臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一二三六號
上 訴 人 僑泰建設股份有限公司即僑泰建設股份有限公司法定代理人 陳居德訴訟代理人 張慶帆律師複 代 理人 王聖舜律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○區○○里○鄰○○路○○號訴訟代理人 許卓敏律師複 代 理人 蔡馥宇律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月九日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二五二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人應就其所主張約定違約金過高之事實負舉證責任：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二七七條定有明文。次按「約定之違約金過高之事實，應由主張此項利己事實之債務人負舉證責任」最高法院七十年度台上字第二三四五號判決著有明文。本件被上訴人主張約定之違約金過高，本應就此項事實負舉證責任。
㈡上訴人所沒收之違約金並無過高之情形：
⒈兩造間之買賣契約係簽訂於民國（下同）八十三年間，而八十三年房屋興建投
資業之毛利率為百分之四十五，而被上訴人遭沒收之金額新台幣（下同）一百六十八萬八千元則僅占總價一千一百二十三萬元之百分之十五．０三，顯無偏高之情事。
⒉本件房屋銷售之費用率為百分之三十淨利率為百分之十五。則因被上訴人拒不
履約導致上訴人當初投入之銷售費用即總價百分之三十化為烏有，此乃上訴人所受損害之一部分；而上訴人原預期可獲得百分之十五之利潤亦成為泡影，此又係上訴人所失之利益，是以上訴人沒收總價百分之十五．０三以作為損害賠償，並無過高之情形。
⒊內政部八十五年二月十六日頒行之「預售屋買賣契約書範本」第二十二條第二
款明定「．．．賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」。此項範本為內政部依其職權調查市場之通常情形所為符合公平之建議範本，符合此範本應無違約金過高之問題。本件被上訴人遭沒收之金額總價之百分之十五．０三，未逾上開百分之二十之標準。
⒋與本件屬同一營建案之酌減違約金案件，另有台灣台北地方法院八十七年度訴
字第一六六七號「王琇惠」案及台灣台北地方法院八十七年度訴字第三三五三號、本院八十八年度上字第三三九號「王明章」案。其中「王琇惠」案台北地方法院認為沒收總價百分之十五為適當，「王明章」案台北地方法院及本院均認定上訴人沒收總價百分之十二．二五用以扣抵重行出售所需之各項費用，其餘作為違約金，並無違約金過高之情事等語，本件上訴人沒收者為總價之百分之十五．０三，揆諸前揭案件，尚無違約金過高之情事。
⒌依被上訴人所提援引之八十六年度台上字第一０八四號判決，違約金之酌減應
參酌「債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌參之標準」，則本件依八十三年房屋興建投資同業利潤標準，上訴人可獲得總價百分之十五之淨利，此即為「債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之利益」；是以上訴人沒收總價之百分之十五點０三作為損害賠償，並無違約金過高情事。㈢本件被上訴人另主張上訴人有給付不能情事，然查順泰建設股份有限公司（下稱
順泰公司）前與民興紡織股份有限公司（下稱民興公司）就新雪梨集合住宅興建銷售開發案盤購事宜，簽訂讓渡契約書，依該契約書第四條之約定，就已預售房屋契約讓渡部分，如未能取得訂購客戶同意契約轉讓，民興公司應以原價出售予順泰公司，再由順泰公司依約移轉登記予訂購客戶，是以上訴人並無不能履約之情事，被上訴人主張上訴人給付不能要求解約乙節，並無理由。更何況被上訴人係於八十八年十一月四日通知上訴人解除契約，然而上訴人早在八十七年二月十七日即已因被上訴人未履約為由合法解除契約，則在被上訴人八十八年十一月四日通知解除契約時，系爭契約早已不存在，被上訴人縱有解約權亦已失其對象。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠緣被上訴人於八十三年七月八日與上訴人合併前身順泰公司簽訂「房屋暨土地預
