臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一四四○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張炳煌律師複 代 理人 符玉章律師被 上訴人 乙○○ 住台北市○○區○○街○○○號四樓訴訟代理人 朱俊雄律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十三日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一百十萬一千四百八十四元，及自七十七年十二月三十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠六十九年十二月二十五日鬮書第三條約明：「乙○○名義下在北投段一九一、一
九二號二筆，其中一九二號一筆過戶給賴金德所得。」，於七十七年十二月協議書，賴昭寧自留二筆土地各三分之一應有部分，再分給賴金德與乙○○兄弟二人各三分之一應有部分，於該協議書第十條載明：「北投公田（註：即指第一九一及一九二地號土地）由賴昭寧、賴金德、乙○○各分三分之壹。」當時，因被上訴人之故意隱瞞，賴昭寧及賴金德均不知原第一九一地號土地，於七十四年間已因台北市政府擬徵收其中部分土地而分割出同區段第一九一之二二地號土地，後台北市政府因未將第一九一之二二地號土地全部徵收，而僅徵收其中四一五平方公尺，因此台北市政府又逕行將徵收部分四一五平方公尺自第一九一之二二地號中分割而出編為第一九一之二三地號，一九一之二二地號遂僅剩七十五平方公尺，而第一九一地號面積亦因此減少四百九十平方公尺。若賴昭寧及賴金德當時已知第一九一之二三地號已為市政府徵收且補償金已為被上訴人所領取，則伊等父子二人當然不會僅與被上訴人約定三人就第一九一、一九二地號土地應有部分各三分之一，必然會再行約定被上訴人應將上開補償金各三分之一給付賴昭寧及賴金德，或者約定被上訴人可取得之土地應有部分應相對等值減少，惟因受被上訴人欺瞞致未為如此之協議，此即為原審判決所稱之「因信賴契約有效所受之損害」及「另失訂約之機會」（所謂「另行訂約之機會」，當係包括另為約定之機會）。
㈡查第一九一之二三地號係由第一九一之二二地號分割而來，而第一九一之二二地
號又係自一九一地號分割而來，則上訴人另案請求被上訴人移轉第一九一、一九一之二二地號土地所有權之訴訟（已確定）中，本院及最高法院判決（已確定）均認定賴昭寧與被上訴人間就上開土地存有信託關係，則由上開二筆土地在信託關係存續期間，為台北市政府因徵收所分割而來之第一九一之二三地號，當然亦有信託關係。再者，上訴人請求返還信託登記土地（第一九一、一九一之二二、一九二地號）事件，上訴人係以受讓自賴昭寧之信託物返還請求權為訴訟標的，第一、二審亦均係以該信託物返還請求權存在而判決上訴人勝訴，可見北投段第
一九一、一九二地號土地自六十年間購買登記於被上訴人名下起至八十二年四月間發函終止信託關係時止，雖歷經六十九年鬮書與七十七年協議書之訂立，賴昭寧與被上訴人乙○○間，就北投段第一九一、一九二地號土地存在信託登記之關係。又因第一九一之二三地號已被徵收，故上訴人於該案中並未請求被上訴人移轉第一九一之二三地號所有權，該案一、二、三審判決當然不會特別認定就第一九一之二三地號是否有信託關係存在，而僅就請求移轉之標的物即第一九一、一九一之二二、一九二地號認定自始即六十年間購買登記於被上訴人名下起至八十二年四月間發函終止信託關係時止，一直有信託關係存在。
㈢上訴人謹將北投段六十九年鬮書及七十七年協議書所定土地分配約定之不同說明如後：
⒈依六十九年鬮書約定：被上訴人乙○○應分得第一九一號土地，面積為二○八八
