臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一三○三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 葉秀美律師複代理人 顏火炎律師被上訴人 中國力霸股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號八樓法定代理人 王金世英 住台北市○○○路○段○○○號八樓訴訟代理人 紀鎮南律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人甲○○對於中華民國八十八年八月六日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾陸萬玖仟貳佰叁拾捌元，及自民國八十八年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百九十四萬九千二百三十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法二百五十二條所明定。
且是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院五十一年台上字第十九號判例參照。故本件縱認被上訴人已合法解約，惟其全額沒收上訴人已繳之價金充作違約金，亦顯屬過高。系爭房屋被上訴人係於民國八十六年三月廿二日建築完成，依財政部八十六年十二月三十日台財稅字第八六一九三三四二三號函核定之八十六年度營利事業各業所得暨同業利潤標準，建築工程業在房屋建築營造業方面，其同業利潤標準之淨利潤為百分之十，有八十六年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表可稽。本件上訴人購買系爭房地之總價為八百三十五萬元，則按比例核算被上訴人施作上訴人購買系爭房地之淨利潤金額為八十三萬五千元，即倘上訴人依約履行給付價金之義務，被上訴人可獲得如上述之淨利，故本件違約金應酌減至上述之淨利，方屬相當。又被上訴人所列舉之六項損害賠償額中，被上訴人興建房屋之所失利益，當以系爭房屋興建完成之時，核計其利潤，故被上訴人縱因上訴人違約所生之所失利益應以前項所述之八十三萬五千元為適當，被上訴人主張以淨利率百分之十四計算，容有誤謬。職是，被上訴人就上訴人已繳價款中之一百十一萬四千二百三十八元即不得充作違約金予以沒收，應返還予上訴人。
㈡被上訴人主張系爭房屋係委託訴外人力霸房屋仲介股份有限公司負責銷售，被
上訴人所支付之仲介費用為系爭房屋買賣總價三‧五％，故有二十九萬二千五百元之代銷及企劃費用之損失，然前開仲介契約所約定之報酬計付標準，並非採固定之標準計付報酬，被上訴人若主張有此費用之損失，自應再就其實際所支出之代銷及企劃費用舉證以實其說，否則，不容被上訴人將抽象約定之數種報酬給付標準任舉其一，即認其受有如是之代銷及企劃費用之損失。
㈢本件兩造間所簽訂之買賣契約，就貸款金額之給付並未定有確定給付期限，又
被上訴人係於八十六年十月七日發函定期催告上訴人辦理貸款對保等手續，並非催告上訴人給付貸款之價金，且被上訴人亦未定期催告上訴人一次給付貸款金額，則依民法第二百二十九條第二項規定，上訴人就給付貸款部分自不負遲延責任。是被上訴人主張受有貸款遲延利息之損害，並無理由。
㈣承前述，上訴人就給付貸款部分不負遲延責任，即無所謂滯納金之產生。依最
高法院四八年台上字第一九三四號判例見解，民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極的損害。故縱被上訴人依約得請求上訴人給付滯納金，該等滯納金亦非被上訴人所受之損害或所失之利益之範圍。被上訴人主張受有貸款滯納金之損害，亦無理由。
㈤另，房地產價格之下降，乃係因不可抗力之市場因素，並非解除契約所產生之