定買賣合約書」，約定向順泰公司購買座落於台北縣○○鎮○○段○段四四九、四四九之一、四五○之一、五五六、五五六之一、五五六之二、五五六之三、五
五七、五五八、五五八之五十四、五六一地號之土地及被告於該地上所興建之「雪梨山莊」F棟柒樓編號F4房屋乙棟，總價款一千一百廿三萬元。被上訴人依約陸續繳交一百六十八萬八千元後，因未繼續繳交期款，於八十七年二月十七日遭順泰公司通知解除契約，並將被上訴人給付之全部價款充作違約金沒收。惟解約前，順泰公司於八十七年二月十六日即已將系爭房屋售予訴外人民興國際開發股份有限公司，並以買賣為原因申請辦理移轉登記。上訴人則於八十七年三月九日與順泰公司合併為存續公司，由上訴人為存續公司，概括繼受順泰公司之權利義務。原審則以通常買賣契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行時，定金不能請求返還，依一般民間習慣，亦以沒收定金為適當，故認為扣除定金卅四萬元後，上訴人尚應返還被上訴人一百卅四萬八千元。
㈡上訴人無非以：⒈被上訴人主張違約金過高，自應先負舉証責任；⒉上訴人僅沒
收總價百分之十五．○三並未過高；⒊另舉與本件同一營建案之另二位買受人請求酌減違約金之個案判決，主張本件違約金並無過高，為上訴理由。
㈢惟按，消費者保護法第十一條第一項規定：「企業經營者在定型化契約中所用條
款，應本於平等互惠原則。」同法第十二條復規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效．．．有下列情形者，推定其顯失公平：
一、違反平等互惠原則者。」所謂違反平私互惠原則，如消費者違約時，應負擔顯不相當之責任者，即屬之，消費者保護法施行細則第十四條揭示甚明。本件買賣契約為定型化契約，如契約第四條、第十二條第三項、第十七條等約定，動則以沒收買受人價金做為懲罰性違約金，反觀出賣人，則無應負相對賠償責任之對等責任，顯違平等原則，上述沒收已付價金充作違約金之約款應屬無效，須回歸至民法有關規定，以詳究兩造之法律關係。是原審認為縱認本件係因被上訴人未繼續給付價金，致契約不履行，而回復至民法上規定，亦認為以沒收定金充做違約金為合理，即為有據。
㈣被上訴人在原審業已提出系爭建物之登記謄本，証明上訴人在契約存續期間內，
即將系爭房屋售予民興公司，先違約一屋二賣，縱認上訴人解除契約有理，其沒收全額充作違約金已為雙重得利，當然過高，被上訴人在原審已善盡舉証責任甚明。
㈤本件確有給付不能之情事：
⒈上訴人在契約存續期間內，即將系爭房屋售予民興公司，嗣後始在八十七年二
月十六日發函通知被上訴人解除契約，主張其解除契約不合法。就此，上訴人在原審先主張其與民興公司間係「概括承受」、「盤讓」關係，嗣又提出「讓渡契約書」主張其間係讓渡權利。然，上訴人與民興公司間，就系爭房地申請辦理所有權移轉登記之原因為「買賣」，汐止地政事務所發給之建物登記謄本記載甚明，非如上訴人主張之「概括承受」、「盤讓」關係。況上訴人提出並主張之「讓渡契約書」之訂約期間係八十六年四月十日，上訴人對被上訴人解除契約之時間係在八十七年二月十六日，益証兩造契約存續期間內，上訴人即將被上訴人之屋售予他人，事實已臻明確。
⒉按物之出賣人固有使買受人取得所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為
二重買賣，並己將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉所有權於原買受人之義務即屬不能給付，最高法院卅年上字第一二五三號、卅七年上字第八一四一號、四十年台上字第五九九號諸判例揭示甚詳，另台灣雲林地方法院八十五年度訴字第三三五號、台灣高等法院台南分院八十六年度上字第廿三號確定判決，亦均認定前開情形屬給付不能，前一買受人得依給付不能等規定，對出賣人解除契約，請求返還已付價金。
