臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一二○三號
上 訴 人 正御建設股份有限公司法定代理人 黃惠美訴訟代理人 錢裕國律師被 上訴人 甲○○ 住台北縣中和市○○路○○○號訴訟代理人 王振志律師複 代理人 鄭淑婉律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十五日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三一九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣陸萬元本息部分，與該部分假執行之宣告，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五十分之四十九，餘由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
㈠、被上訴人解除契約係屬權利濫用，且違誠信原則。
㈡、短少坪數尚不足一間臥室空間，且可做隔間而治癒。
㈢、相同之原因事實，本院八十八年度上字第九十號判決認為違約金過高應予酌減。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一０四三號判決、本院八十八年度上字第九十號判決等件影本及戶籍謄本一件為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
㈠、上訴人所興建之系爭集合建物既另有：（１）、地下一、二層逃生口以水泥封閉影響逃生。（２）、地下二樓牆壁傾斜、影響建物結構安全。（３）、消防設備未完成無緊急照明設施、逃生指示標誌。（４）、地下室超挖、將原既成巷道下方挖空，以增闢其私有停車場，出租謀利。（５）八十四年十月十六日颱風來襲，造成大樓牆壁龜裂、滲漏、積水不退，不無倒塌之虞。（６）、住宅區大樓部分（即本案系爭建物）受信總機故障等十二項瑕疵：：」等瑕疵，經其他買受人即訴外人游雅智等群情激憤而共同對該公司之前法定代理人黃惠珠等提出刑事告訴等情，益見上訴人有違誠信。
㈡、本院八十八年度上字第九十號判決並無拘束本件效力。
㈢、本件原判決已予酌減違約金達新台幣（下同）一百三十萬零五百六十元，上訴人請求再予酌減，實無可取。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提訴外人游雅智等對黃惠珠等之刑事告訴資料、土地及建物登記謄本等影本各一件為證。
理 由
一、被上訴人主張：伊於八十四年十一月廿八日與上訴人訂立房地買賣契約，購買被上訴人所預售之「雲枋利多」集合住宅區分所有建物第Ⅰ２棟第六樓房地一戶（下稱系爭房地，房屋部分稱系爭房屋），總價金為三百八十六萬元，伊已給付價金一百萬元，依該契約書所載，上訴人應交付予伊之房屋面積應有約二十八．七五坪（第一條第㈡款），上訴人應自契約簽訂之日起三百六十五天（日曆天）內將使用執照及所有權狀併同房地交付（第七條），逾期交付房地每逾一日按房地總價千分之一計算違約金，上訴人如不履行契約而經催告限期履行，逾期仍不交付房地時，即得解除該契約，解約時上訴人除應將已收價款全部退還之外，並應賠償所付價款同額之賠償金（第十二條第㈠款）。上訴人雖曾於八十六年十一月間擬將上開房地交付予伊，然因該房屋與上開約定面積短少約二．０七坪，室內可使用坪數則短少達五坪多之鉅，且少一間臥室，不敷使用外，又該房屋室內之隔間、樣式、外牆均不符上開買賣契約所約定之規格及品質，另所應配置之廚房流理台等設施亦付之闕如，上訴人之給付既非適法，伊當有權拒絕受領，伊曾多次催請上訴人依約補正瑕疵提出給付不獲置理，為此乃於八十七年七月十六日再以存證信函函催上訴人應於函到五日內依限提出給付並賠償伊遲延給付之違約金二百三十萬零五百六十元（自八十五年十一月二十八日起算至八十七年七月十六日止，即0000000元×596（天數）×0.001＝0000000元），惟上訴人於收受上開存證信函後猶未依限提出適法之給付，爰以起訴狀繕本之送達向上訴人為解除上開買賣契約之意思表示，並請求解約前遲延給付之違約金二百三十萬零五百六十元及解約後應返還已付之價金及賠償同額之違約金各一百萬元，共計四百三十萬零五百六十元，另加計自起訴狀繕本之送達上訴人之翌日即八十七年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。