損害，自不在民法第二百十六條所定之賠償範圍。且系爭房屋迄今並未售出，何來房屋跌價之差價損失？又，被上訴人所舉與上訴人所購房屋同類型之Ａ６棟第廿六樓，其首次及再次出售時間與上訴人購入系爭房屋之時間均不同，如何能作為價差損失之對照，蓋房屋之買賣並非同類型房屋即可賣得相當之售價，買賣當時市場之景氣榮枯亦有相當大之影響，故系爭房屋既尚未再次售出，即無價差之損失。
㈥依前述最高法院四八年台上字第一九三四號判例見解。被上訴人主張因上訴人
受領交屋遲延得請求之管理費用，即非屬民法第二百二十六條所定損害賠償之範圍。被上訴人主受張有此項管理費用之損失，自無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件之使用面積，依交易習慣應包含當層樓電梯間及走道等在內之面積（俗稱
小公）⒈登記內容部分
建物登記簿之記載，系爭房屋包括三個建號，其面積為三八九九建號部分，主
建物七三點三七平方公尺，附屬建物陽台七點三三平方公尺，花台一點一三平方公尺，合計八一點八三平方公尺，約二十四點七五坪。四三八四建號，即應分攤之小公部分，面積六五五五點九二平方公尺，上訴人之應有部分萬分之三十四，即二十二點二九平方公尺，約為六點七四坪。四三八六建號即應分攤之大公部分，面積六五九三點五九平方公尺，上訴人應有部分十萬分之一七七即十一點六七平方公尺，約為三點五三坪，有建築改良物所有權狀暨建物登記謄本可按。計系爭房屋總面積為一一五點七九平方公尺，約三十五點零三坪。
⒉使用面積與私有面積不同
⑴平面廣告部分廣告平面圖雖載有「使用面積三十二點二六坪，公共面積三點三八坪，合計三十六點一四坪」字樣，然公寓大廈所謂使用面積，非僅指完全排除他人使用之部分而言。其當層樓梯間、走道、通道等俗稱「小公」之部分，依其性質，係屬該層區分所有人專用。如無特別約定，該小公亦屬使用面積之一部。此與公共面積，係指全體區分所有人共同使用之部分不同。本件之使用面積，當然應包含當層樓梯間、電梯間、通道、及走道，俗稱小公應無疑義。況關於使用面積及公共面積之含義為何，兩造並無任何特別約定。依中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十四年二月九日建投全聯字第一五一八號函文說明，使用面積自應包括室內面積，即三八九九建號部分之二十四點七五坪與「小公面積」即四三八四建號之六點七四坪，合計三十一點四九坪。較諸廣告平面圖僅減少０點七七坪，而所減少之部分，自應依系爭房地買賣契約第一條第二款規定，應就超過誤差百分之二部分，按房地單價補貼上訴人，故不發生違約問題。有關本件廣告平面圖所記載系爭房屋之使用面積，應包含當層樓梯間、電梯間、走道、通道等，俗稱小公。復有最高法院八十八年度台上字第二四０一號訴外人吳玉珍因購買同一力霸山河大廈，亦因有關使用面積應否包含俗稱小公在內一事，請求被上訴人返還價金等事件，業經判決被上訴人勝訴確定，足証上訴人所稱，本件之使用面積應不包含當層樓電梯間及走道在內之小公面積乙節，不足採信。
⑵上訴人所引最高法院八十三年度台上字第一八三七號判決，其案情與本案不同，自無援用之餘地。
前開判決中之平面廣告圖上所列出者係私有面積與公共面積兩種，而本案平面廣告圖上所列出者係使用面積與公共面積，兩種案情形不同，自不得相提並論。被上訴人所提出最高法院八十八年度台上字第二四０一號訴外人吳玉珍請求被上訴人返還價金事件民事確定判決，僅主建物、附屬建物（大公、小公）之建號暨坪數大小與本案不同，其餘有關俗稱小公部分應否包含在使用面積內部分，則與本案完全相同，自應適用前開吳玉珍案民事判決內所揭示之法律見解，殊無援用最高法院八十三年度台上字第一八三七號台北加州案民事判決之餘地。
⒊系爭房屋廣告平面圖，僅供參考之用，於通說僅屬要約之引誘。況雙方並無意
思表示合致同意以該廣告平面圖作為系爭房地買賣契約之附件或一部分，上訴人主張系爭廣告平面圖已成為買賣契約內容之一部分乙節，顯然無據。
㈡上訴人主張本件不僅短少坪數，被上訴人且虛增上訴人應分擔之小公面積乙節 亦非事實，自不足採。