㈥縱認上訴人一屋二賣並未構成給付不能，其所收取之違約金亦屬過高。按衡量違
約金是否過高，應依一般客觀事實，社會經濟狀況，及當事人所受損害情形以為酌定；約定之違約金是否過高，應就債務人如能如期履行債務時，債權人可得享受之利益為衡量標準，非僅以約定一日之違約金額若干為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八○七號、五十年台上字第十九號諸判例闡述甚明。茲就違約金過高事實，說明如下：
⒈上訴人先主張其為「房屋建築營造業」，依八十三年度營利事業所得額標準及
同業利潤標準之毛利率為百分之廿一（包括費用率百分之十一，及淨利率百分之十），故受有房屋總價百分之廿一之損失；嗣主張其係「房屋興建投資業」，並主張其有毛利率為百分之四十五（包括費用率百分之卅，及淨利率百分之十五）之損失，惟其所辯前後不一，自應先就其係何種營業為之舉証。
⒉無論上訴人係何種營業，於解約契約前即已將系爭房地售予他人，自出售時起
，無淨利部分之損失。至費用部分包括廣告、人事、管銷等費用，乃促銷房地之成本，不論房地是否出售，均應由建商本身負擔，甚且該部分已由第二買受人處取得，並無損失，不得再由被上訴人負擔。況營商盈虧本屬難料，同業利潤亦僅係課稅之參考，尚難據以認定必有之利得（本院八十八年上易字第八號判決。再上訴人舉內政部之「預售屋買賣契約書範本」謂違約金為百分之廿為合理，如金額超過百分之廿者，以已繳者為限，過於空泛，應由上訴人實際証明其損失。原審再三曉諭上訴人應提出其具體損失計算明細，均遲未提出，顯見並無損失可言。
⒊被上訴人給付之全部一百六十九萬餘元價金，上訴人就此部分亦有收益及生息
獲利。被上訴人最後繳交價款之日期約在八十五年十二月間，設若自八十六年計至八十八年，以年利百分之五計算，上訴人已有廿五萬三千二百元之利息收入，自應與上訴人損失相抵銷。且衡量違約金是否過高，應就債務人如能如期履行債務時，債權人可得享受之利益為標準，非僅以約定一日之違約金額若干為衡量標準，上訴人在原審提出之利息及滯納金損失，係僅以約定一日之違約金額自行計算，亦無可採。
⒋被上訴人繳交至廿二期價款，即未繼續繳納，依卷附土地、房屋價款明細表，
上訴人施作進度僅達地下六層牆板完成之階段，所投入之資金人力尚少，甚且上訴人約在同時期內，將系爭房屋售予他人，取得利益，上訴人主張其有銷售成本、利息、房屋跌價之損失，均係不存在。自轉售起，上訴人已自該第二買受人處取得一切應得利潤，無何損失可言。
⒌訴外人民興公司業就系爭房地於八十七年三月六日向銀行貸得八百零八萬元，
衡諸銀行對新屋之貸款標準最低約七、八成計算，銀行評估之不動產價值至少約一千一百萬元左右又據訴訟上訴人本件「僑泰新雪梨」個案中古屋銷售市場觀之，含車位之售價每坪仍為十八‧七萬餘元，有八十八年十二月十八日報紙廣告為憑，與被上訴人購買者相當，上訴人更無景氣低迷、房價下跌之損失。⒍系爭房屋於解約時尚在建造中，被告就該屋並不能為之使用收益，除各期價金之利息損失外，並無其他損失可言。
㈦上訴人雖提出系爭房屋營建案之另二位買受人請求酌減違約金之個案判決，主張
本件違約金並無過高。然因該二件訴訟中，是否發生如本件上訴人有一屋二賣、雙重得利問題，被上訴人無從知悉，惟該二案縱有同等事實，依民事訴訟當事人進行主義本旨，因買受人未主張，法院亦無從採為判決基礎，本件與二案雖屬同一營建案，其事實完全不同，上訴人不得主張違約金之計算應比照辦理。
理 由
甲、程序方面：上訴人主張其法定代理人原為劉祥宏，於本案審理中已變更為陳居德，為此聲明承受訴訟，並提出變更事項登記卡為證（本院卷，十三至十四頁），本件准由陳居德為上訴人之法定代理人承受訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：其於八十三年七月八日，與合併前之順泰公司簽訂房屋土地預定買賣合約書，約定被上訴人向該公司購買坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段
