就租賃範圍為如何之約定，渠等之約定並不足以拘束上訴人，更不足以因而推定上訴人與被上訴人間之租賃契約亦不包括地下室在內。相反地，由上訴人與被上訴人間之租賃契約所載，正足以證明本件租賃範圍含地下室在內。
⑶被上訴人又以系爭店面之營利事業登記證來證明上訴人自始即得知系爭建物
僅一樓得合法經營餐廳。惟兩造間之租賃契約簽訂在前，而營利事業之變更登記在後，此由租賃契約及營利事業登記證足以證明。雖先前之營利事業登記證所載之營業地址位於一樓，惟其地下室是否得經營餐廳，不得而知；再加上在上訴人「頂讓」之時，發現系爭房屋一樓及地下室本即供餐廳營業使用，足認租賃契約訂立當時兩造均已明確認知系爭租賃標的（一樓及地下室）均係作為餐廳營業使用。也正因為如此，承租當時上訴人才特別向被上訴人求證確認，正因被上訴人保證其經營之合法性，雙方於是在租賃契約中特別註明租賃範圍含地下室在內。
⑷原審逕認「本件租賃標的物之地下室，面積達五百四十六點六二平方公尺，
遠多於九十一點九四平方公尺，衡諸常情，原告應明知非所有系爭房屋之一樓及地下室皆可供作餐廳營業使用。」又由系爭房屋租賃契約書第一條「含地下室」四字係以筆繕寫於旁，可見兩造訂約時主觀意念上均無將地下室納入以供餐廳營業使用。惟地下室面積達五百四十六點六二平方公尺，係指包括系爭房屋在內之四戶房屋之全部地下室之面積總和，實際上，該地下室已依四戶房屋之位置而區隔，上訴人所承租者係指位於系爭房屋一樓位置之地下室，原審逕以論斷，既與事實不合。上訴人承租系爭房屋本即經營餐廳使用，此為兩造所不爭執，由系爭房屋租賃契約書第一條特別加入「含地下室」四字，正足以證明在訂定租約當時，雙方均明確認知包括地下室係作為餐廳營業用。原審上開推定，顯然違反當事人立約時之本意。
⑸原審判決另以證人張淵順事後之信函及其與上訴人交情匪淺，且充任連帶保
證人，因認其證言不足採信。然姑不論，所謂「張淵順之信函」是否真正。證人張淵順既經親自到庭具結後證述，自應以具結後之證言為準，否則即有違言詞審理之精神。又姑不論該信函依其形式上之記載為八十八年二月二十四所書，其時間點乃在其當庭供述後近三週後，是否證人因不堪被上訴人要求而勉強出具已非無疑，而該書函所云，亦語焉不詳。就此對於被上訴人於原審所稱之證人張淵順所言係上訴人安排至訴訟代理人事務所要求證人附和之不實證詞，被上訴人所述與事實不符。再者，上訴人與證人本無交情，衡情被上訴人與證人之關係更為密切，至於證人擔任連帶保證人亦係出於被上訴人之要求，豈能據此反而推定證人有偏頗迴護上訴人之嫌？⑹至於被上訴人另稱本件係因上訴人生意不佳致經營困難而佔藉詞撤銷或解約
，亦屬不當。就系爭建物由上訴人自八十七年八月一日開始承租並經裝潢整修後於同月中旬開始營業，於八月間短短數天之營業額有八萬餘元，其次，從九月起至十月八日表示撤銷或解約時止，營業額亦有二十二萬餘元。上訴人當時之營業狀況相當正常，更何況為了經營餐廳，上訴人才剛耗費巨資頂讓、裝潢店面共計花費達二百萬餘元，若非因台北市政府工務局來函要求拆除廚房之違建以及地下室部分因管區警員再三警告不得作營業用等情，上訴人豈會在剛耗費巨資裝修完成而且經營正常之情況下，主張撤銷或解約？⒊關於被上訴人有不完全給付而解除租賃契約部分：
被上訴人辯稱其係以系爭房屋之現狀出租並交付，則系爭租賃物縱有違建，亦非於契約成立後始發生，而本件廚房之違建已列入分期分類分管迄今仍未拆除，並無不能補正之情形。又原審認定「系爭房屋一樓後方之違建，並無立即遭強制拆除之可能，因認上訴人之解約不合法」。然：
⑴按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃
關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」民法第四百二十三條定有明文。被上訴人明知上訴人承租系爭房屋（包含地下室）係作為餐廳使用，而其所交付之租賃房屋既有違建且將被強制拆除，又地下室亦不得供作餐廳使用，足認被上訴人並未以「合於所約定使用、收益之租賃物」交付上訴人，而且亦未「於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」，是其並未履行民法第四百二十三條所定之義務，應負債務不履行之責任。又廚房之違建應予拆除及地下室不得作餐廳使用等係就租賃物之一部分而言，而上開部分又係屬不能補正，故上訴人主張被上訴人應負不完全給付之責任，並因其不能補正，而類推適用民法第二百二十六條第二項及第二百五十六規定，解除租賃契約。
⑵本件租賃標的物一樓後方確有面積達十三點二平方公尺之違建，業經台北市
政府工務局建字第八七三二七七七五００號函「構成違建並不得補辦手續，依法應予拆除，拆除範圍‧‧‧」通知在案。經被上訴人向台北市議會陳情，嗣再經工務局以建字第八七三一七八三四○○號函再度重申「以既存違建查報在案，目前係作為營業性廚房使用，業已涉及妨害公共安全‧‧‧逾期未改善，不另通知逕行派員拆除」表明違建作為營業性廚房使用可稽，足見違建之確實存在，而且列入立即強制拆除之範圍。上訴人信賴公務機關之文書，委請律師發函為撤銷及解除租賃契約。
⑶本件確有營業性爐具位於違建範圍內，亦經原審於八十八年六月二十三日於