平方公尺（此時尚未分割出第一九一之二二號及第一九一之二三號土地）；賴金德應分得第一九二地號土地，面積為二五八○平方公尺；賴金德應分得土地之面積較被上訴人乙○○多四九二平方公尺，約一四九坪，二筆土地之公告現值自始至今均相同。
⒉依七十七年協議書約定：賴昭寧、賴金德及被上訴人乙○○三人將分配方式改為
三人就第一九一號（未分割前之面積）、一九二號二筆土地所有權各分得三分之一。因此，即賴昭寧等三人均分得應有部分面積一五五六平方公尺（2088+2580=4668，4668/3=1556），賴金德減少一○二四平方公尺，乙○○減少五三二平方公尺，賴金德減少之面積較乙○○多四九二平方公尺。
⒊若以七十七年協議時第一九一地號分割後之面積一五九八平方公尺，加計未被徵
收之第一九一之二二號土地面積七十五平方公尺及第一九二地號計算，則三人平均分得持分面積一四一七‧七平方公尺（1598+75+2580=4253，4253/3=1517.7），則賴金德較六十九年約定減少一一六二‧三平方公尺，乙○○僅減少五七○平方公尺，賴金德減少之面積較乙○○多五九二‧三平方公尺。
⒋由上可知，若賴金德與賴昭寧已知第一九一號土地已分割出第一九一之二二及一
九一之二三土地，且後者已為政府徵收，則賴金德與賴昭寧絕不會與被上訴人改約定三人各分得土地應有部分三分之一，且徵收補償金由被上訴人乙○○取得。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴人之上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如為不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠信託物返還請求權及民法第五百四十一條請求權，係上訴人於起訴後所追加原審
雖許其追加，惟被上訴人不表同意，且被上訴人亦否認兩造就系爭土地徵收補償費有信託或委任關係存在。
㈡上訴人以雙方按七十七年協議分割面積之變化，為伊主張如賴金德及賴昭寧知系
爭土地有部份被徵收，伊等絕不會同意賴金德、賴昭寧與被上訴人各取三分之一云云，然賴金德與賴昭寧主觀上即或不知系爭土地有被徵收，惟按七十七年協議所載之客觀文義及被上訴人之主觀認知，所謂一九一、一九二地號各取三分之一，亦係伊等主觀「不知」之問題，就法律效果而言，充其量亦不過為伊等發生「錯誤」，伊等可否以錯誤為由撤銷七十七年協議，究不能即逕指七十七年協議所載之北投公田，包括系爭徵收補償費。又上訴人復陳按七十七年協議，賴金德分取之第一九一、一九二地號土地面積較原鬮書為少，然七十七年協議係除第一九
一、一九二地號土地外，亦重新分派其餘租產，是純以一九一、一九二地號土地之面積為計算，無法看出其公平，何況第一九一、一九二地號土地按七十七年協議，雖係賴昭寧、賴金德與被上訴人各取三分之一，惟協議後不久，賴昭寧即將伊分取之三分之一讓與賴金德之妻即上訴人，易言之，伊等實得三分之二。
㈢另上訴人既主張係以民法第二百四十七條為其請求權基礎，觀該條法律要件首以
締約之當事人有以該給付不能為契約之標的為要。被上訴人否認於締約當時，被上訴人有同意以系爭土地遭徵收之土地部份為契約給付內容之一，蓋如同上訴人所言，上訴人當時如已知系爭一九一之二三地號土地已被徵收，上訴人焉有可能以此部份為給付內容之一，至上訴人自身如果不知上開土地被徵收之事實，亦係上訴人自身認識錯誤或不知，是請上訴人舉證以實其說。系爭徵收補償費既不在七十七年協議範圍內，上訴人依民法第二百四十七條請求之前提要件即不存在。㈣再者，訴外人賴金德依民法第二百四十七條就系爭補償費另行起訴，嗣經台灣高