此外，上訴人所興建之系爭集合建物仍有其他瑕疵，交易有違誠信等語。（原審判決上訴人應給付被上訴人三百萬元本息部分，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人並未聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人所購買之系爭房屋渠於八十五年七月三十日即已完工，同年八月二日更已掛號申請使用執照，同年八月三日並會勘消防單位，絕無拖延，本可按期取得使用執照，嗣因臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第五八三號民事事件，於八十五年十月十一日向台北縣政府工務局調閱本件系爭房屋之台北縣政府工務局營建處八十三年中建字第一三九九號及一三八四號建築執照全卷，以致本件使用執照申請審閱手續全部停止，須俟臺灣板橋地方法院將全部資料退回始能繼續處理，嗣該院於八十六年三月二十日將上開建照資料檢還台北縣政府工務局，雖渠隨即進行領照事宜，但仍至八十六年七月十九日始領得使用執照，前揭因調閱而生拖延不可歸責於渠。又系爭房屋依契約約定之面積約二八．七五坪，本件房屋登記之主建物面積為五四．五九平方公尺，附屬建物面積十二．七三平方公尺，公共設施面積為二十．五六平方公尺，合計面積為八八．一八平方公尺，即相當於二六．六八坪，與上開約定面積短少約二．０七坪相差無幾，且雙方於系爭買賣契約書第二條已就此預售估計與其後實際登記難免發生之面積誤差，訂有相互找補之平等規定，渠亦願依上開規定補償其差額。另系爭房屋室內之隔間，樣式、外牆均與買賣契約之約定相符，廚房梳理台渠亦早已統一購妥，只待被上訴人指示裝設處所，隨時均可裝設。且渠早於領得使用執照後之八十六年九月十日即已發函通知被上訴人辦理過戶交屋事宜，被上訴人亦自承渠於八十六年十一月間曾通知欲交付系爭房地為其所拒，則不論八十六年九月或十一月，迄今均已逾半年有餘，依民法第三百五十六條、第三百五十七條及第三百六十五條規定，被上訴人解除系爭買賣契約係屬權利濫用，且違誠信原則。縱系爭房屋確有被上訴人所主張之「瑕疵」存在，被上訴人亦僅能依民法有關瑕疵擔保之規定為主張，不得主張不完全給付拒絕依雙方約定之買賣契約履行，亦不得主張解除契約，請求懲罰性之賠償。再者，被上訴人之請求，包括遲延給付之違約金二百三十萬零五百六十元及不完全給付之違約金一百萬元，合計達三百三十萬零五百六十元，顯屬過高，請求依民法第二百五十二條規定酌減違約金等語置辯。
三、被上訴人主張伊於八十四年十一月廿八日與上訴人訂約，購買預售之系爭房地一戶，總價三百八十六萬元，已給付一百萬元等情，已為上訴人所不爭執，且有房地買賣契約書（見原審卷十至十五頁）影本一件為證，堪信為真實。被上訴人另主張上訴人通知交付之系爭房屋與約定面積短少約二．０七坪，伊乃主張因有室內可使用面積短少，室內之隔間、樣式、外牆均不符買賣契約所約定之品質及欠缺應配置之廚房流理台等設施等瑕疵，拒絕受領，並於八十七年七月十六日以存證信函催告上訴人應於函到五日內依限提出給付及賠償伊遲延給付之違約金，屆期再以上訴人收受存證信函後未依限提出給付，而以起訴狀繕本之送達，向上訴人為解除契約之意思表示，並請求解約前遲延給付之違約金二百三十萬零五百六十元及解約後應返還已付之價金及賠償同額之違約金各一百萬元，共計四百三十萬零五百六十元及法定遲延利息等情，雖據被上訴人提出傢俱配置參考圖（見原審卷十六頁）、系爭房屋所有權狀暨共同使用部分登記簿（見原審卷八二、八三頁）、建築改良物登記簿（見原審卷二十頁）、存證信函及回執（見原審卷二二至二七頁）等影本各一件為證。