現場會同台北市大安地政事務所、台北市政府工務局建管處人員確認在案，確有營業性爐具位於違建範圍內。被上訴人八十七年十月十二日委發之函件中亦自承「倘租賃物因他人向台北市政府工務局檢舉致應拆除少許違建之部份‧‧‧」等語，足見違建之存在。又雖係部份爐具、冰櫃而非全部置於違建範圍內，然因本件「營業性廚房係整體使用爐灶，雖位於合法部份，惟其他設施位於違建範圍內，且其間並無區劃，故違建仍予以查報」（見違建科便簽左下之簽註）。而證人即查報隊之鍾俊得於原審庭訊時亦表明此旨，足見因系爭營業性廚房因部份爐具置於違建部份且整體使用，根本無法區分即拆與緩拆，自為整體之違建。況原審八十八年六月二十三日現場勘驗時對建管處人員質以「有一個廚具（爐子）位於違建範圍內，何以稱無營業性廚房？」時，建管處張先生竟答稱「可能是爐子未開火，就當作無營業性廚房」等語，亦足見該爐子若開火即為營業性廚房，則豈非要求上訴人租用該廚房部份卻又不能開火，如此如何達到使用收益該租賃物之目的？而工務局既係整體認定，豈非全部廚房都不能開火？則上訴人將如何使用？又系爭廚房之全部設施係為經營餐廳所需而作整體使用，如果扣除在合法建物外之部份爐具、冰櫃，剩餘部分其實亦已造成廚房無法達到應有之效益，對此未見原審斟酌。
⑷原審判決又引用證人張國祥證詞指稱：「營業型廚房中之部分爐具因位於違
建，但未在防火間隔，非隨報隨拆，故屬分期分類列管之違建，而當初本局建築管理處於八十七年八月十八日勘查後所蓋『違建供作營業用廚房使用影響公共安全專案』之印文，係供拆除隊再次勘驗以決定是否為隨報隨拆之違建，而八十七年八月二十一日台北市政府工務局所發之函固在通知違建所有人自行拆除違建，惟不自行拆除時，拆除隊仍會作第二次勘驗以決定違建部分是否仍有營業性爐具而需拆除」。惟系爭違建業經台北市政府工務局以北市工建字第八七三二七七七五００號函及北市工建字第八七三一七八三四○○號函通知在案，足見違建部分應予強制拆除，殆無疑義。證人所謂「惟（違建所有人）不自行拆除時，拆除隊仍會作第二次勘驗以決定違建部分是否仍有營業性爐具而需拆除」等語，既不知其依據何在，更明顯與上開工務局函文內容相矛盾。縱認屬列入分期分類，仍屬違建，仍與被上訴人當時之告知及出租人應提供合於承租人使用收益目的之租賃物此一義務違背。更何況所謂「分類分期分管」亦不表示不予拆除之意。按上訴人承租系爭房屋在於合法供作餐廳使用，其實，合法性應該是使用租賃物之最基本要求，上訴人並無義務應忍受將來可能遭取締之風險而繼續承租。
⑸縱認系爭違建得免於被拆除，惟按解除契約是否合法，應以解約當時之客觀
情事而為判斷，而不得以事後所新發生之事由來論斷。本件上訴人信賴公文書之真正（台北市政府工務局以北市工建字第八七三二七七七五００號函、北市工建字第八七三一七八三四○○號函）。上訴人眼見系爭建物之廚房面臨立即被拆除致無法經營，乃委託律師發函同時表示解除租賃契約。可見上訴人表示解約當時，係基於主管機關二度通知拆除之事實，至於事後被上訴人另委託議員出面以及主管機關改變立場等情，究非上訴人以及一般社會大眾所能合理預見。因此，不得以上訴人解約之後所新發生之情事而推翻原來解約之合法性。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
㈢如受不利益判決，被上訴人願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者茲以引用外，補稱：㈠程序方面：
⒈被上訴人不同意上訴人變更訴之聲明。
⒉上訴人請求追還七紙華信商業銀行支票，然上開七紙支票於原審判決之前均已
由台灣銀行大安分行託收提示兌領，而上開支票現為付款銀行華信銀行執有，故上訴人請求返還支票亦無理由。
⒊上訴人謂其依民法第九十二條規定撤銷意思表示或主張解除契約請求返還租金
等；惟租約之撤銷與租約之解除係屬矛盾不相容兩事，故系爭租約殊不可能如上訴人主張既已撤銷復又解除而容其為擇一請求，是上訴人主張本件系爭租約究係撤銷或係解除均未確切表明，故其所據之事實尤未臻明確清楚。
㈡實體方面：
⒈被上訴人未曾向上訴人保證系爭台北市○○路○段○○○巷○○○號一樓及地下室皆可合法供作餐廳營業使用，且建物均屬合法無任何違建情形：
⑴系爭房屋多年前由被上訴人買受時即為目前現狀，被上訴人未曾予以變動過
，其格局與隔鄰之五十六號及六十號各房屋均屬相同。被上訴人首次出租予訴外人胡瑞樟開設「歐柏小吃店」。租賃物即是目前的現狀，嗣後轉讓廖秋霖後再轉由訴外人張淵順接手經營「柏歐小吃店」。該租賃物每次接手經營的人均會徵求被上訴人同意後更換租約及辦理公證。
⑵上訴人原係擬入股參與張淵順之共同經營，其後由上訴人一人頂下該店。而
張淵順於徵得被上訴人同意後，乃更換租約之承租人為上訴人。又因被上訴人對上訴人不熟，被上訴人乃要求張淵順應充為租方上訴人之連帶保證人。嗣後在法院辦理公證時，上訴人因租賃契約之租賃物未載含地下室，而張淵順原承租之現狀對地下室亦有使用權，因此上訴人乃要求在租約之租賃物中加入「含地下室」。嗣後上訴人亦經台北市政府北市建一商號字第二０八四六二號就系爭租賃物申請營利事業變更登記為「路兒小吃店」負責人為上訴人。上訴人在頂下該店之前亦明知系爭租賃物原先之營利事業登記證所載營業地址為台北市○○路○段○○○巷○○○號一樓未含地下室，營業使用面積九一．九四平方公尺，不是所有系爭建物與地下室均可作為餐廳之用，故上訴人對上開情形知之甚稔，豈是被上訴人有所保證或刻意隱瞞？⑶台北市政府工務局建管處於八十七年十月十三日經再次會勘紀錄之會勘結論