四四九、四四九之一、四五○之一、五五六、五五六之一、五五六之一、五五六之二、五五六之三、五五七、五五八、五五八之五四、五六一地號之土地上「雪梨山莊」Ｆ棟七樓編號Ｆ４房屋一棟，總價款一千一百二十三萬元。被上訴人依約陸續繳交一百六十八萬八千元後，因未繼續繳交價款，於八十七年二月十七日遭該公司通知解除契約，並沒收已付之上開全部價金充作違約金。惟本件順泰公司於雙方契約合法存續時，即已違約一屋二賣，將買賣標的售與訴外人民興公司，嗣該建物於八十七年二月十一日完成第一次登記後，即在同年月十六日以買賣為原因，申請所有權移轉登記完畢，而解約通知卻在同年月十七日由被上訴人收悉，其既在解約前已將系爭房屋售與他人，對被上訴人已構成給付不能，仍執意對被上訴人通知解除契約，其解除契約並不合法，爰依民法第二百二十六條之規定，於八十七年十一月四日通知合併存續後之上訴人解除系爭契約，並依民法第二百五十九條之規定行使解除契約之回復原狀請求權。縱認上訴人解除契約為合法，系爭契約為定型化契約，違反平等互惠原則，依消費者保護法之規定，應為無效。退萬步言，被上訴人先前已繳之全部款項充作違約金，其數額高達一百六十八萬八千元，自屬過高，為此懇請鈞院依職權為違約金酌減之判決，為此依民法第二百五十九條、第一百七十九條之規定，訴請上訴人給付被上訴人一百三十四萬八千元及自民國八十七年二月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（被上訴人於原審訴請上訴人給付被上訴人一百六十八萬八千元及自民國八十七年二月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原判決駁回其中三十四萬元及法定遲延利息部分之請求，被上訴人對此部分判決並未提起上訴）。
二、上訴人辯稱：系爭買賣契約書第四條約明被上訴人應依順泰公司通知繳款按期繳納，如逾期繳款達七日，經催告後五日仍不繳付者，順泰公司得逕行解除契約，且被上訴人已繳款項無條件由順泰公司沒收作為順泰公司重行出售所需各項費用之抵償及違約金，是順泰公司於八十七年二月十六日解除契約，並沒收被上訴人已繳款一百六十八萬八千元，於法有據。依八十三年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準中，不動產興建投資案之淨利率為百分之十五，是上訴人應得之淨利為一百六十八萬四千五百元，又系爭房屋銷售時，順泰公司曾支付訴外人新聯富廣告股份有限公司代銷一億一千一百七十三萬六千二百元，均為上訴人所受之損害，顯已超過被上訴人所繳之上開價金，上訴人全部加以沒收，並無過高等語。
三、被上訴人主張：順泰公司於八十七年三月九日與他公司合併，並以上訴人為存續公司。被上訴人與順泰公司訂有房屋土地預定買賣合約書，約定被上訴人向該公司購買系爭房地，總價款一千一百二十三萬元，被上訴人依約陸續繳交一百六十八萬八千元後，因未繼續繳交價款，於八十七年二月十七日遭該公司通知解除契約，並沒收已付之上開全部價金充作違約金，而順泰公司於解約前已將買賣標的讓與訴外人民興公司，並於八十七年二月十六日以買賣為原因，申請所有權移轉登記完畢，被上訴人依民法第二百二十六條之規定，於八十七年十一月四日通知順泰公司解除系爭契約等事實，有經濟部函、營利事業登記證、房屋土地預定買賣契約書、上訴人存證信函及掛號郵件收件回執、建物登記簿謄本為證（原審卷，七至二十頁、三三至三五頁、五七至六三頁、八六頁）。經查被上訴人主張之上開事實，除依建物登記簿謄本之記載順泰公司將系爭房地讓與民興公司之所有權移轉登記日期係八十七年二月二十五日而非同月十六日外，均與上開證物相符，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、關於兩造各自解除系爭買賣契約是否合法，本院認定如下：㈠按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣
人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為，最高法院三十年上字第一二五三號著有判例。㈡被上訴人主張：伊雖有未依約繼續繳交價款之事實，順泰公司於八十七年二月
