臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一三九七號
上 訴 人 知道出版有限公司法定代理人 吳志成訴訟代理人 余淑杏律師
洪宗巖律師被 上訴 人 蘇玉桃即甲○○○○ 住台北市○○街○○○號三樓訴訟代理人 邱國旺律師
林大華律師複 代理 人 張仁興律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十日臺灣臺北地方法院第一審判決（八十六年度訴字第四○九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾參萬零陸佰伍拾元及自民國八十六年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於反訴部分由被上訴人負擔，關於本訴部分由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：關於本訴部分：㈠、原判決此部分廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百零三萬三千三百八十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日上按年息百分之五計算之利息。㈢、願供擔保請准宣告假執行。
㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。關於反訴部分：㈠、原判決此部分廢棄。㈡、被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上之陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、兩造於總經銷關係結束後，上訴人須通知全省各書局，將庫存書籍清理，退回上訴人，再由被上訴人派員取回後，與上訴人會帳，而各書局退書動作有快、有慢，有些書局地處偏遠，故全省書局回收時間約需三個月以上，上訴人陸續於下列四個日期，擬與被上訴人會算退書款：⑴民國（下同）八十六年四月八日被上訴人應退書款五十萬二千八百七十五元⑵八十六年六月八日被上訴人應退書款六十二萬一千六十元，⑶八十六年六月十七日被上訴人應退書款八萬一千七百三十元，⑷八十六年六月十八日被上訴人應退書款十二萬四千二百二十五元，共計一百三十二萬九千八百九十元。㈡、依系爭契約第二條第三項約定：「雙方往來之進退貨運費用由甲方(指被上訴人)負擔」，上訴人一再催告被上訴人，被上訴人卻故意不派車載回退書，乃因被上訴人如將書取回需即刻付款予上訴人，而故意不受領，故受領遲延之責任在被上訴人而非上訴人。㈢、雙方之經銷契約並非於向他方寄發或表示終止之意思後，立即生效，尚須俟書面通知到達後三個月始為契約失效之日期，因此，縱認原審所稱兩造於八十六年二月二十八日終止經銷關係為真實，亦須俟八十六年五月卅一日始生效即經銷契約失效之日期。㈣、上訴人從未向被上訴人實際支付任何書款，均係用被上訴人向上訴人之借款之抵充書款，果被上訴人未向上訴人借款，為何被上訴人從未向上訴人請領書款？為何被上訴人於原審始終無法提出上訴人支付書款之證明？益見上訴人之主張為真實。上訴人向被上訴人進書時，原應由上訴人給付之書款，依經銷契約第三條第二項約定，除七成部分應給付現金之外，其他三成部分則為預為退書之保留款，此部分款項亦應於雙方結清帳款時同時詳予核算，分別給付或抵充之，因此如認上訴人未依約定程序向被上訴人退書，而不得向被上訴人請求返還書款，則被上訴人亦應視為未履行結清帳款程序，而喪失請求上訴人給付帳款之權利。所用之證據，除援用原審立證方法外，並補提出：八十八年四月八日、八十八年六月十六日、八十八年六月十七日及八十八年六月十八日之上訴人退貨通知單各乙件為證。及聲請訊問證人吳文欽、王錚。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢、如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。其事實上之陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、本件依約退書期限為八十六年三月二十一日前，茲上訴人遲至八十六年十一月六日方退書，已逾約定期限而無權退書，上訴人請求退書款，顯無理由。㈡、上訴人既明知被上訴人傳真與其核對之對帳單係自八十五年六月至八十六年二月，又自認八十六年一月結算結果，上訴人應給付被上訴人四十九萬九千二百四十元，足見兩造間於八十六年一月結算前之書款及以書款扣抵之借款等債，業已結清。所用之證據，援用原審立證方法。