：「經查現場，營業性廚房係於合法建物內，既存違建並無營業性廚房建請列入分期分類。」，故系爭房屋迄至目前並無有任何部分因違建而遭執行拆除，然上訴人因景氣不佳營業困難而暫停營業。其承租本租賃物因營運不佳，不甘中途解約依約應賠償被上訴人三個月租金之違約金，而藉詞撤銷租約或解除租約，殊依法不合。另上訴人所主張積極購置設備、材料、僱用相關人員並裝修供餐廳營業之用，共計花費二百餘萬元，亦為被上訴人所否認。⒉又上訴人所稱依系爭房屋租賃契約書第一條所示，係以系爭房屋之一樓含地下
室為租賃標的物及第五條租賃物全部為店面使用等詞。惟上訴人之主張顯屬強詞，茲再臚列說明如左：
⑴當初簽訂本件租賃契約時，無論是上訴人或被上訴人主觀意念上均未將系爭
房屋之地下室納入以供餐廳營業使用，系爭房屋租賃契約在法院辦理公證時，因該租賃契約之租賃物確未載含地下室，而上訴人有鑑於前承租人張淵順亦有地下室使用權，且其為免與前手張淵順原承租人之現狀有所出入，乃臨時要求被上訴人在該租賃契約之租賃物中加入地下室所致，此觀系爭房屋租賃契約書第一條「含地下室」四字係於公證時以筆繕寫於旁，即足證之，否則於擬租約斯時豈有不將地下室載明之理。而該租約亦無明載全部租賃物一樓與地下室均可供餐廳使用甚明。
⑵上訴人申請營業開設小吃店，其經營之營業面積範圍應依法律規定，且上訴
人在申請變更營利事業登記證之前亦已明知其營業面積為九一．九四平方公尺之法定事項並非全部一樓與地下室，此與被上訴人出租一樓依約供其店面使用相符，而至於營業面積並非被上訴人或任何人可得保證之事項，上訴人為小吃店之負責人，關於此點理應知悉，而上訴人既已申請變更營利事業登記證，故承租該一樓並非無照營業。故上訴人砌詞被上訴人保證所有系爭房屋之一樓與地下室皆可供作餐廳營業使用，殊非實在。
⑶再者租約第五條第三項係規定：「乙方所承租房屋之用途除供為純店面外應
受下列限制：①不得有礙衛生、防害安寧、違反公序良俗及違禁之行業。②不得在租賃物內儲存任何違禁品、爆炸性、易燃性或危險性物品。」第四項：「乙方違反上述任一項規定時，即以違約論。除甲方得立即終止本契約外，租賃標的物及其設施如有損害，乙方須負全部賠償責任。」。故就上開條文之規定係為保障被上訴人之約定，因不希望上訴人承租系爭房屋而有發生不法之情事，若有違反即以違約論處，被上訴人並得立即終止租約並請求賠償。
⒊系爭房屋出租事宜，多年來均是由被上訴人之父俞金秋代被上訴人處理，故被
上訴人從未與張淵順或上訴人接洽。而俞金秋亦未向張淵順或上訴人保證系爭房屋一樓及地下室均可供合法餐廳營業使用及建物均屬合法無任何違建等情。
證人張淵順於第一審證稱：「被上訴人曾經告訴我房子無違建，全部可以營業，同樣的話，被上訴人也曾向上訴人提過，我也在場．．．。」，然證人張淵順係上訴人之連帶保證人，其證言殊屬偏頗尤非實在，而係由上訴人在開庭前刻意安排附和之不實證言此有左列之事證可稽：
⑴因證人張淵順致被上訴人之父俞金秋函所述：「因為開庭前乙○○小姐的律
師請我回答問題，有些的問題我也不清楚，並不是很了解，路小姐的律師請我回答是就好了，當時沒有提到違建的事情。」⑵張淵順之所以承租系爭房屋係因張淵順與訴外人廖秋霖等人合資頂下胡瑞樟
由廖秋霖為該店負責人，嗣因廖秋霖因負債不知去向，惟廖秋霖所簽發台北銀行西松分行支付被上訴人三個月房租卅六萬元之支票均遭退票，廖秋霖不希望被上訴人收回房屋而要求被上訴人之代理人俞金秋能由張淵順接續承租經營，乃由張淵順與俞金秋代理被上訴人於八十七年三月十六日簽訂協議書並由被上訴人代理人，另張淵順亦書立聲明書，而由該店主廚陳天爵為見證人。嗣再由張淵順與俞金秋至台北地方法院辦理租約公證，而張淵順於被上訴人代理人見證簽立上開協議書、聲明書時俞金秋從未向伊保證地下室可作營業使用，且由協議書與聲明書及公證租約均無載明「地下室」可明。故俞金秋並無向張淵順保證系爭一樓及地下室均可作合法營業使用。
⑶第一手承租人胡瑞樟開設之「歐柏小吃店」，其營利事業登記證並無記載地
下室且營利事業登記證所記載營業使用面積九一．九四平方公尺。而第二手廖秋霖、第三手張淵順及上訴人是第四手均是由上開營利事業登記證申請負責人營利事業變更登記，且營利事業登記證皆懸於店面櫃檯。故張淵順與上訴人殊不可能不知系爭建物之營業範圍。
⑷再說上訴人與張淵順所簽訂合作經營契約書該契約書即載明「合作經營餐廳
是一樓」並無包含地下室，而第五條亦約定「雙方約定於與房東換約公證。」。嗣上訴人雖未入股參與張淵順之共同經營，而改由其一人頂下該店，並經張淵順徵得被上訴人代理人俞金秋同意後，乃更換租約之承租人為上訴人。依上訴人要求在租約之租賃物中加入「含地下室」，當時俞金秋並無代被上訴人保證系爭房屋一樓與地下室均可全部營業作為餐廳之用。
⑸被上訴人與張淵順之租約第二年起之每月租金是十一萬六千元（即調昇五千