惟被上訴人主張上訴人就系爭房屋為不完全給付，其得拒絕受領，經催告未為適法給付，其已合法解除系爭買賣契約，上訴人依約應負系爭房地之遲延給付責任等情，則為上訴人所否認，並辯稱渠已依約提出系爭房地，並無為不完全給付，且遲延給付係因不可歸責於渠之事由所致；又被上訴人請求之違約金過高，應予酌減等語。是本件主要爭點在於：系爭房屋有無不完全給付使被上訴人得據以解除買賣契約？系爭房地之遲延給付是否可歸責於上訴人？上訴人如應給付違約金，被上訴人請求之違約金是否過高？茲分別說明之。
四、系爭房屋有無不完全給付使被上訴人得據以解除買賣契約：本件被上訴人雖主張上訴人未依債務本旨提出給付，為不完全給付云云。惟查，被上訴人已自認上訴人曾於八十六年十一月間通知欲將系爭房地交付為其所拒（見本院卷一五二頁即被上訴人言詞辯論意旨狀第三頁），又被上訴人於八十七年七月十六日定期（五日內）催告上訴人依限提出給付之存證信函（同年月十七日送達上訴人），其主張上訴人不完全給付之內容有：房屋室內坪數短少達五坪之鉅，不敷使用，室內之隔間、樣式、外牆均不符買賣契約所約定之品質，另應配置之廚房流理台等設施亦付之闕如，故給付既非適法，其有權拒絕受領等情，已據提出存證信函及回執影本一件可稽，此乃被上訴人主張上訴人遲延補正不完全給付，故定期催告其履行，如不於期限內履行，以此作為解除契約之依據（原民法第二百二十七條不完全給付規定準用民法第二百五十四條給付遲延之規定。按八十九年五月五日施行之民法債編第二百二十七條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，惟本件被上訴人主張不完全給付之事實發生在新法施行之前；又同日施行之民法債編施行法第一條規定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」，有關不完全給付之事件，並不在適用新法之列，故仍應適用原民法第二百二十七條不完全給付規定再準用民法第二百五十四條給付遲延之規定），是以該等事項之定期催告，乃為解除契約之前提要件。按所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院八十二年度台上字第二三六四號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第二百七十七條前段參照），茲就被上訴人催告信函所指各該事項，有無不完全給付之情形，分項說明：
㈠、房屋室內坪數短少方面：按兩造系爭買賣契約書第一條第㈡款「房屋座落」約定：房屋面積二八．七五坪（包括陽台、走道、樓梯間、電梯機房、機械室、管理室：：等共同使用部分之分擔）；第二條「面積誤差」約定：前條房屋面積（即約二八．七五坪）以完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準，如有誤差超過百分之一時，應就超過或不足部分按房屋及其土地單價相互補貼價款；又兩造所不爭之右開傢俱配置參考圖上載明：使用面積二五．一六坪，公設面積三．五九坪，合計二八．七五坪。
本件被上訴人主張房屋室內坪數短少達五坪之鉅（即依傢俱配置參考圖，二五．一六坪之室內面積短少達百分之二十以上），不敷使用云云，已為上訴人所否認。經查，依被上訴人提出之系爭買賣契約書及其主張作為契約內容之上開傢俱配置參考圖所示，兩造之間並無「室內面積」若干之約定，而被上訴人所以主張室內面積二五．一六坪云云，應係將「使用面積」當作「室內面積」所致。按本件兩造既無就「室內面積」為特別之約定，一般言之，所謂「使用面積」應包括「室內面積」及專屬當樓層住戶共有使用之走道、電梯間、樓梯間等「小公面積」（最高法院八十八年度台上字第二四０一號、八十八年度台上字第三０七一號判決意旨意旨參照），與「室內面積」專指房屋所有權人專有之屋內面積有別，此乃當層之走道、電梯間、樓梯間等對各層房屋所有人之實際使用有絕對之必要性及經常性，如謂非使用面積，顯不合理，故被上訴人將「使用面積」視同「室內面積」而為主張，應非有據。