十七日通知解除系爭買賣契約，惟順泰公司於解約前已將系爭不動產讓與訴外人民興公司，並於八十七年二月十六日以買賣為原因，申請所有權移轉登記完畢，故被上訴人依系爭買賣契約所負之移轉系爭不動產義務係屬因可歸責於被上訴人之事由致給付不能等語。上訴人則辯稱：順泰公司與民興公司簽訂讓渡契約書，依契約書第四條規定，如訂購客戶未同意讓渡，民興公司應以原價售予順泰公司，再由順泰公司依約移轉登記與客戶等語，並提出為讓渡契約書為證（本院卷，八四至八七頁）。經查順泰公司雖為二重買賣，惟將系爭房地讓與民興公司之移轉登記日期係八十七年二月二十五日而非同月十六日，已如前述。故順泰公司於八十七年二月十七日通知解除系爭買賣契約時，系爭房地尚未辦理所有權移轉登記而仍屬屬順泰公司所有，依前開判例意旨，尚無給付不能情事。因此，被上訴人主張順泰公司所負之移轉所有權義務於系爭契約解除前已因可歸責於順泰公司之事由致給付不能云云，即無可採。
㈢兩造買賣契約書第四條第二項後段規定：「甲方（按指原告）逾期繳款達柒日
，經乙方（按指上訴人）催告後五日仍不繳付者，乙方得逕行解除本約，且甲方須同意已繳款項無條件由乙方沒收作為乙方重行出售所需各項費用之抵償及違約金」。被上訴人既未未如期繳款，順泰公司依此項規定，經催告被上訴人後於八十七年二月十七日通知被上訴人解除系爭買賣契約，即屬合法。
㈣被上訴人主張：順泰公司於解約前已將系爭房屋售與他人，對被上訴人構成給
付不能，依民法第二百二十六條之規定，於八十七年十一月四日通知上訴人解除系爭契約等語。惟如前所述，順泰公司係於解約後始將系爭房地讓與民興公司，不構成給付不能，且順泰公司已於八十七年二月十七日合法解除系爭契約，故被上訴人於八十七年十一月四日通知上訴人解除系爭契約，於法不合，不生解約之效力。
五、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。本件買賣契約書第四條第二項後段明定：順泰公司解除系爭契約後，被上訴人須同意已繳款項無條件由順泰公司沒收作為順泰公司重行出售所需各項費用之抵償及違約金。第十七條第三項復明定：「甲方如違反本約時，同意已付款由乙方沒收作為懲罰性違約金，乙方如有損害時，甲方應另負賠償之責，並由乙方無條件解除本約。」，綜上開規定，系爭買賣契約所定違約金之性質，應屬懲罰性違約金。被上訴人主張此違約金之性質係損害賠償之預定額云云，尚無可採。
六、上訴人依上開規定得沒收被上訴人已繳價款一百六十八萬八千元之違約金約定是否過高問題，兩造間有爭執。經查：
㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦定有
明文，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，此有最高法院四十九年度台上字第八０七號判例可資參照。
㈡上訴人主張：其沒收違約金並無過高情形，理由有三：⒈八十三年房屋興建投
資業之毛利率為百分之四十五，而被上訴人遭沒收之金額一百六十八萬八千元僅占總價一千一百二十三萬元之百分之十五．０三，顯無偏高之情事。⒉被上訴人拒不履約導致上訴人當初投入之銷售費用即總價百分之三十化為烏有，上訴人原預期可獲得百分之十五之利潤亦成為泡影，是以上訴人沒收總價百分之
十五．０三以作為損害賠償並無過高之情形。⒊被上訴人遭沒收之金額總價之百分之十五．０三，未逾內政部八十五年二月十六日頒行之「預售屋買賣契約書範本」第二十二條第二款明定賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額之標準。惟按出賣人因買受人違約而解除房地買賣契約時，如房地尚未出售，因無從計算其實際出售而受之損失，始得依房屋興建投資業之毛利率、房屋銷售費用率或淨利率、內政部頒行之「預售屋買賣契約書範本」所定標準等計算出賣人所受損失，如房地已出售他人，則應以賣方再出售之差價損失及因再出售而支出之費用總和計算其受損金額。本件順泰公司將系爭房地在解除系爭買賣契約前售予訴外人民興公司，並於八十七年二月二十五日將所有權移轉登記為訴外人民興公司所有，依上開說明，上訴人不得依房屋興建投資業之毛利率、房屋銷售費用率或淨利率、內政部頒行之「預售屋買賣契約書範本」所定標準等計算其所受損失，故上訴人主張其所沒收之違約金依上開標準計算損失並無過高情事云云，並無可採。