元），第二年每月租金十二萬一千元（再調昇六千元）。但上訴人的租金第一年至第三年的租金均是十一萬一千元，故被上訴人的代理人俞金秋並無任何誘因需向上訴人刻意保證一樓與地下室均能全部營業及無任何違建等情。⒋本件事實上係因景氣不佳上訴人營業困難而申請暫停營業。不甘中途解約依約
應賠償被上訴人三個月租金之違約金，而藉詞撤銷租約或解除租約，此有左列四點可證：
⑴如前所述上訴人向張淵順頂下「柏歐小吃店」變更營利事業名稱為「路兒小
吃店」之前均已明知該營利事業登記證所載營業地址僅是「台北市○○路○段○○○巷○○○號一樓營業使用面積是九一．九四平方公尺」，並未含地下室。有上訴人向台北市政府建設局申請營利事業變更登記並經該局北市建一商號字第208462號准予變更登記在案。
⑵上訴人明知所申請核准之營利事業登記證之營業項目：「 F501020小吃店業
」，而該營業項目之行為應不得為調酒類或從事含酒精性飲料之餐飲供應，此有台北市政府建設局北市建一字第88233417號函可稽。然上訴人在上開地址係經營調酒類之營業行為，與申請之營業項目不合，惟因上訴人之生意不佳致經營困難而申請暫停營業，此可命上訴人提出統一發票之營業額或可由鈞院向台北市稅捐稽徵處大安分處函調上訴人自八十七年七月起至申報停業之營業資料可參。
⑶台北市政府工務局建管處於八十七年十月十三日經再次會勘紀錄之會勘結論
：「經查現場，營業性廚房係於合法建物內，既存違建並無營業性廚房建請列入分期分類。」，而台北市政府工務局建管處亦於八十八年六月廿三日原審履勘時派員說明系爭房屋之違建未在防火間隔，非隨報隨拆，屬於分期分類列管，故系爭房屋既未遭執行拆除亦無滅失或減少使用面積，則上訴人何來撤銷租約或解除租約。
⑷與系爭房屋毗鄰台北市○○路○段○○○巷○○○號由邱文郁承租經營之「
天亮小店複合式餐飲」亦同時遭他人檢舉部分違建，但迄今仍在營業。故足證本件事實上係因上訴人經營不濟難以維繼，而藉詞撤銷或解約。
⑸上訴人稱其自八十七年八月開始營業營業額八萬餘元，九月至十月八日撤銷
或解約前營業額亦有廿二餘萬元，惟上訴人就上開營業額迄未提出營業之發票以實其說。又上訴人每月應支付之租金為十一萬一千元，如再包括員工之薪資及其他支出則上訴人經營八月份營業額八萬元、九月份與十月中旬營業額共廿萬元，則已顯然該餐廳二個月餘之營業所得，尚不足以支付租金及員工薪資及其他開銷。又倘如上訴人所稱其生意已逐漸步入正軌因市府即將拆除致無法經營，則為何在市府列入分類分期後又以內部整修為由暫停營業？⒌上訴人以系爭租賃物部分為違建，依民法第二百二十七條、第二百五十六條主張解除契約依法不合：
⑴被上訴人就系爭租賃物現狀出租予上訴人，為依債之本旨給付，合於給付目
的並不構成不完全給付。孫森焱於氏著「民法債編總論」第三八二頁明揭「給付以交付特定物為標的者，應於清償期以現狀交付之。．．．茍以現狀交付之，仍屬依債之本旨而為給付，尚不構成不完全給付」。王澤鑑於氏著「民法物權」第一冊第九十六頁及其所援引最高法院四十八年一八一二號判例要旨，均認違章建築得為交易標的，則舉重以明輕，系爭租賃標的物縱有部分為違建，非不得為出租標的，更與不完全給付無涉。
⑵再按不完全給付之債務不履行，須債務人有可歸責情形，且該瑕疵亦須於契
約成立後發生方得不完全給付，邱聰智於氏著民法債編通論第二七三頁「不完全給付之內容，亦以債務人有歸責事由為要件」，前揭孫森焱所著民法債編總論第三八三頁「不完全給付之瑕疵既以可歸責於債務人之事由所致者為限，其瑕疵必須於債之關係成立後生者始足當之」。上訴人自本件起訴迄今均未舉證被上訴人就債之履行有何可歸責情形，況系爭房屋為現狀出租並交付於被上訴人亦為其所不爭執，則系爭租賃物縱有部分為違建，亦非契約成立後發生之瑕疵甚明。
⑶上訴人另援引台北市工務局北市工建字第8731783400號函以系爭租賃標的違
建部分涉妨害公共安全將於八十七年十月十五日拆除，其將無法經營餐廳。惟工務局於八十七年十月十三日會勘後判斷營業性廚房係位於合法建物內，既存違建並無營業性廚房，建請列入分期分類，則上訴人所主張之瑕疵根本未曾發生，被上訴人何來不完全給付之債務不履行？⑷學說就不完全給付效力應類推適用給付不能之規定，係以不能補正為要件。
本件系爭租賃物之部分廚房已為工務局列入分類分期列管迄今仍未拆除，並無給付不能情形，上訴人遽援引不完全給付解除契約依法不合。
⒍另上訴人自八十八年八月一日起至今已積欠七個月租金共七十七萬七千元，並請上訴人於七日內應清償被上訴人。
理 由
甲、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，修正後之民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。