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十二年十一月九日簽訂「經銷契約書」，被上訴人出版之叢書委託上訴人為全省獨家總經銷，依該契約第三條第一項約定，被上訴人應在次月結算當月交書給上訴人之數量，並作成對帳單後送交上訴人，而上訴人則應在同月卅一日以前簽發三個月期之票支付帳款。因雙方言明上訴人得在每月底結帳時退書給被上訴人，因此兩造應於隔月扣抵退書之帳款。又依該契約第六條約定，兩造如欲終止契約，應於終止日以現金結清往來帳款，亦即上訴人應在終止日將未售出之書籍退還被上訴人，而被上訴人則應將同值之書款返還予上訴人。嗣被上訴人於八十六年三月十八日以存證信函表示終止契約。上訴人乃在同年四月十四日發函向被上訴人表示兩造應結清所有帳款。惟被上訴人置之不理，上訴人復於同年八月廿五日發函，催告被上訴人取回書籍並請求給付書款一百三十二萬九千八百九十元，扣除上訴人於同年一月前應支付被上訴人之帳款四十九萬九千二百四十元後，為八十三萬零六百五十元，再加計被上訴人積欠上訴人之二十萬二千七百三十二元退票款，則被上訴人實際應給付上訴人一百零三萬三千三百八十二元。上訴人為免爭議再於同年十月廿七日發函向被上訴人表示將於同年十一月六日退還書籍，並於同（六）日請通盈運通股份有限公司將退書運至被上訴人營業場所，惟為被上訴人所拒收辯情，爰依兩造之經銷契約、票據及消費借貸關係，求為命被上訴人給付一百零三萬三千三百八十二元及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造固曾於八十二年十一月九日簽訂經銷契約，惟被上訴人已於八十五年十二月二十一日以書面傳真通知上訴人終止契約，並請上訴人結算庫存書及書店之退書，以利結算帳款。因上訴人遲未為結算，被上訴人乃於八十六年一月二十一日以掛號信函通知上訴人結算退書，迄同年二月十八日上訴人始以傳真函告知退書數額，於約定之三個月退書期限即八十六年三月二十一日兩造間之經銷契約已發生終止效力，上訴人仍未退書，被上訴人乃函知上訴人已逾退書期限，請求上訴人於終止契約日給付書款四十九萬九千二百四十元，然上訴人迄未清償遲至八十六年八月二十五日始通知退書，而於同年十一月六日將書運至被上訴人處，被上訴人因已無收受退書之義務而予以拒收，又上訴人主張被上訴人積欠上訴人二十萬二千七百三十二元之退票款，無非以兩造間八十五年六月至八十六年二月對帳單為憑，然八十六年一月兩造間關於書款及互調借資金週轉，並由書款中扣抵借款等債權債務均已結清給付完畢，被上訴人並未再積欠上訴人任何款項等語，資為抗辯。並反訴求為命上訴人給付四十九萬九千二百四十元及加付法定遲延利息之判決。
二、經查上訴人主張兩造於八十二年一月九日簽訂經銷契約約定，由被上訴人將所出版之書籍交由上訴人販售之事實，業據其提出經銷契約書為證（見原審卷第七頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、上訴人另主張被上訴人已於八十六年三月十八日以存證信函向上訴人表示終止兩造間之經銷契約云云，雖提出該存證信函為證（見原審卷第十頁）；然查，依該存證信函所載為：「台端（指上訴人）已於八十六年二月二十八日與本社終止經銷關係，本社於八十六年元月二十一日函請台端於八十六年三月一日以前退還庫存書二三０三本（折合新台幣四七九七０五元），．．．限文到五日內，迅予給付本社該批書籍價金新台幣四十七萬九千七百零五元，．．．」之辭句，顯見被上訴人並非以該存證信函向上訴人表示終止契約之意思表示，而係在對上訴人表明兩造間之經銷契約業經上訴人於八十六年二月二十八日終止，上訴人應返還書款等情。雖被上訴人抗辯伊曾於八十五年十二月二十一日以書面向上訴人表示終止契約，並提出傳真函及掛號信函為證（見原審卷第三十四頁至第三十六頁），惟上訴人否認收到該傳真函及掛號信函，而被上訴人復不能舉證證明上訴人確有收到，自不生終止契約之效力，足證兩造間之經銷契約係在八十六年二月二十八日終止。
四、依兩造所訂之經銷契約第六條約定：「．．．雙方．．．並同意於終止日以現金結清往來帳款（屆時若書局仍有退書，於結清日三個月內，乙方（指上訴人）可將該書退還甲方（指被上訴人），甲方應將書款以現金退乙方）」（見原審卷第八頁）。兩造間之經銷契約係於八十六年二月二十八日終止，已如前述，雖被上訴人於前開存證信函中表明：「本社於八十六年一月二十一日函請台端於八十六年三月一日前返還庫存者二三０三本（折合新台幣四七九七０五元」云云，然查兩造於八十六年二月二十六日猶有當年一月份之經濟往來，該日對帳結果：上期結欠四六七五五八元，一月八日銷貨（四七二）四七三六五元，本期書款五一四九二三元，有被上訴人之往來對帳單可據（見原審卷第一０三頁），足證被上訴人上開存證信函所謂八十六年一月二十一日書款已結清為四七九七０五元乙節與事實不符，尚難據為證明被上訴人已依經銷契約第六條約定，於終止時結清書款。上訴人於接獲被上訴人八十六年三月十八日之上開存證信函後，乃於同年四月十四日委託吳志勇律師通知被上訴人於八十六年六月十八日結算往來帳事宜（見原審卷第十一頁），惟被上訴人既未於八十六年二月二十八日終止契約之日結清往來帳並給付現金，復於收受吳志勇律師通知後（見本院卷第七十二頁），亦無結清往來帳款之行為，上訴人乃於同年八月二十五日自行結算並致函被上訴人稱「有六千五百餘冊未返回（價金為一百三十二萬九千八百九十元），被上訴人曾積欠二十萬二千七百三十二元，合計為一百五十三萬二千六百二十二元，扣除應支付被上訴人之帳款四十九萬九千二百四十元，被上訴人應給付上訴人一百零三萬三千三百八十二元，請於文到三日內與上訴人連繫，且依經銷契約第六條給付上述欠款，並取回返書．．．」（見本院卷第七十七頁、第七十八頁），詎被上訴人於收到該函後仍置之不理，是上訴人請求被上訴人給付終止契約後之書款，自屬有據。