上訴人對於使用面積之解釋既有誤會，而系爭房屋之使用面積計有三一點四九
坪，上訴人所稱實際使用面積僅有二四點七五坪，而未將小公面積六點七四坪亦予計入，片面主張系爭房屋使用面積較契約所定面積短少七點五一坪，顯有減少系爭房屋價值之瑕疵，並無理由。
㈢被上訴人解除系爭房地買賣契約完全合法
系爭房屋僅有依約補貼面積不足部分之差價問題，不得主張物有瑕疵，上訴人主張被上訴人非依債之本旨而為給付，自得行使同時履行抗辯權，亦屬無理由，故無適用最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議之餘地。
㈣因上訴人違約，被上訴人所受之損害及所失利益，總計為一千一百二十三萬五
千七百五十九元，故被上訴人依系爭房地買賣契約第十一條及第十四條規定，將上訴人所繳交之款項一百九十四萬九千二百三十八元依法沒收，充作違約金及對被上人之損害賠償，違約金顯然不過高。
⒈代銷及企劃費用之損失為二十九萬二千五百元
系爭房屋係委託訴外人力霸房屋仲介股份有限公司負責銷售，被上訴人所支付之仲介費用為系爭房屋買賣總價三點五％。其計算公式如下：8,350,000 元 X3.5%=292,250 元⒉貸款遲交利息為八十三萬四千二百零七元
系爭房地係於八十六年五月三十日通知交屋，上訴人竟置之不理，迄至八十八年十一月三十日止共計遲延九百十三日，其貸款遲延利息之計算公式如下：6,670,000 元 X0.05( 年利率 )X913 日（遲延日數） =834,207 元⒊貸款遲交滯納金為六百零八萬九千七百十元䎏系爭房地銀行貸款部分為六百六十七萬元，依系爭房地買賣契約第十一條規定
，因上訴人拒絕辦理銀行貸款付清尾款，其應付之滯納金計算公式如下：
6,670,00 元 X0.001X913 日（遲延日數） =6,089,710 元⒋房屋跌價所受損失計有一百五十八萬元
與上訴人所購房屋同類型，Ａ６棟第二十六樓房屋，原出售予訴外人胡毓民，買賣總價為八百四十四萬元（系爭房屋僅出售八百三十五萬元，相差九萬元），嗣於八十七年六月十二日又再出售予案外人吳南瑤，售價為六百七十七萬元房屋跌價之差價損失為一百六十七萬元。扣除出售時之差價九萬元，系爭房地之實際跌價損失為一百五十八萬元，其計算公式如下：
8,350,000 元 -6,770,000 元 =1,580,000 元
近年來，不動產價格普遍下跌，其幅度至少有二成以上，為眾所週知之事實。因上訴人違約拒絕交屋，系爭房地實際跌價幅度至少亦有兩成以上，此項跌價
損失，與前開同類型Ａ６棟房屋出售及再出售之情形相同，當然亦屬被上訴人所受損害。
⒌被上訴人房屋投資興建所失利益計有一百十六萬九千元
由財政部公佈之七十九年度至八十五年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中有關「房屋興建投資」部分之投資純利率觀之，系爭房地買賣總價為八百三十五萬元，以前開歷年最低純利率百分之十四計算，被上訴人所失利益其金額為一百十六萬九千元，其計算公式如下：
8,350,000元 X14%=1,169,000 元⒍管理費損害計為一百二十七萬零五百九十二元
被上訴人係在八十六年五月三十日通知交屋，迄至八十八年十一月三十日止共遲延九百十三日，依系爭買賣契約第十四條規定，應收取之管理費之計算公式為： 8,350,000 元 X0.005X 913 30 =1,270,592 元㈤按損害賠償依民法第二百十六條規定，除債權人所受損害外，債權人所失利益亦在損害賠償範圍內，綜上六項，被上訴人所受損害及所失利益合計為：一千
一百二十三萬五千七百五十九元即 292,250 元 +834,207 元 +6,089,710元 +1,580,000 元 +1,169,000 元 +1,270,592 元 =11,235,759 元，故被上訴人所沒收上訴人已付價款一百九十四萬九千二百三十八元，尚不足以填補被上訴人所受之損害及所失利益，故違約金顯然不過高。