二、本件上訴人起訴聲明第一項請求被上訴人應給付上訴人九十五萬五千元及分別自如附表一所示日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，第二項請求被上訴人應將如附表二所示之支票返還予上訴人，嗣於本院審理中因被上訴人主張如附表二所示支票於原審判決之前均已由台灣銀行大安分行託收提示兌領，而上開支票現為付款銀行華信銀行執有，上訴人遂將上開第一及第二項聲明變更為：被上訴人應給付上訴人一百七十三萬二千元及分別自如附表三所示日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。經合上訴人嗣後之聲明係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依上開規定，得為訴之變更，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：兩造曾洽談系爭房屋租賃事宜，洽談時被上訴人向其保證系爭房屋之一樓及地下室可供作餐廳營業使用，且該建物均屬合法無任何違建情形，上訴人信以為真，遂於八十七年七月九日與被上訴人簽訂房屋租賃契約，承租被上訴人所有系爭房屋之一樓及地下室，租賃契約並經法院辦理公證在案，且簽約時其已依約給付被上訴人保證金四十萬元及作為第一年度租金之支票十二張，上開支票均已如期兌現。豈料，系爭房屋一樓後方竟有面積達十三點二平方公尺之違建，且營業性爐具恰位於此範圍內，又系爭房屋之地下室面積達五百四十六點六二平方公尺，按規定亦僅能作為法定防空避難室或兼作法定停車空間之用，故承租不到月餘時間，台北市政府工務局即來函略稱系爭房屋部分面積屬違章建物，要求限期自行拆除，否則即強制拆除，又轄區警員亦指稱系爭房屋之地下室不得作為餐廳使用。其於得知上情後，即向被上訴人反應要求解決，惟被上訴人卻置之不理，其為維護權益，不得不於八十七年十月八日委請律師致函被上訴人主張撤銷及解除該租賃契約，並於八十七年十一月四日再度委請律師發函確認撤銷及解除前揭租賃契約。蓋其係因被上訴人詐稱致誤信系爭房屋全部可供作餐廳營業使用，始承租該房屋，是依民法第九十二條第一項規定，自得撤銷為承租之意思表示，又民法第一百十四條規定，法律行為經撤銷者，視為自始無效。退步而言，另依民法第四百二十三條規定，出租人本應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，本件系爭房屋既有違建情形且將被強制拆除，地下室亦不得作為餐廳營業使用，已顯失原租賃契約約定之目的，是被上訴人所交付之租賃物既不合於債之本旨，其亦得以被上訴人有不完全給付情事並類推適用給付不能之規定解除該租賃契約。
上訴人既已依法撤銷為承租之意思表示及解除該租賃契約，自得依民法第一百七十九條及民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還其已受領之保證金及租金共計一百七十三萬二千元及各如附表三所示之日起算之法定遲延利息。又上訴人因相信系爭房屋可供餐廳使用，於承租後即積極購置設備、材料、僱用相關人員並裝修以供餐廳營業之用，共計花費一百五十九萬一千四百二十五元，對此，亦得依民法有關侵權行為之規定，請求被上訴人賠償該支出之損害及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十二月二十日起算之法定遲延利息等語。
二、被上訴人辯稱：系爭房屋多年前由伊買受時即為目前現狀，未曾予以變動過，伊自八十四年間首次出租予訴外人胡瑞樟開設「歐柏小吃店」起，迄由訴外人廖秋霖、張淵順接手經營止，系爭房屋均維持目前現狀，嗣後，上訴人原擬入股與張淵順共同經營該店，嗣改由其一人頂下該店，經張淵順徵得伊同意後，乃更換租約由上訴人為新承租人，嗣後在法院辦理公證時，上訴人因租賃契約之租賃物未載含地下室，與張淵順原承租之現狀有所出入，乃要求在該租賃契約之租賃物中加入「含地下室」，其後上訴人申請營利事業變更登記，營利事業名稱變更為「路兒小吃店」，負責人變更為上訴人，而依營利事業登記證所載營業之地址僅係系爭房屋一樓並未含地下室，且營業使用面積係九十一點九四平方公尺，故並不是所有系爭房屋之一樓與地下室均可作為餐廳之用，此亦為原告承租當時所明知。至於將系爭房屋之地下室供作餐廳營業使用，係歷次之承租人為擴大營業面積及充分利用租賃物而所擅為，並非伊所保證或刻意隱瞞，是伊未曾向上訴人保證系爭房屋及地下室皆可合法供作餐廳營業使用且建物均屬合法無任何違建情形。
另系爭房屋一樓後方違建部分，依台北市政府工務局建築管理處於八十七年十月十三日經再次會勘之結論，以及原法院於八十八年六月二十三日履勘時該處亦派員再次說明，系爭房屋之違建未在防火間隔，非隨報隨拆，屬於分期分類列管，可知系爭房屋未有立即遭拆除之厄運，亦無滅失或減少使用面積，故上訴人不得撤銷或解除租約。上訴人因生意不佳致經營困難而申請暫停營業，復不甘中途解約依約賠償伊三個月租金之違約金，遂藉詞撤銷或解除租約，於法不合。又上訴人依民法有關侵權行為之規定請求伊賠償於承租後積極購置設備、材料、僱用相關人員並裝修以供餐廳營業用之花費，亦於法無據等語。