又查本件房屋登記之主建物面積為五四．五九平方公尺，附屬建物（陽台）面積十二．七三平方公尺，公共設施面積為二十．五六平方公尺，合計面積為八八．一八平方公尺，即相當於二六．六八坪，與約定面積二八．七五坪短少約二．０七坪等情，為兩造所不爭，且有系爭建物登記謄本（見原審卷一九一頁）可證，其中公共設施一項，有三四．五四平方公尺屬於系爭建物六樓當樓四戶建物所共有之共同使用部分，有建築改良物登記簿影本一件（見原審卷八三頁）可稽，性質上為前述之「小公面積」，亦屬「使用面積」之範圍。其計算結果，系爭建物之「小公面積」約為八．六四平方公尺（即 34.54平方公尺÷4 (四戶)＝8.64 (以下四捨五入)平方公尺。上訴人曾主張以34.54平方公尺乘上區分所有建物共同使用部分為萬分之二計算小公面積，見本院八十九年六月十三日言詞辯論筆錄第四頁，其算法有誤，併此敘明），加上上開屬於「室內面積」之主建物及附屬建物（陽台）面積，「使用面積」共計七六．二六平方公尺（即五四．五九平方公尺加十二．七三平方公尺加八．六四平方公尺等於七六．二六平方公尺），約為二三．０七坪，與約定之二五．一六坪相差僅二．０九坪，被上訴人主張短少五坪多，其因此不敷使用云云，已與事實不符，況此「使用面積」略有不足之情形，與前述兩造所不爭之系爭建物面積短少約二．０七坪之情形，依兩造系爭買賣契約第二條「面積誤差」之規定，均可按單價相互補貼價款。按本件被上訴人並未依該約定請求補貼價款，故不在本件聲明事項之範圍，本院自不得加以審酌。惟上訴人提出之給付，因屬預售之房屋，且建物若稍有誤差，亦可依兩造事先約定相互補貼之規定予以解決，上訴人亦表明願依該約定補償其差額（見本院卷三九頁即上訴理由狀第二頁），是以系爭房屋應認上訴人已依債務本旨提出給付，被上訴人主張因室內坪數短少為不完全給付，已於催告補正後解除契約云云，尚非有據，為不足取。
㈡、室內之隔間、樣式、外牆均不符買賣契約所約定之品質方面：按兩造系爭買賣契約第十二條「違約處罰」第㈢款約定：交付房地前甲方（即被上訴人）如發現房屋構造或設備與合約規定不符並經鑑定屬實者，乙方（即上訴人）應負責改善或給予相當之補償，甲方於受領乙方交付房地前毋庸再向乙方瑕疵擔保之通知，得依民法第三百六十條規定行使權利，如結構安全發生問題，甲方得解除本契約，解約賠償依第㈠款之規定。故依兩造買賣契約，在系爭房屋構造或設備與合約所定不符之情形，被上訴人得主張解除契約者，以結構安全發生問題為限。查被上訴人主張系爭房屋室內之隔間、樣式、外牆均與買賣契約所約定之品質不符云云，已為上訴人所否認，被上訴人雖提出照片十一張（見原審卷十七至十九頁）為證，惟對於如何與約定品質不符，並未具體舉證以實其說，關於隔間方面，被上訴人固主張少一間臥室云云，且原審八十八年二月二日勘驗筆錄亦記載：「：：原證二傢俱配置參考圖臥房部分有拆除痕跡，現在並無此臥室，且和室與臥室中間並無牆面：：」等情（見原審卷一二八頁），上訴人則辯稱系爭房屋之隔間係當時依被上訴人要求而作，故與同棟其他樓層隔間不同等語，兩造對於系爭房屋之隔間是否依約履行固有爭執，惟其與房屋結構安全之問題仍屬有間，揆諸系爭契約之約定，尚非被上訴人得據以解除契約之事由。
㈢、欠缺應配置之廚房流理台等設施方面：被上訴人主張系爭房屋應配置之廚房流理台等設施付之闕如云云，亦為上訴人所否認。經查，被上訴人此項主張固提出上開照片為證，惟上訴人則辯稱廚房流理台早已統一購妥，只待被上訴人指示裝設處所，隨時均可裝設等語。經查，被上訴人所指廚房流理台等設施，核屬房屋之設備，非係房屋結構安全之問題，依前述兩造契約之約定，亦非被上訴人得據以解除契約之事由。