㈥按投資興建房屋之純利率標準，為財政部所公布，上訴人若依約履行付清價款
並辦妥交屋及所有權移轉登記，被上訴人自可依上開投資興建房屋之純利率平均百分之十四獲取利益。茲因上訴人違約，使被上訴人損失上開利益，與系爭房屋有無滅失無關。又房屋跌價係屬被上訴人所受之損害，而房屋投資興建未能獲取之純利潤，則為被上訴人所失之利益，兩者截然不同，自不發生重複計算損害之問題。至於上訴人主張買方越早違約，被沒收的金額反而較少一節，，系爭房地之買賣雙方既已訂定系爭房地買賣契約，自應信守契約條款，更不得置交易秩序於不顧。而斟酌違約金是否過高。更不得僅憑違約之一方所主張之事實為審酌之依據。換言之，被上訴人以台北郵局敦南支局第四０八七號存証信函向上訴人催告，請於文到十日內辦理過戶、貸款、對保及交屋手續，然上訴人仍置之不理，迄今已歷經二年餘，就被上訴人方面言，拖愈久，被上訴人所受損害愈大，上訴人係違約之一方，僅站在本身立場，而置賣方立場於不顧，其主張越早違約，被沒收金額反而較少，顯然不合論理法則。
㈦有關上訴人主張其所繳交之瓦斯費四萬四千二百三十八元及過戶費二十二萬五
千元合計二十六萬九千二百三十八元部分，並非買賣價金，不屬被上訴人所主張視為違約金予以沒收之列，自應返還予上訴人部分，依系爭房地買賣契約第十一條及第十四條規定，足証被上訴人在解除契約後沒收之款項，不僅限於買賣價金，除上訴人已繳納之買賣價金外，尚包括上訴人已繳納其他款項在內，故上述瓦斯管費四萬四千二百三十八元、過戶費二十二萬五千元，合計二十六萬九千二百三十八元，當然亦在被沒收之列。上訴人主張被上訴人應返還上開款項，即屬無理由，應不予准許。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人甲○○於八十年九月九日與被上訴人中國力霸股份有限公司訂立房屋土地買賣契約書，以總價款八百三十五萬元向被上訴人訂購坐落於台北縣中和市○○段尖山腳小段廿八─廿一、卅─一、卅─二、卅─三、卅─五、卅─七地號（後合併為中和市○○段○○○○號）上興建之「力霸山河大廈」Ａ６棟廿二樓房屋一戶，面積約為卅六‧一四坪之房屋及其基地。約定自備款一百六十八萬元，餘款六百六十七萬元委由被上訴人向銀行辦理抵押貸款方式交付。上訴人並已依約給付一百九十四萬九千二百三十八元。詎上訴人於被上訴人通知辦理貸款對保及交屋、過戶手續時至工地檢視，發現該屋實際面積較兩造契約約定之坪數短少了七坪。經發存證信函通知被上訴人，請其詳示該屋面積之計算方式及詳細說明公共設施之項目、面積，惟被上訴人竟悍然拒絕，並稱系爭房地登記面積並無不足，不願補正或短少價金，並於八十七年十月十五日以上訴人遲延辦理過戶、交屋手續為藉口解除契約。並將上訴人所繳交之價金視為違約金予以沒收。被上訴人所出賣之房屋非依債之本旨而為給付，上訴人可不為受領，且上訴人已發函要求被上訴人修補瑕疵或減少價金，被上訴人已明確拒絕，即確定的拒絕擔保，因系爭建物缺乏契約通常效用及預定效用，存在減少價值之瑕疵，而該瑕疵又無法補正或除去，上訴人爰依民法第三百五十四條、三百五十九條，與同法第二百五十九條規定，主張解除兩造之房地買賣契約，並請求被上訴人返還已受領之價金及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定利息。又本件被上訴人就系爭建物有上述瑕疵，則上訴人依民法第二百六十四條規定，主張同時履行抗辯權，拒付價金，亦無遲延責任可言，被上訴人主張解除契約並沒收價金，並不合法。縱認上訴人繳納價金有給付遲延情事，然依民法第二百五十條第一項規定，固得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，惟不論此項違約金之約定內容如何，即在約定已繳價金得全部沒收情況下，其債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；違約金約定過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、二百五十二條分別定有明文。為此請求酌減違約金，並依民法第一百七十九條不當得利之規定返還其餘所受領之價金等語。
