臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一二一二號
上 訴 人 威邦工業有限公司法定代理人 徐明德訴訟代理人 李永然律師複 代理 人 洪菁黛律師
劉智園律師被 上訴人 展鑫工程股份有限公司 設桃園縣龜山鄉蕭厝坑三之六號法定代理人 張明宗訴訟代理人 許桂挺律師複 代理 人 張烈全右當事人間給付營業稅額事件，上訴人對於中華民國八十八年五月七日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第二六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾貳萬捌仟叁佰肆拾伍元及自民國八十八年二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰伍拾貳萬捌仟叁佰肆拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十二萬八千三百四十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠營業稅確經「約定」以「外加」方式由被上訴人負擔，無買賣契約書第八條第四款「其他未約定之稅捐費用應依有關法令或慣例辦理」之情事。
⒈系爭買賣契約係非法人身分買賣交易之制式契約，就營業稅額未予記載，故兩造特別以口頭「約定」之。
⒉依營業稅法施行細則第二十一條得依「房屋評定標準價格占土地公告現值及房
屋評定標準總額比例」計算廠房銷售額，故廠房銷售額及營業稅額於簽約當時可得確定，故約定營業稅額由被上訴人負擔並非不可能。
⒊買賣合約第八條第三款所指應由乙方負擔之房屋稅、地價稅、水電費等稅費，
並不包括營業稅，否則被上訴人依約必先由尾款中扣除，足證被上訴人於給付尾款當時確認渠為營業稅繳納義務人。
⒋一般房地仲介交易慣例佣金計算基礎限「房地總價」，未內含營業稅，否則平
添負擔。本件以六千二百七十萬為銷售總額，據之核算房屋仲介佣金，並以「外加」百分之五營業稅額之方式給付，足證本件買賣總價未包含營業稅。
㈡縱認未經約定，依契約第八條第四項規定，應以新制營業稅法精神及一般交易慣例，由被上訴人負擔。
⒈七十四年舊制營業稅包含在銷售額內；新制「加值型營業稅」，營業稅應「
外加」，不包含在「銷售額」中，修改精神為：將營業稅由原屬營業費用負擔改由買受人負擔；透過買受人進項稅額與銷項稅額間扣繳攤提，增裕國庫稅收。
⒉統一發票將「銷售額」「營業稅」分欄填寫，並採三聯式，增設第二聯扣抵聯，作買受人「進項稅額」抵扣憑證。
⒊會計處理舊制將營業稅作「費用支出」，新制對採用一般稅額行業變為「代
收、代付」性質，使「銷項稅額」「進項稅額」分別列示以便扣抵，以轉嫁下手方，終由消費者負擔。
⒋被上訴人依營業稅法享有「進項稅額」「銷項稅額」之扣抵權，取得固定資
產溢付之稅額有營業稅法三十九條「核實退還權」，得請求全數退還。兩者得擇一行使。本件如約定由被上訴人負擔，「一進一出」並不增加任何支出。
⒌依司法院（八○）廳民二字第○二七○號函研究意見，營業稅額不論「內含
」或「外加」，均得依營業稅法第十四條向被上訴人收取，本件曾約定「外加」。
⒍依習慣營業稅由買方負擔。
三、證據：援用原審提出者外，補提司法院（八○）廳民二字第○二七○號民事廳研
究意見、僑福仲介請款發票及存摺證明影本各一件、給付僑福公司佣金營業稅額圖示表、章宗鈺會計師「新制營業稅實務手冊」十六頁、八十六頁影本各一件、財政部台財稅字第八○○六七五三八三號函文一件、訂金收據影本一件，並聲請傳訊證人吳聯坤、黃秋香、劉阿招。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠本件未特別約定營業稅由被上訴人負擔。營業稅包含在總價中。
⒈第一次簽訂買賣協議不成主要係因營業稅額應由何人負擔未達成合意，正式簽約如有同意，必載入契約條款。
⒉依買賣契約書第八條第三款規定，應由乙方負擔之稅費，甲方得代繳並自未付價款中憑單扣抵，若被上訴人未先代扣繳，應由上訴人自行繳納。
⒊被上訴人向上訴人索取發票時，上訴人謂如欲取發票要負擔百分之五營業稅，本件肇因上訴人漏開發票，被上訴人前往檢舉。