㈣、查被上訴人除前揭存證信函所舉不完全給付之事由之外，並於本件審理中主張系爭房屋另有（１）、地下一、二層逃生口以水泥封閉影響逃生。（２）、地下二樓牆壁傾斜、影響建物結構安全。（３）、消防設備未完成無緊急照明設施、逃生指示標誌。（４）、地下室超挖、將原既成巷道下方挖空，以增闢其私有停車場，出租謀利。（５）八十四年十月十六日颱風來襲，造成大樓牆壁龜裂、滲漏、積水不退，不無倒塌之虞。（６）、住宅區大樓部分（即本案系爭建物）受信總機故障等十二項瑕疵：：」等瑕疵云云，而提出訴外人游雅智等對上訴人公司前法定代理人黃惠珠等提出公共危險罪刑事告訴之告訴狀等資料一份影本（見本院卷八一至一０三頁）為證，惟查該告訴案件所指房屋係座落在台北縣中和市○○○段○○○號地號，與本件系爭房屋座落在同段一五六之一號地號有別，有建物登記謄本（見本院卷一０七頁）可稽，被上訴人據以主張本件系爭建物之瑕疵，已非有據。且系爭建物縱有如上各項瑕疵，被上訴人並未舉證證明該等係屬不得補正之情形，則其未經定期催告補正，亦不得作為解除契約之事由。
㈤、綜右觀之，本件被上訴人並未合法解除契約，則其依兩造系爭買賣契約第十二條第㈠款請求上訴人返還已付之價金，及賠償同額之違約金並加計法定遲延利息，即非有據，應不准許。
五、系爭房地之遲延給付是否可歸責於上訴人：被上訴人主張依兩造系爭買賣契約第七條約定，上訴人應自契約簽訂之日（八十四年十一月二十八日）起三百六十五天（日曆天）內將使用執照及所有權狀併同房地交付被上訴人，上訴人應於八十五年十一月二十七日（八十五年為閏年）以前履行等情，為上訴人所不爭，且有爭買賣契約書可證，故若無免責事由，上訴人應自八十五年十一月二十八日起負遲延責任。雖被上訴人主張上訴人提出系爭房地之給付並非適法，其有權拒絕受領，上訴人遲延給付系爭房地，其得請求自八十五年十一月二十八日起至八十七年七月十六日（發存證信函之日）止之違約金二百三十萬零五百六十元云云，為上訴人所否認，並辯稱系爭建物完工後申請使用執照期間，因法院調閱工務機關案卷，致生領照遲延，該期間不可歸責於上訴人，且之後上訴人已依約提出給付等語。茲就上訴人有否不負遲延責任之事由及有無應負遲延責任之情形，分別說明：
㈠、按兩造系爭買賣契約第七條「交房地期限」但書及第十二條「違約處罰」第㈠款均設有「不可抗力」事由之除外規定；又民法第二百三十條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，此乃為保護債務人利益起見，凡不為給付，若係本於天災及其他不可抗力者，債務人不任遲延之責（同條立法意旨參照），故對債務人而言，客觀上有「不可抗力」之事由，即上訴人力所不及抗拒之事由存在，原不應令其負遲延責任，以維公平。查上訴人主張系爭房屋於八十五年七月三十日即已完工，同年八月二日掛號申請使用執照，同年八月三日並會勘消防單位，嗣因臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第五八三號民事事件，於八十五年十月十一日向台北縣政府工務局調閱本件系爭房屋之台北縣政府工務局營建處八十三年中建字第一三九九號及一三八四號建築執照全卷，以致本件使用執照申請審閱手續全部停止，須俟臺灣板橋地方法院將全部資料退回始能繼續處理，嗣該院於八十六年三月二十日將上開建照資料檢還台北縣政府工務局，上訴人方繼續進行領照事宜，至八十六年七月十九日始領得使用執照等情，已據提出記載該調閱建築執照案卷事件之臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一０四三號民事判決影本一件（見原審卷一０九至一一九頁）可稽，且為被上訴人所不爭執（見本院八十九年六月十三日言詞辯論筆錄第三頁），則該調卷事件致拖延使用執照之核發，對上訴人而言，係公務機關介入而無法防免，客觀上已有上訴人力所不及抗拒之事由存在，且其事由發生在履約期限八十五年十一月二十七日之前，則上訴人嗣若有遲延給付，該調卷期間之一六一日（八十五年十月十一日起迄八十六年三月二十日止），自應由遲延之期間扣除。