三、本件上訴人主張其於八十七年七月九日與被上訴人簽訂房屋租賃契約，承租被上訴人所有之系爭房屋一樓及地下室，作為經營餐廳之用，該租賃契約並經法院辦理公證在案，簽約時其已依約給付被上訴人保證金四十萬元及作為第一年度租金之支票十二張，該十二張支票均已如期兌現，系爭房屋一樓後方有面積達十三點二平方公尺之違建，且系爭房屋之地下室面積達五百四十六點六二平方公尺，按規定僅能作為法定防空避難室或兼作法定停車空間之用，不得作為餐廳使用等事實，業據其提出房屋租賃契約書、公證書、系爭房屋地下室平面圖、系爭房屋地下室建物登記謄本等件為證（原審卷，一四至二○頁、二六五頁、二六六頁），並為被上訴人所不爭執，復經原法院會同台北市大安地政事務所測量人員、台北市政府工務局建築管理處人員勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可憑（原審卷，一二六至一二七頁、一二九頁），自堪信為真實。
四、關於上訴人主張撤銷系爭租賃契約部分：㈠上訴人主張：兩造洽談系爭房屋租賃事宜時，被上訴人曾向其詐稱並保證系爭
房屋之一樓及地下室皆可供作餐廳營業使用，該建物均屬合法無任何違建，其係因被上訴人詐稱致誤信系爭房屋全部可供作餐廳營業使用，始承租該房屋，是依民法第九十二條第一項規定，自得撤銷為等語。被上訴人則否認其有詐騙或保證之行為，依法應由上訴人就其所主張被上訴人有詐騙之事實負舉證責任。
㈡上訴人主張：系爭房屋之地下室面積達五百四十六點六二平方公尺，按規定僅
能作為法定防空避難室或兼作法定停車空間之用，詎被上訴人當時卻稱得為營業使用，顯有故意告知不實事項等語。被上訴人則否認其有隱瞞事實故意告知被上訴人系爭地下室可供作餐廳營業使用之事實，辯稱：系爭租約在法院辦理公證時，原僅記載承租範圍僅限於一樓，未載含地下室，上訴人為避免與前手張淵順原承租之現狀有所出入，乃要求在該租賃契約之租賃物中加入「含地下室」等語。經查：
⒈系爭房屋租賃契約書第一條所記載之「含地下室」四字，係以筆繕寫於旁（
原審卷，一六頁），此與被上訴人所辯該四字係被上訴人於辦理公證時臨時要求加註等語相符，且該租賃契約書僅於第一條約明系爭房屋之一樓含地下室「同意租與乙方（指上訴人）使用」，未言明租賃標的物全部供餐廳店面使用，因此，被上訴人雖同意將系爭房屋之地下室一併出租予上訴人，惟不能憑此遽認被上訴人曾向上訴人詐稱或保證系爭房屋之一樓及地下室皆可合法供作餐廳營業使用。
⒉查被上訴人辯稱：被上訴人自八十四年間首次將系爭房屋出租予訴外人胡瑞
樟開設「歐柏小吃店」起，經台北市政府核准之營利事業登記證中之營業所在地即載明係系爭房屋之一樓，且營業使用面積為該系爭房屋一樓之登記面積九十一點九四平方公尺，迄由訴外人即第二手廖秋霖、第三手證人張淵順接手經營申請變更登記後，營利事業登記證中所載之營業所在地及營業使用面積並未更易。上訴人原係擬出資入股與張淵順共同經營該店，嗣改由其一人頂下該店獨自經營，經張淵順徵得被上訴人之代理人俞金秋同意後，上訴人與被上訴人乃就系爭房屋於八十七年七月九日訂立新租賃契約，並以張淵順充任上訴人之連帶保證人，該租賃契約亦經法院辦理公證在案，嗣後上訴人申請變更登記，除將營利事業名稱更改為「路兒小吃店」及將負責人更名為自己外，其餘登記事項皆未變動，故上訴人變更登記後營利事業登記證中之營業所在地仍載明係系爭房屋之一樓，營業使用面積亦為九十一點九四平方公尺等事實，有「歐柏小吃店」台北市政府北市建一商號（84）字第208462 號營利事業登記證、系爭房屋租賃契約書、公證書、「路兒小吃店」台北市政府北市建一商號（84）字第208462號營利事業登記證等附卷可憑（原審卷，一四至二○頁、四一至四二頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。上訴人既為變更登記後「路兒小吃店」之負責人，對營利事業登記證內各登記事項應知之甚詳，對於依營利事業登記證所載僅允許於系爭房屋一樓經營餐廳乙節，不能諉為不知。況上訴人於承租系爭房屋前原係擬出資入股與訴外人張淵順共同經營該店，雙方並簽有合作經營契約書，而依該契約書所載上訴人與張淵順合作經營之餐廳位置，亦明揭在系爭房屋之一樓未含地下室，有合作經營契約書在卷可證（原審卷，一一三至一一五頁）。因此，雖然契約書明載承租範圍包括一樓及地下室，惟並未明載該一樓及地下室之承租目的均係供作經營餐廳，且上訴人依其自身及前手所經營小吃店之營利事業登記證所載內容，營業範圍僅限於一樓，應認上訴人於承租當時應明知系爭房屋內依法可供餐廳營業使用之範圍，僅限於系爭房屋一樓。
⒊上訴人所舉證人張淵順於八十八年二月二日到庭結證稱：「我當時向被告租
房子作餐廳時，被告說全部可以作營業用，原告向被告租的時候，被告也是這樣講的」「被告曾經告訴我房子無違建，全部可以營業，同樣的話，被告也曾向原告提過，我也在場。」等語（原審卷，七一頁）被上訴人則辯稱：證人張淵順於八十八年二月二十四日致被上訴人之代理人俞金秋函中，已自承渠之證言係上訴人在開庭前刻意安排渠至上訴人訴訟代理人事務所要求附和所為等語，並提出張淵順函為證（原審卷，九三頁）。經核被上訴人所提該函之張淵順簽名與張淵順於原審作證時當庭所為之簽名肉眼所見係屬同一人所書寫，參以上訴人與證人張淵順間不僅有頂讓小吃店之關係，且上訴人承租系爭房屋後張淵順亦任其連帶保證人，故張淵順與上訴人間不僅有事實上之利害關係，且有法律上之利害關係乙節，應認證人張淵順之上開證言有偏頗迴護上訴人之嫌，其證言並不足以證明被上訴人確曾詐騙或保證系爭地下室可供作餐廳使用之事實。