㈡一般營業稅由賣方負擔。
㈢被上訴人營業額小，無須繳稅，無退稅問題。廠房價需逐年攤提折舊，非一次可以扣繳。
三、證據：援用原審提出者外，聲請傳訊林榮茂。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）八十七年九月間，將所有坐落桃園縣龜山鄉蕭厝坑三之六號廠房（基地為徐明德所有）全部出售予被上訴人，總價新台幣（下同）六千二百七十萬元。兩造於簽約時，被上訴人公司負責人張明宗承諾願負擔伊所銷售廠房之營業稅額，即兩造就此稅額由被上訴人負擔業已口頭約定。另於八十七年十一月二十四日交付買賣價金尾款及交屋時，被上訴人復同意由伊開立統一發票送達被上訴人時，由被上訴人支付上開營業稅額，伊乃於八十七年十一月二十五日開立統一發票委託訴外人吳聯坤送達被上訴人，詎被上訴人竟不依約給付營業稅額一百五十二萬八千三百四十五元，屢經催討亦無效果，為此依履行契約之法律關係，請求判令被上訴人應給付上訴人一百五十二萬八千三百四十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則以：兩造簽定之買賣契約，僅約定總價為六千二百七十萬元，並未分別約定土地或廠房之各別價格，既未約定廠房之買賣價格，營業稅額無從確定，實則營業稅額已包含於買賣總價之內，伊自簽約起從未口頭同意願負擔系爭營業稅額。另本件買賣契約書並未約定營業稅額由被上訴人負擔。應依兩造所簽訂之契約第八條第四款約定，如有其他未約定之稅捐費用，應依有關法令或慣例辦理之。系爭營業稅款依營業稅法第二條第一款之規定，營業稅之納稅義務人本為銷售貨物或勞務之營業人，故系爭營業稅款自應由上訴人自行負擔。又依同契約第八條第三款之約定，應由乙方（即上訴人）負擔之稅費，甲方（即被上訴人）得予代繳並自未付之價款中憑單抵扣，被上訴人早已付清全部買賣價金，自無再代繳稅款之義務云云資為抗辯。
二、本件首應審究者，為兩造間就系爭營業稅額有無口頭約定由被上訴人負擔﹖經據證人黃秋香代書於原審證稱：「以法人身分才會有營業稅發生，以法人身分買賣會開三聯單發票，依習慣營業稅由買方負擔，因買方可退稅，當時有談到。」、「因可退稅所以約定由買方負擔，當時去賣方（即原告）收發票送至買方（即被告）那裡並收５％營業稅，當時買方言不要那麼早繳，希望鑑界好了才和賣方一起去繳，怕到時賣方不去繳。」等語（見原審卷第四十頁背面、四十一頁正面）。該證人於本院證稱：有談到（營業稅），當時雙方的意思一致。雙方在九月十八日第一次碰面時談的重點是在自耕農部分及買賣交易安全問題。買賣雙方的重點在尾款如何交付：營業稅的部分因營業稅法規定進項及銷項稅額可以相抵扣，這部分我有跟買方解釋，他們可以在下個月抵扣，因此，買方說由他來繳。因繳款當天買方沒有帶發票，約定隔日將發票交買方，買方同意拿到發票時，同時開立營業稅額之支票。但第二天買方會計小姐打電話給我說，如果我們開出支票後賣方不去繳怎麼辦﹖我告訴她如果他們擔心的話，可以在元月份雙方會合去銀行去繳，買方的會計小姐也沒有意見。（見本院卷第六十四頁正面）。另證人吳聯坤即系爭廠房買賣仲介公司經理於原審證稱：「關於營業稅當時並無記載，但有討論到此問題。」、「交屋時買方有承諾要負擔．．．」、「當時有告訴被告法代張先生，法人就法人營業稅部分可於每月營業稅內抵扣，不會造成影響，張先生說如果是這樣就沒問題等語」、「買方會計有打電話問我營業稅何時繳，我告訴她約一月份繳納，且如害怕賣方不去繳可以會同賣方一起去銀行繳。」等語（見原審卷第四十一頁正反面）；於本院證稱：「．．．當時簽約時他（被上訴人之法定代理人）有承諾營業稅由他繳納．．．他也有答應要來繳這筆稅金，到十月二十四日要交尾款時，當場在銀行他也有說過，隔天我要去送發票給他，向他收取百分之五稅金他也同意」、「當初買賣契約並無寫何人負擔，但口頭有約定，他們（被上訴人）要付款。他們要付款係因三聯式發票他們可以退稅」、「在第一銀行丹鳳銀行說他們（被上訴人）要負擔，當時兩造在銀行簽約，兩造及代書及我都在場。尾款交付時，雙方約定由我向賣方收取發票，轉交給買方並收百分之五之營業稅，隔天我去賣方那裡收發票，賣方也開出發票，我就打電話給買方說我要送發票過去，並收百分之五之營業稅，但他說不要那麼早繳，等鑑界好了他再繳，後來他就不肯繳了。」（見本院卷第六十一－六十三頁），參諸有關仲介本件廠房買賣之僑福仲介公司與兩造間就佣金部分之營業稅額均分別約定『外加』給付，亦有僑福仲介公司之請款發票及存褶證明可參（見本院卷第四十八－五十一頁），其中兩造均以六千二百七十萬元為銷售額，並以外加方式給付營業稅額，足證被上訴人所稱本件總價含營業稅與事實不符，自不足採。