被上訴人則以「使用面積」應包括「小公」在內；又系爭房屋銷售面積為三十六點一四坪，而經地政機關複丈並登記完竣之權狀登記面積為三十五點○三坪，不足一點一一坪固屬實情，然依系爭房地買賣契約書第一條㈡規定：「上述房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準，如有誤差超過百分之二時，應就超過或不足部分按房地單價相互補貼核算。」換言之，雙方既以契約明文約定如有超過百分之二時，應就超過或不足部分按房地單價相互補貼核算，故系爭房屋面積縱有不足一點一一坪情形，依約僅得相互補貼核算，自不得視為瑕疵而要求解除契約。且系爭房地買賣契約，業經被上訴人於八十七年十月十五日以台北敦南郵局第三○三○號存証信函解除契約，並依系爭房地買賣契約第十一條及第十四條規定沒收上訴人已付之價金，上訴人自不得嗣後再主張解除契約請求返還價金。更因上訴人違約，被上訴人所受之損害及所失利益合計有一千一百二十三萬五千七百五十九元，被上訴人所沒收上訴人已付價款一百九十四萬九千二百三十八元，尚不足以填補被上訴人所受之損害及所失利益，違約金顯然不過高等語資為抗辯。
是本件兩造主要爭點在於：「使用面積」是否包括當層樓電梯間及走道（俗稱小公）面積，被上訴人有無虛增上訴人應分擔之小公面積，出售之房地是否有物之瑕疵或非依債之本旨而為給付之情事？如被上訴人得沒收違約金，應否酌減並將酌減金額返還上訴人？謹析述之。
二、㈠按集合住宅式房屋，尤其大樓建築，均有供全體住戶共同使用部分之公共設施
，如一樓大廳、地下防空避難室、屋頂突出物、電梯間、樓梯間、機械室、水箱及走道等，此等公共設施面積應由所有住戶比例分擔，此為眾所週知之事實。上訴人購買系爭房屋之前，應無不知並詳加探究之理。系爭房屋銷售廣告之平面圖所載面積，僅列使用面積及公共面積二項，雖未標示電、樓梯間及走道之實際尺寸，亦無該電、樓梯間係屬使用面積或應計入使用面積之記載，但該平面圖上所謂公共面積屬上述全體住戶共同使用部分之公共設施，當可知該平面圖上所稱使用面積含各層電、樓梯間及走道等設施之面積在內。而公寓大廈所謂使用面積，非僅指完全排除他人使用之部分而言，其當層樓梯間、走道、通道等俗稱「小公」之部分，依其性質，係屬該層區分所有人專用，如無特別約定，該小公亦屬使用面積之一部；此與公共面積，係指全體區分所有人共同使用之部分不同。參酌中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十四年二月九日建投全聯字第一五一八號函文中之說明，略謂「廣告平面圖所記載之使用面積依交易習慣應包括當層電梯間及走道（俗稱小公）」（原審卷第一二七頁）。是被上訴人抗辯使用面積包括當層電、樓梯間及走道等設施之一般所謂「小公」面積，應屬可採。
㈡關於小公計算部分
上訴人主張被上訴人就公共設施面積之計算及登記方式，有違誠實信用原則，並藉此虛增上訴人之所分攤公共設面積。依土地登記謄本所載，四三八四建號係指各層之樓、電梯間面積（即所謂小公面積），上訴人所承購者為Ａ６棟廿二樓，應與其他二十二樓A5、A7、8、A9等住戶分擔廿二樓之樓、電梯間，即乙梯之面積。乙梯二十二樓當層面僅為六六點七三平方公尺，五戶共同分擔後每戶所分擔之小公面積為十三點三四六平方公尺，約四點０七坪。然被上訴人將所有樓層之樓、電梯間面積加總（包括其他棟樓，即門牌號碼成功南路一二號、一三三號之大樓）後，登記由上訴人分攤，虛增上訴人持有之公共設施坪數，使被上訴人分攤之樓、電梯間面積高達六‧七四坪，顯然較上訴人應負擔之部分為高。惟查，依上訴人所提之中華民國消費者文教基金會有關預售屋買賣契約書契約內容第三項所載「當樓層共同使用部分係按本戶主建物面積與本棟主建物面積之比例計算之」（原審卷第九七頁反面）。