⒋上訴人既無法提出其他積極證據足證被上訴人有何詐騙或保證系爭地下室可
供作餐聽使用，則其主張被上訴人對於上訴人為詐騙或保證行為，故意告以不實之事云云，並無可採。
㈢上訴人又主張：兩造洽談系爭房屋租賃事宜時，被上訴人曾向其詐稱並保證系
爭房屋均屬合法，無任何違建等語，被上訴人否認其曾對於上訴人為上開詐騙或保證行為，依法上訴人應就其所主張之詐騙及保證事實負舉證責任。經查被上訴人主張系爭房屋多年前由伊買受時即為目前現狀並有違建情形，伊未曾予以變動過，伊自出租予訴外人胡瑞樟開設「歐柏小吃店」迄轉讓廖秋霖後再轉由張淵順接手經營該店止，該房屋均維持現狀，租約均經法院公證，嗣上訴人頂下該店並更換租約而為承租人時，該屋仍維持現狀，迄今未曾更動之事實，為上訴人所不爭，可信為真實。上訴人既係以系爭房屋之現狀頂讓小吃店並與被上訴人訂立系爭租約再辦理公証，衡情其對於所承租系爭房屋之合法登記面積及小吃店之合法營業面積均不能諉為不知。被上訴人所交付之合法建物面積九十一點九四平方公尺既與上開小吃店之登記面積相符，被上訴人並將該屋一樓後方面積達十三點二平方公尺之違建部分亦交付上訴人使用，則被上訴人所交付之房屋與上訴人訂立租約時所見之房屋現狀並無出入，應認被上訴人已依債之本旨交付租賃物予上訴人。上訴人既無法提出證據足證被上訴人曾詐稱或保證該屋均屬合法並無違建部分，則其空言主張兩造洽談系爭房屋租賃事宜時被上訴人曾向其詐稱並保證系爭房屋均屬合法而無任何違建云云，並無足採。
㈣上訴人既未能提出積極證據足證被上訴人曾為詐騙行為，並證明上訴人確因該
詐騙行為而陷於錯誤，致使其與被上訴人訂立系爭租賃契約，則其依民法第九十二條第一項規定撤銷其為承租系爭房屋之意思表示，並不合法。系爭契約既未經合法撤銷，上訴人依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還已受領之保證金及租金共計共計一百七十三萬二千元及各如附表三所示之日起算之法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。
五、關於上訴人主張解除系爭租賃契約部分：㈠上訴人主張：其營業性廚房部分爐具置於系爭房屋一樓後方之違建範圍內，而
系爭房屋有違建情形且將被強制拆除，地下室亦不得作為餐廳營業使用，已顯失原租賃契約約定之目的，是被上訴人所交付之租賃物既不合於債之本旨，其亦得以被上訴人有不完全給付情事並類推適用給付不能之規定解除該租賃契約。被上訴人則否認系爭房屋有將遭強制拆除之情形，亦否認兩造曾約定地下室得作為餐廳營業使用。因此，上訴人依法應就其所主張上開有利於己之事實負舉證責任。
㈡關於上訴人主張地下室不得作為餐廳營業使用有失原租約約定目的部分：
上訴人無法證明上訴人曾故意隱瞞事實告知或保證地下室可作為餐廳營業使用，已如前述，故上訴人以地下室不得作為餐廳營業使用為由，主張租約目的已失云云，即無可採。
㈢關於上訴人主張一樓有違建且將遭除有失原租約約定目的部分部分：
⒈上訴人主張：系爭房屋一樓後方有面積達十三點二平方公尺之違建，且經台北市政府工務局先後於八十七年八月二十一日、九月三十日二次來函略稱：
「系爭房屋違建部分目前係作為營業性廚房使用，業已涉及妨害公共安全．．．逾期未改善，不另通知逕行派員拆除。」等語，有台北市政府工務局八十七年八月二十一日北市工建字第8732777500號函及八十七年九月三十日北市工建字第8731783400號函附卷可稽（原審卷，二一頁、一七四頁）。惟被上訴人辯稱：依台北市政府工務局建築管理處於八十七年十月十三日經再次會勘之結論為：「營業性廚房係於合法建物內，既存違建並無營業性廚房建請列入分期分類。」等語，並提出台北市議會87.10.15議服字第八七六０六三四七號函為證（原審卷，四三頁）。
⒉經查原法院函曾詢台北市政府工務局查處情形，依該局函覆說明：「本局前
於87.8.21北市工建字第8732777500號函以法定空地既存違建供營業性廚房使用查報在案，惟經現場勘查該營業性廚房係位於合法建物內，違建並無營業性廚房使用，依『本府現行違建取締措施』規定，列入分類分期依序處理。」有台北市政府工務局建築管理處八十八年一月二十九日北市建工違字第八八六一四九四七００號函在卷可按（原審卷，七三頁）。因此，依台北市政府工務局查處情形，系爭房屋一樓後方違建部分應屬分類分期列管之違建，非屬應立即強制拆除之違建。
⒊再者，原法院於八十八年三月三十一日、四月二十八日、六月二十三日三次