㈢上訴人又主張順泰公司將系爭房地所在之新雪梨山莊以二十六億六千元盤售予
民興公司，每坪房屋售價約為十二餘萬元，順泰公司係將系爭房地共計四六○．三八坪以每坪十八萬於元售予被上訴人，每坪損失六萬多元，故上訴人所沒收之違約金並無過高情事等語（本院卷，七九至八十頁），並提出讓渡契約書為證（本院卷，八四至八八頁）。惟縱認上訴人主張上開每坪售價為真實，該讓渡契約書係訂立於八十六年四月十日，且係整棟山莊出售，上訴人於八十七年二月十七日始通知上訴人解除系爭買賣契約，系爭房地僅係該山莊之一小部分，因此，順泰公司出售系爭房地予民興公司係因其與民興公司訂立讓渡契約所致，與系爭買賣契約之解除無關，順泰公司縱使受有出售山莊之損失，亦不能認為係因被上訴人違約而解除系爭買賣契約所致。再者，讓渡契約書第四條明定：對於預售山莊之訂購戶，順泰公司應協助訂購戶同意契約轉讓，如未能取得同意憑證，民興公司同意以房地預定買賣契約原價售予順泰公司，再由順泰公司依約移轉登記予訂購戶，因此所滋生之費用及稅捐均由民興公司負擔。因此，順泰公司如未解除其與被上訴人間之系爭買賣契約時，順泰公司依約必需協助被上訴人同意將系爭買賣契約轉讓予民興公司。契約如因被上訴人之同意契約轉讓時，順泰公司即非系爭買賣契約之出賣人（出賣人為民興公司），不能享有以每坪十八餘萬元於元售予被上訴人之權利。被上訴人如不同意契約轉讓，民興公司同意以房地預定買賣契約之原價售予順泰公司，再由順泰公司依約移轉登記予被上訴人。順泰公司雖依系爭賣契約以每坪十八餘萬元價格將系爭房地於元售予被上訴人，其依讓渡契約卻必須以系爭買賣契約所定原價以每坪十八餘萬元向民興公司買回系爭房地，以相同價格賣出再以相同價格買進，上訴人亦不能享有每坪十八餘萬元售價之利益。綜上所述，順泰公司出售系爭房地予民興公司係因與民興公司訂立讓渡契約所致，與系爭買賣契約之解除無關，且系爭契約縱未解除，順泰公司已與民興公司訂立讓渡契約，不能享有每坪十八餘萬元售價之利益，故上訴人主張順泰公司將系爭房地以每坪十八萬餘元售予上訴人後，因被上訴人違約而解約致系爭房地以每坪十二餘萬元售予民興公司，每坪損失賣出差價六萬多元，故上訴人所沒收之違約金並無過高情事云云，亦無可採。
㈣上訴人既無法證明其實際受有再出售系爭房地之損失，因上開違約金約定係屬
懲罰性違約金之性質，本院審酌民法第二百四十九條第二款關於契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行時定金不能請求返還之規定，以及民間有以沒收定金作為債務人不履行債務懲罰之習慣，認為本件違約金以沒收定金為適當。經查本件被上訴人所繳納之買賣系爭房屋、土地之定金各為十七萬六千八百元、十六萬三千二百元，有房屋價款付款明細表及土地價款付款明細表各一件（原審卷，一六二頁、一七一頁），且為兩造所不爭，是本件上訴人得沒收之懲罰性違約金應核減為上開二項定金之總和即三十四萬元。
七、綜上所述，本件違約金應核減為三十四萬元，故上訴人所得沒收之價金為三十四萬元，被上訴人已繳價金為一百六十八萬八千元，故被上訴人依不當得利之法律關係所得請求返還之價金為一百三十四萬八千元。從而被上訴人依民法第一百七十九條之規定，訴請上訴人給付被上訴人一百三十四萬八千元及自上訴人解除契約通知到達之翌日即八十七年二月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息即為正當，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請分別酌定擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，均屬正當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 韓 金 秀法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。