三、被上訴人抗辯：兩造合約並未載明營業稅由伊負擔，而依營業稅法第二條第一款之規定，銷售貨物之營業人，為營業稅之納稅義務人即賣方等語。雖我國營業稅法第二條第一款規定：「銷售貨物之營業人，為營業稅人納稅義務人」但同法第十四條第二項亦規定：「銷項稅額，指營業人『銷售』貨物或勞務時，依規定『收取』之營業稅額」。第十六條更規定：「第十四條所定之銷售額，．．．不包括本次銷售之『營業稅額』在內」等語。由此，可知營業稅法第二條雖規定出賣人為營業稅之納稅義務人，但也同時規定出賣人應依第十四條之規定「收取」營業稅額；且本次銷售額並不包括營業稅額在內。已如上述，是被上訴人上開抗辯，為無理由。
四、被上訴人另抗辯：第一次簽訂買賣協議不成主要原因係因營業稅額由何人負擔未達成合意等語，惟查系爭營業稅之負擔果為兩造第一次協議不成之主因，何以被上訴人於正式簽約之時，就「營業稅額應由上訴人負擔」之重大爭議，未要求由憑單扣抵﹖此由被上訴人在給付尾款，凡屬應由上訴人負擔之房屋稅、地價稅，及土地增值稅等稅費，均先行扣抵，俟上訴人繳納後再憑單付等情足稽（見本院卷第六十七頁），是由被上訴人於本件堅稱該條文包含「營業稅」等情觀之，卻未依約行使，足證被上訴人於給付尾款當時已認渠（即甲方／買方）為營業稅額之繳納義務人，否則被上訴人斷無不為扣抵之理。被上訴人上開抗辯，與事實不符，亦非可採。
五、被上訴人復抗辯：「買賣當事人間並未分別約定土地及廠房之各別價格；顯見本件廠房買賣應繳納多少營業稅額，於買賣當時，並未確定，故難認兩造業已互相意思表示一致．．．」等語，然查：
㈠兩造間就本件廠房買賣所應繳納之營業稅額，確經「約定」由被上訴人負擔故
系爭營業稅額並無合約第八條第四款「未經約定」之情事，此參照證人黃秋香及證人吳聯坤之上開證述，即可明證。
㈡其次，系爭廠房之銷售額及營業稅額，非如被上訴人所辯係無從確定，蓋依營業稅法施行細則第二十一條規定，於兩造簽約當時即足資確定：
⒈營業稅法施行細則第二十一條之規定：「營業人以土地及其定著物合併銷售
時，除銷售價格按土地與定著物分別載明者外，依房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總價之比例，計算定著物部分之銷售額。」。
⒉上訴人就系爭土地及廠房合併銷售予被上訴人，雖兩造未分別載明土地及廠
房之價格，然依上揭條文之規定，系爭廠房之銷售額得依「房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準總額之比例」，計算其銷售額（經核算為三千零五十六萬六千九百零九元，其計算方式詳如原審附件一所示－見原審卷第六十六頁），故系爭廠房於買賣當時，其價額既可得確定，則５％之營業稅額即得依此推算，經核算結果為一百五十二萬八千三百四十五元，並有上訴人提出之統一發票二張為證，故兩造於簽約時，約定５％之營業稅額由被上訴人負擔，自可認定，被上訴人上開抗辯，尚不足採。
六、綜上所述，系爭廠房之銷售額，於兩造簽訂買賣合約時，既然可得確定；且該部分之營業稅額，上訴人得依法向被上訴人收取之；又兩造問就系爭稅額曾約定『外加』，並應由被上訴人給付之，亦有證人黃秋香及吳聯坤分別證述，故上訴人請求被上訴人給付前開營業稅額一百五十二萬八千三百四十五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並分別依兩造聲請各酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告，爰改判如主文第二、四項所示。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果已不生任何影響，不另贅論，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。