五、因被上訴人於終止契約日迄今均不會算結清書款，直至本院八十八年十二月十日開庭後始同意會算，而於會款後對其書目及數量金額均不爭執（見本院卷第四十五頁反面、第六十頁），則經銷契約第六條所訂「結清三個月」之退書日期尚無由起算，易言之，上訴人於被上訴人以現金結清往來帳款前均得要求被上訴人退書，是上訴人於八十六年十月二十七日再委任律師致函要求被上訴人取回退書並清償往來帳款，且於同年十一月六日將書交予通盈通運股份有限公司運至被上訴人營業處所（見原審卷第十六至第十八頁），殊非被上訴人所得拒絕受領。
六、被上訴人對上訴人在進貨退回單自行結算應退回之書目及數量、金額均不爭執，已如前述（見原審卷第五十一頁以下），雖辯稱有部分是上訴人所盜印，但不能舉證以實其說（見本院卷第七十二頁正面末一行），是上訴人主張以其進貨退回單所列之書款共一百三十二萬九千八百九十元請求被上訴人給付，即屬有據，扣除上訴人自承於八十六年一月前應支付被上訴人之帳款四十九萬九千二百四十元後，被上訴人尚應結清之帳款為八十三萬零六百五十元。
七、上訴人雖又主張被上訴人積欠伊二十萬二千七百三十二元之退票款及借款未給付云云，並以兩造間八十五年七月至八十六年二月之對帳單及對帳明細為據（見原審卷第九十七頁至第一０三頁），惟為被上訴人所否認。按請求履行債務之訴，上訴人就其主張債權發生之原因事實，應負舉證責任。經查上訴人所提出之對帳單及對帳明細為上訴人所片面製作，則據被上訴人否認為真正，而上開對帳單及對帳明細中亦無有關於票款及借款等記載，再上訴人亦始終並未提出該票據為證，又其所謂利息係依月利率百分之二計算乙節，遍查兩造間所訂之契約，亦無有關此項之約定。是上訴人依票據及消費借貸之法律關係請求被上訴人另應給付二十萬二千七百三十二元，顯屬無據。
八、綜上所述，上訴人依據系爭經銷契約之約定，請求被上訴人給付八十三萬零六百五十元及自起訴狀繕本送達翌日之八十六年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分上訴人之請求，即屬不應准許。被上訴人反訴請求上訴人給付四十九萬九千二百四十元及法定遲延利息部分，亦屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分及被上訴人反訴不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，均有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開上訴人不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末查本件所命之給付未逾一百萬元，殊此判決後，即告確定，自無宣告假執行之必要，附此敘明。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 陳 駿 璧法 官 劉 清 景右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
書記官 高 澄 純訴人此部分主張為真實。而依兩造經銷契約第六條約定：「本契約自即日起有效，若雙方欲終止契約者，應於三個月以前以書面告知對方，雙方並同意於終止日以現金結清往來帳款，（屆時若書局仍有退書，於結清日三個月內，乙方（上訴人）可將書退還甲方（被上訴人），甲方應將書款以現金退乙方。」等語觀之，兩造若欲終止契約，須於終止日前三個月以書面通知他造，並於終止日結清往來帳款，而若尚有書籍可退書，上訴人應於終止日三個月內完成退書手續，被上訴人並應將帳款退還上訴人，若逾退書期限，則被上訴人自無收受之義務，上訴人亦不得向被上訴人請求給付書款。從而，本件爭執之重點在於，①兩造經銷契約何時發生終止之效力；②上訴人是否於退書期限內完成退書手續，而被上訴人是否有退還書款之義務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 陳 駿 璧法 官 劉 清 景右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
書記官 高 澄 純