準此，本件計算小公面積自應依比例算法，而非平均除法，上訴人所買之坪數乃當層樓中最大者，小公面積依比例算法應為六點四三坪，計算式：Ａ６室內面積七八點四九０七平方公尺除以A5+A6+A7+A8+A9之室內面積總和二四六點八九五平方公尺再乘以當層樓之小公面積六六點八二平方公尺得二一點二四二九平方公尺，即六點四三坪（原審卷第一五六至一六０頁）。上訴人主張依建物謄本登記四三八四號（小公）其分攤之面積為六‧七四坪，固然較前揭六點四三坪多出０‧三一坪，此乃因建物建造完成後經地政機關複丈結果與建設公司當初銷售時之規劃恆有些許之差距，兩造契約書第一條既約明「房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準，如有誤差超過百分之二時，應就超過或不足部分按房地單價相互補貼核算」，即屬應為補貼價款之問題，不得視為物之瑕疵。㈢系爭房屋登記面積與銷售面積相較固總計不足一‧一一坪，然依兩造契約書約
定應補貼價款，而系爭房屋面積不足一‧一一坪並無缺乏契約通常效用及預定效用之情事，是以上訴人主張系爭房屋面積不足構成物之瑕疵及被上訴人未依債之本旨給付，尚非可採，上訴人以此為由拒付價金，洵無足取。
三、次應審酌者，厥為被上訴人沒收上訴人之違約金是否過高？債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第二百五十一條所明定，又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦有明文。又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例足資參照。本件被上訴人主張因上訴人違約，被上訴人受有⒈代銷及企劃費用之損失二十九萬二千五百元，⒉貸款遲交利息八十三萬四千二百零七元⒊貸款遲交滯納金六百零八萬九千七百十元⒋房屋跌價所受損失一百五十八萬元⒌被上訴人房屋投資興建所失利益一百十六萬九千元⒍管理費損害一百二十七萬零五百九十二元，合計被上訴人所受之損害及所失利益為一千一百二十三萬五千七百五十九元，故被上訴人抗辯違約金並未過高。查，兩造之契約書第十一條約定「甲方已繳付之全部價款均充作懲罰性違約金及對乙方之損害賠償」，核其性質應屬民法第二百五十條前段之損害賠償總額之預定，是就違約金是否過高，應就被上訴人主張解除契約時，因上訴人不履行債務所受之損害、所失之利益衡量之。茲就被上訴人主張部分析述如次：
兩造之契約書就上訴人遲交貸款之滯納金（第十一條）及管理費損害（第十四條）已有約定㈠系爭房地銀行貸款部分為六百六十七萬元，依系爭房地買賣契約第十一條約定
「甲方若不按時繳付各期房地價款，自應繳日之第五日起，應按月息一分一厘按日加計滯付金給乙方，逾時十五日未曾繳付者，則按日息千分之一計算滯付金」，被上訴人於八十六年五月三十日通知上訴人交屋，依契約書之分期付款表所示第十五次付款係交屋時，而銀行貸款係與交屋併列，以後即無付款之約定，足證銀行貸款應於交屋時辦妥，此亦與常情相符，即建商於交屋之同時應能取得全部之屋款，上訴人主張就貸款金額之給付未定有確定期限，被上訴人八十六年十月七日係催告上訴人辦理過戶、貸款對保及交屋手續，並非催告給付貸款價金，上訴人就貸款價金未給付遲延云云，尚無足取。上訴人自八十六年五月三十日應給付貸款金額，逾時十五日即自八十六年六月十六日起至被上訴人八十七年十月十五日解除契約共遲延四百八十七日，上訴人依契約書第十一條之約定得收取之滯付金為二百四十三萬四千五百五十元（6,670,000元X
0.001 X487 =3,428,290）。㈡管理費損害
契約書第十四條定明「乙方得於上開通知交屋之日起每月按房地總價千分之五向甲方收取管理費用」，被上訴人係在八十六年五月三十日通知交屋，迄至前揭八十七年十月十五日解除契約止共遲延五百零二日，依約被上訴人得收取管理費六十九萬八千六百十七元（8,350,000元X0.005X502÷30= 698,617元）。