勘驗現場，並囑託台北市大安地政事務所、台北市政府工務局建築管理處分別派員協同勘驗，即先由地政事務所測量人員指出系爭房屋一樓後方違建部分之位置，再由建築管理處人員判斷違建部分究屬「立即拆除」抑或「分類分期依序辦理」之違建。而依勘驗結果顯示，違建部分係將原建物外牆拆除後搭建而成，大部分供放冰櫃使用，而營業性廚房中有一爐具恰位於外牆拆除痕跡之正下方，仍屬原建物登記範圍內，另一爐具則位於原屬法定空地之違建範圍，非在原防火巷內。另據台北市大安地政事務所測量員吳弘於原法院勘驗現場時證稱：「依竣工圖顯示位於違建部分之營業性爐具，其上層係屬該棟大樓二樓以上住戶之陽台」等語。台北市政府工務局建築管理處人員張國祥在場證述：「營業型廚房中之部分爐具因位於違建，但未在防火間隔，非隨報隨拆，故屬分期分類列管之違建，而當初本局建築管理處於八十七年八月十八日勘查後所蓋『違建供作營業用廚房使用影響公共安全專案』之印文，係供拆除隊再次勘驗以決定是否為隨報隨拆之違建，而八十七年八月二十一日台北市政府工務局所發之函固在通知違建所有人自行拆除違建，惟不自行拆除時，拆除隊仍會作第二次勘驗以決定違建部分是否仍有營業性爐具而需拆除，本件經過第二次勘驗後，違建部分係屬於分期分類列管之違建，非即報即拆之違建」等語，此有勘驗筆錄三件及現場照片六張附卷可證（原審卷，一一六頁、一二六頁、一三七至一四一頁）。因此，經原法院勘驗結果，系爭房屋一樓後方之違建範圍，係屬分期分類依序處理之違建，非應立即強制拆除之違建。
⒋此外，證人即台北市政府工務局建築管理處人員張國祥於八十八年七月八日
原法院審理時到庭結證稱：「雖八十八年六月二十三日勘驗當日，地政事務所人員指出合法登記建物範圍外有一營業性爐具，惟據台北市工務局於八十七年十月十三日會勘之情形，係將建物之二樓陽台以下部分列入合法建物範圍內，當天看到的爐具也列下合法的建物之內，本件是屬於分類分期之違建，八十七年十月十三日所稱的既存違建是指陽台以外房子後面搭蓋起來的部分」等語（原審卷，一五二頁）。證人即台北市政府工務局查報隊人員鍾俊德亦到庭結證稱：「八十七年八月十八日我們有去勘查系爭房屋．．．平台與系爭房屋有一道牆，因為那一道牆已拆除，爐子雖然在平台的部分，屬於合法建物內．．．經簽呈上級機關是否要拆除，經建管處認為爐具在合法建物範圍內，其餘部分的違建屬於分期分類列管的或將爐具般入合法建物內即屬分期分類的違建，不會馬上拆除」等語，並提出房屋平面圖為證（原審卷，一五六頁），經核與其所證述之事實相符。因此，依上開證人之證言，經會勘結果，於會勘前原認為置於合法建物外之爐具已認為係置於合法建物內，系爭房屋一樓後方之違建範圍，係屬分期分類依序處理之違建，縱認為該爐具係置於合法建物外，只要將該爐具搬入合法建物內，系爭房屋一樓後方之違建範圍即屬分期分類依序處理之違建。
⒌上訴人既未能提出其他積極證據證明系爭房屋將遭強制拆除，參以系爭違建
迄今仍未遭強制拆除乙節，為兩造所不爭，則應認被上訴人辯稱：系爭房屋一樓後方之違建部分經確認係屬分期分類列管之違建，而無遭立即強制拆除之危險等語，為可採信。且上訴人所承租之範圍為系爭房屋一樓，其所經營小吃店之營業登記證中所載明之營業場所亦為該房屋之一樓，所登記之營業使用面積亦為該系爭房屋一樓之登記面積九十一點九四平方公尺，並未包括違建部分在內，而系爭房屋一樓後方之違建面積僅十三點二平方公尺，衡情縱不使用該違建部分應仍可經營小吃店。上訴人既未能舉證證明該違建部分將遭強制拆除，且不能舉證證明該違建部分如不能作為營業性廚房將使系爭租約之約定目的喪失，則其主張系爭房屋有違建且將遭除有失原租約約定目的云云，即不能認為真實。
㈣綜上所述，上訴人主張：其營業性廚房部分爐具置於系爭房屋一樓後方之違建
範圍內，而系爭房屋有違建情形且將被強制拆除，地下室亦不得作為餐廳營業使用，已顯失原租賃契約約定之目的云云，並無可採。上訴人既無法提出證據足證被上訴人所交付之租賃物有不合於債之本旨之事實，則上訴人以被上訴人所交付之租賃物不合於債之本旨違反民法第四百二十三條規定已構成不完全給付為由，類推適用給付不能之規定解除本件租賃契約，於法不合，其依民法第依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還已受領及提示收受之保證金及租金共計共計一百七十三萬二千元及各如附表三所示之日起算之法定遲延利息，亦非正當，應予駁回。
六、系爭契約既未經上訴人合法撤銷或解除，上訴人亦未能舉證證明被上訴人有何侵權行為，則其依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其因相信系爭房屋可供餐廳使用，於承租後所花費之相關費用一百五十九萬一千四百二十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，亦無理由，應予駁回。
七、從而，上訴人主張其已依法撤銷為承租之意思表示及解除該租賃契約，依據民法第一百七十九條及民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還已付之租金及保證金共計一百七十三萬二千元及各如附表三所示之日起算之法定遲延利息，並依據侵權行為之法律關係，訴請被上訴人給付一百五十九萬一千四百二十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十二月二十日起算之法定遲延利息均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十二 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 蔡 翁金 針法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日
書記官 黃 慶 霽