㈡、又當事人只稱於某年月間遷入居住，而未說明日期，參酌民法第一百二十四條第二項後段法理，推定為該年月之十五日（最高法院七十年度台上字第六三五號判決意旨參照），如此可免舉證困難程序浪費，亦符合衡平之原則。依前所述，上訴人於領得使用執照後，已依債務本旨提出系爭房地欲交付被上訴人，為其所拒，且被上訴人並未合法解約；上訴人雖曾主張於八十六年九月十日發函通知被上訴人辦理過戶交屋事宜云云，然未舉證以實其說，惟對於上訴人主張已通知被上訴人交付系爭房地，被上訴人則自認上訴人曾於八十六年十一月擬將系爭房地交付為其所拒等語（見理由四之說明），上訴人嗣對該自認之事實亦予同意（見本院卷一八三頁即上訴人言詞辯論意旨狀第二頁）。上訴人既依債務本旨提出系爭房地之給付，則被上訴人對此提出之給付予以拒絕，應自上訴人提出時起負遲延責任（民法第二百三十四條參照），且上訴人亦自該時起免負遲延責任。又被上訴人只稱上訴人於八十六年十一月間提出系爭房地之給付，而未說明日期，為維兩造公平，參諸前揭最高法院判決意旨，宜依民法第一百二十四條第二項後段法理，推定為該年月之十五日，即上訴人之遲延責任應計至八十六年十一月十五日。
㈢、本件依兩造系爭買賣契約第七條約定，上訴人應自八十五年十一月二十八日起負遲延責任，算至上訴人提出給付之八十六年十一月十五日，共計三百五十三日，其中扣除前述不可歸責於上訴人之調卷期間一六一日，賸餘可歸責之遲延日數為一百九十二日，乘以該契約第十二條第㈠款約定每逾一日按房地總價千分之一計算之違約金三千八百六十元（即0000000元×0.001＝3860元），總計上訴人應賠償被上訴人之違約金為七十四萬一千一百二十元（即 3860元×192＝741120元）。
六、上訴人應給付之違約金是否過高：上訴人主張被上訴人請求給付之違約金過高，請求酌減等語，被上訴人則予否認。按當事人約定之違約金過高者，法院固非不得依同法第二百五十二條之規定，以職權減至相當之數額，惟是否相當，須依一般客觀者事實、社會經濟狀況等以為斟酌之標準（最高法院七十一年度台上字第四二一四號判決意旨參照）。上訴人雖主張依本院八十八年度上字第九十號判決之判斷（見本院卷一三五至一三六頁），作為本件請求酌減違約金之依據云云，然該判決係對解約後損害賠償之違約金所為，與懲罰性違約金之情形不同，且另案就其他事件之判斷，亦無從拘束本院，上訴人此項主張固不足取。惟本院審酌系爭買賣契約第十二條第㈠款約定違約金之計算方式係逾期時每日按房地總價千分之一計算，兩造均認同此部分之約定性質上屬懲罰性之違約金（見本院八十九年五月二十六日準備程序筆錄第二頁），即借此用以強制債務之履行，故此部分之外，被上訴人仍可請求遲延給付之損害賠償；又參酌系爭房屋位於台北縣中和市○○路○段，尚非繁榮市區，有建物登記謄本一件（見原審卷一九一頁）可稽，且系爭房地總價三百八十六萬元，價額非鉅，況被上訴人於原審請求遲延給付之違約金二百三十萬零五百六十元，經原審判決核減為一百萬元，亦未聲明不服等情，本院認本件上訴人於扣除不可歸責日數後，雖有一百九十二日之遲延，但被上訴人請求以每逾一日按房地總價千分之一賠償懲罰性違約金三千八百六十元，共計七十四萬一千一百二十元，實屬過高，上訴人請求酌減，為有理由，故宜酌減為違約金六萬元為適當，被上訴人逾此範圍之請求，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人本於兩造系爭買賣契約，請求上訴人給付遲延給付之懲罰性違約金六萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述；又本件經本院闡明，被上訴人僅主張依不完全給付之法律關係為請求，則關於瑕疵擔保部分，本院自毋庸論究，均併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 蕭 忠 仁右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 一 日
書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。