等法院以八十五年度重上字第四四八號判決賴金德勝訴，然觀其理由則為「．．．故七十七年十二月三十日加註之協議第十條所謂『北投公田』依締約當時所指之情形，應包括上訴人（即本案被上訴人）應移轉原北投公田所有權利之三分之一，即包含系爭第一九一地號土地，分割第一九一地號之一九一－二二地號土地、第一九二地號土地及所有北投公田所衍生之權利或代替物權利之三分之一．．．」而准賴金德之請求，顯見上開本院民事判決，係認系爭補償費乃在兩造七十七年協議給付之範疇，而補償費之給付並無不能之情形，易言之，上開台灣高等法院民事判決應係以兩造七十七年協議因包括補償費之給付而此部份給付非不能，故准賴金德之請求，而非以七十七年協議是因給付不能而無效，而令被上訴人賠償賴金德之損害，否則亦不會有兩造七十七年協議第十條係包括所有北投公田衍生之權利或代替物權利三分之一等語，姑不論台灣高等法院上開認定已明顯逾越賴金德請求之範疇，有訴外裁判之違誤，由上開台灣高等法院之民事判決，亦不足以證明本件上訴人所主張民法第二百四十七條之請求基礎業經司法採信。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人配偶賴金德之父賴昭寧於六十年間購買台北市○○區○○段第一九一地號及第一九二地號土地，借用被上訴人乙○○名義將上開土地信託登記於被上訴人名下。嗣後，於六十九年十二月二十五日，在賴昭寧主持下，父子三人簽立鬮書，在該鬮書第三條約明：「乙○○名義下在北投段一九一、一九二號二筆，其中一九二號一筆過戶給賴金德所得。」，於七十七年十二月協議書，賴昭寧自留二筆土地各三分之一持分，再分給賴金德與乙○○兄弟二人各三分之一持分，於該協議書第十條載明：「北投公田（註：即指第一九一及一九二地號土地）由賴昭寧、賴金德、乙○○各分三分之壹。」當時，因被上訴人之故意隱瞞，賴昭寧及賴金德均不知原第一九一地號土地，於七十四年間已因台北市政府擬徵收其中部分土地而分割出同區段第一九一之二二地號土地，後台北市政府因並未將第一九一之二二地號土地全部徵收，而僅徵收其中四一五平方公尺，因此台北市政府又逕行將徵收部分四一五平方公尺自第一九一之二二地號中分割而出編為第一九一之二三地號，一九一之二二地號遂僅剩七十五平方公尺，而第一九一地號面積亦因此已減少四百九十平方公尺。若賴昭寧及賴金德當時已知第一九一之二三地號已為台北市政府徵收且補償金已為被上訴人所領取，則伊等父子二人當然不會僅與被上訴人約定三人就第一九一、一九二地號土地應有部分各三分之一，必然會再行約定被上訴人應將上開補償金各三分之一給付賴昭寧及賴金德，或者約定被上訴人可取得之土地應有部分應相對等值減少，惟因受被上訴人欺瞞致未為如此之協議，此即為「因信賴契約有效所受之損害」及「另失訂約之機會」（所謂「另行訂約之機會」，當係包括另為約定之機會）。故被上訴人就其明知已不能移轉之第一九一之二三地號土地應有部分予賴昭寧、賴金德乙節，應對非因過失而信賴契約有效之賴昭寧、賴金德負損害賠償責任，而損害賠償金額則應為一九一之二三地號土地徵收補償金額各三分之一，即一百十萬一千四百八十四元，爰依民法第二百四十七條、第二百十三條、二百十五條，並再依信託財產返還請求權及民法第五百四十一條第一項為本件訴訟標的，請求被上訴人給付上開金額並加計利息。
二、被上訴人則以：系爭第一九一地號及第一九二地號土地，固係基於信託關係由賴昭寧登記於被上訴人名下，惟於六十九年十二月二十五日，賴昭寧父子三人簽立鬮書時，即約明由賴昭寧將第一九二地號土地分配與訴外人賴金德所有，參以該鬮書前言說明：「賴昭寧將所有不動產酌量分給開列與左列各餘項各人，取得永遠存照」等語，足證賴昭寧係以家長身份分析家產之意思，則前開第一九一地號土地，於六十九年鬮書簽訂時，信託關係已經終止，被上訴人取得第一九一地號土地之所有權，則被上訴人嗣後於七十六年六月間領取第一九一之二三地號土地徵收補償費，亦屬基於所有權人之地位而取得。兩造信託關係既於六十九年間訂立鬮書時已經終止，其嗣後復於七十七年間簽訂協議，定明北投公田，即第一九