㈢被上訴人主張系爭房屋委託訴外人力霸房屋仲介股份有限公司銷售，被上訴人
支付之仲介費用為系爭房屋買賣總價三點五％，上訴人否認之。依被上訴人提出之委託銷售合約書第九條「銷售率在託售底價總額百分之七十以上，就超過部分按底價百分之三點五計算，被上訴人並未舉證銷售率在託售底價總額百分之七十以上，故依最低之銷售率在託售底價總額百分之五十以內之百分之二計算，被上訴人付出之仲介費用為十六萬七千元（8,350,000元X2%=16,700元）。
㈣系爭房地於八十六年五月三十日通知交屋，如上訴人依契約之約定期限貸款，
被上訴人原可收取屋款，茲上訴人拒不前往銀行辦理貸款，依契約書第八條約定「如其他原因致不能貸款時，甲方願於接獲乙方通知之日起十日內以現金一次向乙方補足或繳清應繳款項」，被上訴人於八十六年十月七日催告上訴人於十日內辦理貸款，至八十七年十月十五日被上訴人通知解除契約共遲延三百六十三日，被上訴人受有貸款遲延利息之損失為三十三萬一千六百七十三元（6,670,000元X0.05(年利率)÷365 X363=331,673元）。
㈤被上訴人主張房屋投資興建所失利益計有一百十六萬九千元 （8,350,000元
X14%=1,169,000元）由財政部公佈之七十九年度至八十五年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中有關「房屋興建投資」部分之投資純利率觀之，系爭房地買賣總價為八百三十五萬元，以前開歷年最低純利率百分之十四計算，被上訴人所失利益其金額為一百十六萬九千元；上訴人主張應依八十六年度之淨利百分之十計算，因兩造係於八十年九月訂約，被上訴人投入之資金或獲利應屬歷年累計，以七十九年至八十六年之平均值計算尚有十四點五（原審卷二第三十至三十六頁），被上訴人以百分之十四計算，並不為過。
前開㈠至㈤合計被上訴人於八十七年十月十五日解除契約時，因上訴人不履行債務所受損害及所失利益為四百六十五萬零五百四十元，而單依契約書約定被上訴人得請求之滯付金及管理費損害即有三百十三萬三千一百六十七元，上訴人主張被上訴人沒收之違約金過高，或已履行一部分之債務講求酌減違約金，尚非可採。
㈥被上訴人主張房屋跌價所受損失一百五十八萬元
依民法第二百六十條規定意旨推之，因契約解除所生未來可能遭受之損害，並不在審酌違約金之範籌。是轉售可能之跌價損失，不得作為被上訴人之損失計算（最高法院八十六年度台上字第一○八四號判決參照）。
四、惟上訴人請求返還之一百九十四萬九千二百三十八元中，除繳納系爭房屋之價款即自備款一百六十八萬元外，尚包含瓦斯配管費四萬四千二百三十八元及過戶費二十二萬五千元，計二十六萬九千二百三十八元。被上訴人固主張依契約書第十一條規定「甲方已繳付之全部價款」均得充作違約金或損害賠償，自包括上訴人已繳納其他款項在內。然瓦斯配管費乃代收，有代收款保管單附於原審卷一第二三八頁可考，而系爭房屋既未過戶，自無過戶費之支出可言；此二項費用既非房屋之買賣價金，被上訴人僅代收該款項，亦非上訴人不履行債務被上訴人所生之損害，被上訴人自不得併予沒收。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付一百九十四萬九千二百三十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於二十六萬九千二百三十八元及自八十八年一月三十一日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，未逾一百萬元，被上訴人不得上訴第三審，則上訴人請求宣告假執行，核無必要，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 六 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十 日
法院書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。