一、一九二地號土地，由上訴人及被上訴人各取得三分之一，然此亦係將被上訴人已經取得之第一九一地號土地所有權，以該契約再約定移轉三分之一予上訴人，是兩造信託關係早於六十九年間終止，而台灣高等法院八十四年度重上更一字第八四號、同院八十五年度重上字第四四八號民事判決，就有關徵收補償費是否包括在兩造七十七年所簽訂協議範圍內，其認定固有歧異，惟即或後者認定被上訴人應將徵收補償費返還賴金德，亦係基於七十七年之協議重新分派財產之結果，而非原來之信託關係等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人與上訴人配偶賴金德為兄弟，渠二人之父賴昭寧於六十年間購買台北市○○區○○段第一九一地號及第一九二地號土地，並借用被上訴人名義將上開土地信託登記於被上訴人名下，嗣被上訴人及訴外人賴金德、賴昭寧於六十九年十二月二十五日訂立鬮書，其中第三條約定：「乙○○名義下在北投段
一九一、一九二號二筆，其中一九二號一筆過戶給賴金德所得」，嗣於七十七年十二月間，被上訴人與賴金德、賴昭寧三方再就上開土地之分配重新協議，約定由三人各分配三分之一，惟第一九一地號土地，因政府徵收，已經於三方協議前經分割為第一九一地號、第一九一之二十二地號及第一九一之二十三地號，其中第一九一之二三地號土地（即系爭土地）並經徵收，由被上訴人於七十六年六月十六日具領徵收補償費三百三十四萬四千四百五十二元等情（即系爭補償費），業據上訴人提出協議書、台北市政府地政處八十二年三月二十日北市地四字第○九○七○函各乙份為証。而賴昭寧於八十二年四月十六日簽立權利讓與書，將對於上開第一九一地號、第一九二地號土地之應有部分之權利及第一九一之二三地號土地徵收補償費三分之一及其他與此二筆土地有關之權利讓與上訴人，上訴人並據該權利讓與之法律關係，請求被上訴人將系爭第一九一地號面積一五九八平方公尺及第一九一之二十二地號面積七十五平方公尺暨同段第一九二地號面積二五八○平方公尺土地所有權應有部分各三分之一移轉登記予上訴人，並獲得勝訴確定，此亦有權利讓與書及臺灣士林地方法院八十二年度重訴字第四十五號、本院八十四年重上更㈠字第八十四號、最高法院八十七年度台上字第二二三九號民事判決影本各乙份附卷為証。被上訴人對於台北市○○區○○段第一九一地號及第一九二地號土地，係其父賴昭寧於六十年間購買並信託登記於其名下，及於於七十六年六月十六日具領系爭一九一之二三地號土地徵收補償費三百三十四萬四千四百五十二元等情並不爭執，惟辯稱：被上訴人與賴金德、賴昭寧三方於六十九年鬮書簽訂時，信託關係已經終止，被上訴人取得第一九一地號土地之所有權，則被上訴人嗣後於七十六年六月間領取第一九一之二三地號土地徵收補償費，亦屬基於所有權人之地位而取得。賴昭寧、被上訴人與賴金德三人雖復於七十七年間簽訂協議，定明北投公田（即第一九一、一九二地號土地），由賴金德及被上訴人各取得三分之一，然此亦係將被上訴人已經取得之第一九一地號土地所有權，以該契約再約定移轉三分之一予上訴人配偶，至於一九一之二三地號土地徵收補償費則不在上開協議範圍內云云。因此本件應審究者，為賴昭寧、被上訴人與賴金德三人於七十七年十二月間簽訂之系爭協議第十條所謂「北投公田」，其真意為何﹖經查：依六十九年十二月二十五日鬮書及七十七年十二月之協議書觀之，上訴人配偶賴金德與被上訴人、賴昭寧所涉之土地分配事宜，除系爭第一
九一、一九二地號土地係屬北投段外，別無其他北投段之土地，因此「北投公田」應指系爭北投段第一九一、一九二地號土地而言。惟系爭一九一地號土地於七十四年間因分割而編為一九一地號、第一九一之二二地號，其中第一九一之二二地號土地中有四一五平方公尺為台北市政府於七十六年間徵收而另編為一九一之二三地號等情，為兩造所不爭執。則被上訴人與賴金德、賴昭寧於七十七年十二月所簽立之協議書，所謂「北投公田」，其中一九一地號土地，究指分割前之一九一地號土地或分割後之一九一地號土地﹖按：訂立系爭協議書時，賴金德、賴昭寧二人並不知系爭第一九一地號土地，已於協議前經分割為第一九一地號、第一九一之二二地號及第一九一之二三地號，且其中第一九一之二三地號土地並經徵收，由被上訴人於七十六年六月十六日具領徵收補償費三百三十四萬四千四百五十二元等情，此為被上訴人所是認（見本院卷第七十六頁）。賴金德、賴昭寧二人既不知情，被上訴人又未告知，因此系爭協議書第十條所謂「北投公田」，其中一九一地號土地，依締約當時所指之情形，應指分割前之一九一地號土地，即包含系爭一九一地號土地、分割自第一九一地號之第一九一之二二地號、第一九二地號土地及所有「北投公田」所衍生之權利或代替物權利之三分之一。系爭補償費為北投公田所衍生之權利或代替物，自包括在系爭協議內，被上訴人上開辯解不足採。
四、惟查，依六十九年間賴金德、賴昭寧及被上訴人等人簽立鬮書時，即約明由賴昭寧將第一九二地號土地分配與訴外人賴金德所有，參以該鬮書前言說明：「賴昭寧將所有不動產酌量分給開列予左列各條項各人，取得永遠存照」等語，有鬮書一份在卷可稽，足證賴昭寧係以家長身份分析家產之意思，前開第一九一地號土地，於六十九年鬮書簽訂時，信託關係已經終止，被上訴人取得第一九一地號土地之所有權，則由原一九一地號土地衍生之權利或代替物亦歸被上訴人所有，因此被上訴人抗辯其於七十六年六月間領取第一九一之二三地號土地徵收補償費，係基於所有權人之地位而取得，堪以採信。至於賴金德、賴昭寧及被上訴人復於七十七年間簽訂協議，定明「北投公田」，由賴金德、賴昭寧及被上訴人各取得三分之一，然此係以契約再約定系爭一九一地號土地移轉各三分之一予賴金德、賴昭寧，是賴昭寧與被上訴人間之信託關係早於六十九年間訂立鬮書時已經終止，因此上訴人依信託物返還請求權、民法五百四十一條第一項規定請求系爭徵收補償費，自非有據。至於被上訴人能否依系爭七十七年間協議為請求，係另一問題，非本件所得審酌。
五、按契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人負賠償之責，民法第二百四十七條第一項定有明文。而該條所謂「無過失之當事人得請求有過失之他方當事人賠償之損害」，以其信契約為有效所致者為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益，例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等事。至於積極的契約利益，即因契約履行所得之利益，尚不在得為請求賠償之列（最高法院著有五十一年臺上字第二一０一號判例參照）。本件上訴人以賴昭寧當時若知第一九一之二三地號土地已為台北市政府徵收，且補償金已為被上訴人所領取，則不會僅與被上訴人約定三人就第一九一、一九二地號土地應有部分各三分之一，必然會再行約定被上訴人應將上開補償金各三分之一給付予賴昭寧，或約定被上訴人可取得之土地應有部分應相對等值減少，惟因受被上訴人欺瞞致未為如此之協議，此即為「因信賴契約有效所受之損害」，為此依民法第二百四十七條之規定，請求被上訴人給付系爭補償費三分之一云云，惟查該徵收補償費乃相當於系爭第一九一─二三號土地之代替物，即係因契約履行所得之利益，而非因信賴契約有效所受之損害，依上開說明，上訴人尚不得依民法第二百四十七條第一項之規定，請求被上訴人給付三分之一之徵收補償費。
六、綜上所述，上訴人依民法第二百四十七條、第二百十三條、二百十五條，並再依信託財產返還請求權及民法第五百四十一條第一項之規定，請求被上訴人給付一百十萬一千四百八十四元，及自七十七年十二月三十一日起之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應認其上訴為無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 侯 東 昇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。